在法人治理監(jiān)督機制中，外部董事的地位日益凸顯。制衡監(jiān)督內(nèi)部董事是外部董事的應(yīng)然職責(zé)?！巴獠慷轮贫鹊脑O(shè)計來自于外部監(jiān)督者更優(yōu)于內(nèi)部監(jiān)督者的理論”。這種來自外部的監(jiān)督力量不僅“向下”針對經(jīng)理層，也同時“橫向”指向內(nèi)部董事。外部董事對作為“一把手”的董事長（內(nèi)部董事）的制衡式監(jiān)督是公司治理監(jiān)督的一部分，也應(yīng)是廣義“大監(jiān)督”體系的重要組成部分。
一、外部對內(nèi)部：董事會里的制衡式監(jiān)督
公司治理體系的本質(zhì)是權(quán)力制衡監(jiān)督體系。代理是治理的核心問題，監(jiān)督及其代表的約束與控制成為權(quán)力分配和運行的基礎(chǔ)目標(biāo)。為實現(xiàn)監(jiān)督之制度目的，從決策權(quán)和執(zhí)行權(quán)主體之視角，作為制度的監(jiān)督被分為兩種基本方式：橫向的制衡式監(jiān)督結(jié)構(gòu)和縱向的監(jiān)察式監(jiān)督結(jié)構(gòu)；前者解決的是決策者之間或執(zhí)行者之間的平等關(guān)系中的監(jiān)督問題，分工而制衡成為基本監(jiān)督策略，后者解決的是決策者與執(zhí)行者之間或執(zhí)行者內(nèi)部的等級關(guān)系中的監(jiān)督問題，狹義“大監(jiān)督”體系就是這種縱向監(jiān)督的總括，其中，監(jiān)察是縱向監(jiān)督的關(guān)鍵方式。
公司治理結(jié)構(gòu)中，監(jiān)事會（雙層治理結(jié)構(gòu)）和外部董事/獨立董事（單層治理結(jié)構(gòu)）是制衡式監(jiān)督的主體，其中監(jiān)事會制衡的對象是董事會和董事，外部董事制衡的對象是內(nèi)部董事。公司法賦予了監(jiān)事會較大的制衡式監(jiān)督職權(quán)，如對董事的職務(wù)行為進行監(jiān)督、罷免董事的建議權(quán)、提議召開甚至召集并主持股東會等。但在這些抽象的權(quán)力背后，由于被大股東或董事會實際上控制的原因，監(jiān)事缺少行使監(jiān)督權(quán)力的動力或能力，導(dǎo)致監(jiān)事會的制衡式監(jiān)督效果并不佳。
盡管2022年12月的公司法修改稿采用了相機治理模式，即公司治理監(jiān)督主體在監(jiān)事會和外部董事之間“二選一”，但在此之前，國有企業(yè)早已開始了外部董事制衡式監(jiān)督的探索。2003年國務(wù)院國資委成立后，將董事會建設(shè)視為“國有企業(yè)改革最關(guān)鍵、最核心的問題”，并同時把外部董事及其過半作為董事會改革的“重中之重”。截至2021年10月，中央企業(yè)董事會建設(shè)“取得了實質(zhì)性重大進展和明顯成效”，如“中央企業(yè)在集團層面實現(xiàn)董事會應(yīng)建盡建，其中82家建立了外部董事占多數(shù)的董事會，96.9%符合條件的子企業(yè)建立了董事會，其中78.8%的子企業(yè)實現(xiàn)外部董事占多數(shù)”。
與董事會和外部董事建設(shè)的“全面推進”對應(yīng)的是國企監(jiān)事會日漸式微。十九屆三中全會通過的《黨和國家機構(gòu)改革方案》明確，不再設(shè)立國有重點大型企業(yè)監(jiān)事會。2018 年，國務(wù)院《關(guān)于推進國有資本投資、運營公司改革試點的實施意見》提出，國有資本投資、運營公司設(shè)立董事會，不設(shè)監(jiān)事會。目前，國務(wù)院國資委履行出資人職責(zé)的中央企業(yè)取消外派監(jiān)事會后，也不再內(nèi)設(shè)監(jiān)事會，通過引入外部董事并成立董事會審計委員會等專門委員會發(fā)揮監(jiān)督作用?！鞍凑諊Y委的構(gòu)想，建立健全以外部董事制度為主要內(nèi)容的董事會制度，將一把手負(fù)責(zé)制變革為分權(quán)制衡，實現(xiàn)決策組織與執(zhí)行組織的分離，充分發(fā)揮董事會在重大戰(zhàn)略決策、風(fēng)險管控、經(jīng)理層管理等方面的作用?！眹蟮摹皟?nèi)部人控制”現(xiàn)象不僅表現(xiàn)經(jīng)理人控制，同時，也變現(xiàn)為內(nèi)部董事控制，而外部董事及其過半機制是解決董事會的“內(nèi)部董事”和“一言堂”的必然選擇。
由于“一把手”既是董事長又是黨委書記，從董事長視角，其是總經(jīng)理的業(yè)務(wù)上級，而從黨委書記視角，其又是黨委副書記（會兼任職工董事）的黨務(wù)上級。由于長期（至少一定任期內(nèi)）的等級關(guān)系，使得“一把手”的意志或喜好容易成為其他內(nèi)部董事行事的標(biāo)準(zhǔn)。長期形成的領(lǐng)導(dǎo)與服從關(guān)系，使得其他內(nèi)部董事在“一把手”面前容易缺少獨立意志，這決定了依靠其他內(nèi)部董事制衡“一把手”是不切實際的。監(jiān)事會監(jiān)督“一把手”與其他內(nèi)部董事在實踐中也是被證明是無效的，那么，在公司治理結(jié)構(gòu)內(nèi)，外部董事因其“外部性”而產(chǎn)生的對“一把手”的潛在制衡價值凸顯而出！與內(nèi)部董事的強組織性（權(quán)威的領(lǐng)袖和團結(jié)的內(nèi)部關(guān)系）相比，外部董事則是零散的。內(nèi)部董事之間是熟人關(guān)系，等級與習(xí)慣決定了其在董事會中行為的一致性；外部董事之間是陌生的，由于董事會的“會議性”，外部董事的主要交往場景是會議，而會議是短暫的和正式的，這種交往方式?jīng)Q定了外部董事之間的合作是松散的。盡管公司法供給了平等的董事地位，但由于內(nèi)部董事控制了決策信息，在事實上，這使得零散的、單個的外部董事難以發(fā)揮其制衡的監(jiān)督角色。外部董事制度建設(shè)已經(jīng)為制衡“一把手”提供了些許工具。首先，“過半數(shù)”機制使得外部董事不再“勢單力薄”。在外部董事成為董事會中“多數(shù)派”后，對內(nèi)部董事及“一把手”構(gòu)成了潛在“威脅”，這使得監(jiān)督更具有現(xiàn)實性，因為，理論上存在著外部董事集體用反對票來否決內(nèi)部董事主導(dǎo)的提案的可能情形。其次，面對有組織的、有力量的內(nèi)部董事集團，要制衡“一把手”就必須使外部董事“擰成一股繩”，產(chǎn)生集體合力，為此，就要將外部董事組織起來。因為正式的或非正式的團結(jié)都會產(chǎn)生積極的制衡價值?！巴獠慷抡偌恕钡谝淮纬霈F(xiàn)在2009年國務(wù)院國資委發(fā)布的《董事會試點中央企業(yè)董事會規(guī)范運作暫行辦法》。盡管地方國企中，較少建立作為“首席董事”或“主持董事”的召集人制度，但在理論上，召集人制度依然是必要的。再次，從財務(wù)監(jiān)督角度，如公司法二審稿第一百七十六條規(guī)定的：“國有獨資公司不設(shè)監(jiān)事會或者監(jiān)事，在董事會中設(shè)置審計委員會，行使本法規(guī)定的監(jiān)事會職權(quán)?！币喇?dāng)然推定，審計委員會的成員應(yīng)大多數(shù)為外部董事，并由外部董事?lián)沃魅巍?/strong>如果把外部董事對內(nèi)部董事的制衡簡化為對“一把手”的制衡，則會發(fā)現(xiàn)，審計委員會作為監(jiān)事會的替代者，對“一把手”的監(jiān)督更為具體且直接！設(shè)置財務(wù)監(jiān)督專員，并由（專職）外部董事兼任的制度設(shè)計，亦可以看做是外部董事制衡“一把手”的財務(wù)策略之一。董事會議事規(guī)則或工作規(guī)則對董事而言，既是保障，也是約束；但相比而言，董事會議事規(guī)則對“一把手”（內(nèi)部董事）的約束份量大于其保障份量，相反，就外部董事進行制衡監(jiān)督而言，其保障作用大于約束作用。依此差別，外部董事堅守與遵從董事會議事規(guī)則亦是制衡監(jiān)督的重要方式。因此，出資人提供規(guī)范可行的董事會議事規(guī)則，是對外部董事實現(xiàn)制衡監(jiān)督功能的重要支持。要在董事會議前規(guī)范和制衡“一把手”（內(nèi)部董事），防止其隨意行為，外部董事需緊盯以下三個重要事項：其一是會議召集與通知。作為“一把手”的董事長擁有董事會的召集權(quán)和主持權(quán)，集中表現(xiàn)為董事會議通知。外部董事要緊盯會議通知的規(guī)范性，比如按議事規(guī)則規(guī)定的時間提前通知，不能隨意或臨時更改通知。這就要求董事長作為主持董事，遵守議事規(guī)則的強制性規(guī)定。其二是會議資料。充分而詳實的會議資料是外部董事理解并作出決策的前提，董事長有義務(wù)督促內(nèi)部董事或經(jīng)理提案時，提供議案相關(guān)的充分資料，否則，外部董事可以提出意見要求補充資料，甚至通過棄權(quán)票進行監(jiān)督。其三是提案異議權(quán)。議事規(guī)則可以規(guī)定：如果一定數(shù)量（如半數(shù)）外部董事對擬提交董事會審議的提案有重大異議時，該提案應(yīng)暫緩上會，或者一定數(shù)量（如半數(shù)）外部董事認(rèn)為提案資料不完整或有瑕疵時，可以書面形式提出暫緩上會意見，董事長應(yīng)該接受，董事會應(yīng)該予以采納。在董事會議中充分適用議事程序，是外部董事制衡監(jiān)督“一把手”（內(nèi)部董事）的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。一者要對議題相關(guān)內(nèi)容要學(xué)會追問，通過追問容易發(fā)現(xiàn)所決議事項潛在問題，也可以提高提案人對提案的責(zé)任心。二者要認(rèn)真對待論辯。董事會的決策過程是一個論證過程，論辯是論證的核心環(huán)節(jié)，缺少論辯的董事會容易掩蓋問題，所以，外部董事要從論題入手，找到?jīng)Q策事項的關(guān)鍵點，敢于提出不同意見。而不同意見對“一把手”既是考驗 ，亦是監(jiān)督。三者代為出席授權(quán)問題。議事規(guī)則應(yīng)規(guī)定外部董事不能出席時，不得授權(quán)董事長而只能授權(quán)其他外部董事代為表決。四者董事發(fā)言順序。應(yīng)先由提案人介紹提案，再由外部董事發(fā)言，內(nèi)部董事次之。在所有董事未充分發(fā)言結(jié)束前，董事長（“一把手”）不得發(fā)表有傾向性的意見。五者未列入董事會議題的議案要堅持不得表決。六者表決方式。應(yīng)采用每位董事一張表決票，且逐項表決，采用書面表決方式（在外部董事反對或棄權(quán)時，可以書寫意見），不能采用舉手表決方式。七者應(yīng)該有董事會會議記錄，并且參會董事對發(fā)表的意見要簽字。在董事會議結(jié)束后，外部董事要履行董事職責(zé)，主動檢查議案的執(zhí)行情況；同時，要按規(guī)定向出資人匯報董事會會議工作，特別是對議案投棄權(quán)或反對票后，要形成專門報告，向出資人說明情況，并提出改進意見和建議，借助出資人監(jiān)督“一把手”（內(nèi)部董事）。議案是董事及董事會工作的中心，自然也是外部董事制衡監(jiān)督的關(guān)鍵。通過對議案之議題與內(nèi)容，以及表決（意愿表達）之認(rèn)真對待可達致對“一把手”（內(nèi)部董事）之制衡監(jiān)督目的。對董事會議案，首先，要積極參與董事會議案設(shè)計。外部董事盡管性質(zhì)上是“消極董事”，但不能一味被動地接受經(jīng)理或內(nèi)部董事的議案。要盡可能地提出自己認(rèn)為可行的議題，并對該議題進行論證，提供必要的論證資料，必要時讓公司提供幫助，以便設(shè)計成一個可行的議案。外部董事主動設(shè)計并依照公司章程和董事會議事規(guī)則向董事會提出的議案，董事長原則上應(yīng)將外部董事的提案提交董事會審議。議案之提出是議案活動的啟動，外部董事在此開端的積極作為，這也是外部董事的一種制衡監(jiān)督方式。其次，外部董事在討論議案時，如果對議案內(nèi)容有重大疑惑，或覺得議案內(nèi)容嚴(yán)重違法違規(guī)或違反公司章程與監(jiān)管政策，就必須及時向出資人匯報，保證董事會的議題議案在出資人、公司章程和監(jiān)管政策許可的范圍內(nèi)。再次，外部董事在提前閱讀議案時，一方面可以要求董事會補充提供所需的資料或者其他信息，另一方面可根據(jù)履職需要，向公司聘請的中介機構(gòu)咨詢專業(yè)意見，并可以要求該等中介機構(gòu)出具意見，以保證議案內(nèi)容的合法合規(guī)合理性。再次，外部董事要圍繞議案進行現(xiàn)場調(diào)研，保證議案內(nèi)容與資料描述相互對應(yīng)；同時，在了解實際情況的同時，也可以對議案的落實情況及時掌握。通過現(xiàn)場調(diào)研獲得真實有效信息，使得外部董事不再局限于議案的書面描述和會議室里的口頭報告，議案信息質(zhì)量的提升也是對“一把手”（內(nèi)部）董事監(jiān)督的基本要求。如果說提案是董事會議案公司的開端的話，那么，表決則是董事會會議的結(jié)束，也是董事會會議結(jié)果的表達方式。首先，為保障外部董事的制衡監(jiān)督功能，董事會表決應(yīng)采用票決，而不是舉手表決。因為票決能充分表達董事的真實意愿，而舉手表決方式則容易“掩蓋”董事的反對意見。外部董事利用否決或棄權(quán)方式表達自己的不同意見，是非常重要的監(jiān)督制衡方式，必須認(rèn)真對待！另外，由于人情面子等因素，舉手表決也容易“綁架”外部董事的意見。其次，表決意見的設(shè)置應(yīng)適合外部董事監(jiān)督。較為典型的表決意見可以分為：同意、同意但保留意見及其理由、反對及其理由、無法發(fā)表意見及其障礙等。這樣的設(shè)置能保證外部董事對存在的每一種情況都能真實的表達意見。最后，可以將董事會表決也分為特別決與普通決，并根據(jù)出資人意見，建立董事會特別表決事項清單（如一定金額的對外擔(dān)保或投資）。通過特別表決，提升了表決難度，在提高董事會權(quán)威的同時，也對“一把手”（內(nèi)部董事）形成了在董事會內(nèi)部的制衡監(jiān)督。總之，對“一把手”的制衡就是對內(nèi)部董事的制衡監(jiān)督，基于現(xiàn)實理由，從制衡視角區(qū)分“一把手”和其他內(nèi)部董事是沒有意義的。除本文闡述的策略或技巧外，公司法、公司章程、國企監(jiān)管規(guī)范性文件和議事規(guī)則等規(guī)范性文件為外部董事制衡監(jiān)督“一把手”（內(nèi)部董事）提供了很多工具。只要外部董事能嚴(yán)格按照規(guī)范行事，勤勉盡責(zé)地履職，就是對“一把手”和內(nèi)部董事的制衡和監(jiān)督。在這個意義上，本文并未提供創(chuàng)新知識，只是關(guān)照了外部董事職責(zé)中被忽視的一面，即以往的知識和經(jīng)驗，將外部董事的監(jiān)督對象多限定在經(jīng)理層，而忽視了其對內(nèi)部董事（特別是作為內(nèi)部董事控制者和代表者的“一把手”）橫向制衡的監(jiān)督職責(zé)！
（本文已經(jīng)發(fā)表在《董事會》雜志2023年第4期）
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