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作者系上海一中院審委會委員、刑庭庭長，法學博士

大家好，我是上海市第一中級人民法院的余劍。今天跟大家討論的題目是“存疑有利于被告”的準確理解和適用。在司法實踐中，我們經(jīng)常用到存疑有利于被告的規(guī)則，但是，由于理解上的偏差，在實踐當中也經(jīng)常出現(xiàn)對該規(guī)則不當運用，甚至濫用的情形，影響到刑事案件的公正處理。因此，有必要在此予以厘清，今天的討論主要包括三個部分的內(nèi)容。

一

“存疑有利于被告”的不當運用

第一個部分我想跟大家介紹一下實踐當中對“存疑有利于被告”不當運用的三種情形:

1.對法律條文涵義理解上的不當運用

讓我們來舉一個例子說明，被告人陳某因為擾亂國家機關(guān)工作秩序被處行政拘留之后，又兩次實施擾亂國家機關(guān)工作秩序的行為，起訴指控其構(gòu)成故意擾亂國家機關(guān)工作秩序罪。對于這個罪名，刑法第290條是這樣規(guī)定的，多次擾亂國家機關(guān)工作秩序，經(jīng)行政處罰后仍不改正，造成嚴重后果的，構(gòu)成本罪。

有觀點就認為，這里的構(gòu)成要件“多次擾亂國家機關(guān)工作秩序”與“經(jīng)行政處罰后仍不改正”，既可以理解為是一種并列的關(guān)系，也就是說，三次或三次以上擾亂國家機關(guān)工作秩序，在第一次或第二次擾亂后，被行政處罰過，造成嚴重后果的，就可以構(gòu)罪。也可以理解為是一種遞進的關(guān)系，也就是說，在三次或三次以上擾亂國家機關(guān)工作秩序，之后被行政處罰，又再次實施了擾亂國家機關(guān)工作秩序的行為，才能構(gòu)罪。

既然可以理解為并列關(guān)系也可以理解為遞進關(guān)系，按照存疑有利于被告的規(guī)則，就應(yīng)該理解為有利于被告的遞進關(guān)系，也就是說，至少要有四次擾亂國家機關(guān)工作秩序的行為才能構(gòu)罪，而本案中的被告人陳某，只有三次擾亂國家機關(guān)工作秩序的行為，因此不構(gòu)成本罪。

2.在量刑情節(jié)把握上的不當運用

同樣，我們來看一個案例，被告人李某非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)，他的非法經(jīng)營數(shù)額達到了3000萬，違法所得數(shù)額達到了200萬。根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，對于非法經(jīng)營期貨、保險、證券業(yè)務(wù)的，非法經(jīng)營數(shù)額在30萬以上，違法所得數(shù)額在5萬以上，就應(yīng)該認定為情節(jié)嚴重。而該司法解釋對于這種情形的情節(jié)特別嚴重，沒有做出明確的規(guī)定。

那么有觀點就認為，既然司法解釋對該種情形的情節(jié)特別嚴重沒有做出明確的規(guī)定，就屬于存疑的情形，按照存疑有利于被告，就應(yīng)該理解為無論該種情形非法經(jīng)營的數(shù)額有多大，都不能夠認定為情節(jié)特別嚴重。即使本案的被告人李某非法經(jīng)營的數(shù)額達到了情節(jié)嚴重認定標準的100倍，也不能認定為情節(jié)特別嚴重，只能按照情節(jié)嚴重的量刑標準裁量刑罰。

3.在主觀事實認定上的不當運用

我們來看這個例子，被告人張某在其住處殺害了女友被害人謝某之后，又將被害人的尸體予以分尸、碎尸。被告人張某到案后供述說，他是因為在和謝某玩性虐待游戲的時候，扼壓了被害人頸部失手將被害人掐死，之后因為害怕法律追究，而進行了分尸。但是在案證據(jù)表明，被告人張某與謝某長期感情不和，因為謝某找張某索要巨額的分手費，張某對其懷恨在心。

那么有觀點就認為，本案中被告人張某到案后始終供述他是過失，致被害人死亡，而本案因為尸體被分尸、碎尸，死因無法查明，又沒有證據(jù)來否定被告人張某的供述。那么，按照存疑有利于被告，就應(yīng)當按照張某的供述來認定他的主觀心理態(tài)度。因此，認為本案應(yīng)當按照過失致人死亡罪和侮辱尸體罪來予以定罪處罰。

由此，我們看到在實踐當中，為什么會出現(xiàn)對存疑有利于被告不當運用的情形，主要是由于對存疑有利于被告的涵義，和適用范圍的不正確的理解。

二

“存疑有利于被告”的準確理解

那么，我們應(yīng)當怎么樣來準確地理解存疑有利于被告呢?

1.“存疑有利于被告”的正確理解

我們認為，存疑有利于被告不能夠理解為是一項刑事法律的適用原則，更不能夠理解為是我們處理刑事案件爭議問題的一個準則或者原則，因為刑法的任務(wù)它是準確地認定案件事實、公正地懲罰犯罪。如果對于所有爭議問題，都要做有利于被告的認定，那么無疑會產(chǎn)生輕縱犯罪或罰不當罪的情況。

實際上，存疑有利于被告，它跟無罪推定、公訴方承擔舉證責任，以及證據(jù)確實充分、排除合理懷疑的證明程度是一脈相承的，存疑有利于被告它是一項事實認定的規(guī)則，它的功能主要是在刑事案件的事實認定存疑時，也就是說有認定某項事實的證據(jù)，但是認定該項事實的證據(jù)還不充分，或者不能夠排除合理的懷疑，這個時候就應(yīng)當按照存疑有利于被告，做出有利于被告的認定。

2.“存疑有利于被告”的學術(shù)解讀

實際上，學術(shù)界大多數(shù)的學者都認為，存疑有利于被告就是一項事實認定的規(guī)則。比如說，張明楷教授就指出，只有對事實存在合理懷疑時，才能適用存疑有利于被告的規(guī)則，法律疑問應(yīng)當通過解釋消除。那么，德國的羅克辛教授和魏根特教授也持相同的觀點，即使有少數(shù)的學者認為，存疑有利于被告不僅僅是作為事實認定規(guī)則，也可以作為一項法律適用規(guī)則，那么他們也是認為，存疑有利于被告是可以作為限制解釋的一種方法，而不是作為處理刑事案件爭議問題的一項原則或者準則。

如果我們不能夠用存疑有利于被告來解決剛才我們所列舉的三種存在爭議的情形，那么我們應(yīng)當怎么樣來解決這些爭議問題呢？

3.法律存疑應(yīng)當運用解釋方法準確解釋

我們認為對于法律存疑，我們應(yīng)當善于運用解釋方法，準確地對法律條文進行解釋。比如說，我們剛才所提到的第一個例子，對于擾亂國家機關(guān)工作秩序（罪）條文的理解，這里我們就應(yīng)該看到，如果說我們將“多次擾亂國家機關(guān)工作秩序”與“經(jīng)行政處罰后仍不改正”，理解為遞進的關(guān)系的話，那么從條文的表述上來看，它一定是會這樣表述，“多次擾亂國家機關(guān)工作秩序，經(jīng)行政處罰后仍不改正，再次擾亂國家機關(guān)工作秩序的”，它不會缺少這樣的一個表述。此外呢，如果說我們理解為遞進關(guān)系，那么無疑，多次擾亂國家機關(guān)工作秩序就應(yīng)當是作為行政處罰的前提。

但是實際上，只要有一次擾亂國家工作秩序的行為，行政機關(guān)就可以對行為人做出行政處罰。所以說，無論從文字的表述，還是從邏輯的推演上來看，將這個法條的關(guān)系理解為遞進的關(guān)系，都是不正確的。

4.情節(jié)存疑應(yīng)當分析案件情況綜合判斷

那么對于情節(jié)的認定存疑，我們則應(yīng)當根據(jù)案件的具體情況來進行綜合判斷。

大家都知道，刑法的條文和司法解釋不可能對所有的犯罪的情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重，都做出明確的認定的標準。那么在司法實踐當中，我們就應(yīng)當根據(jù)案件的具體情況，在沒有法律條文、司法解釋的明確規(guī)定的情況下，根據(jù)案件的具體情況，類比于其他的相似的行為，做出準確的判斷和認定。具體到剛才我們說的，被告人李某非法經(jīng)營期貨的這個案件，實際上，我們就可以類比于司法解釋有明確規(guī)定的，非法經(jīng)營資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的情形。我們可以看到，非法經(jīng)營資金支付的結(jié)算業(yè)務(wù)，它的情節(jié)嚴重的標準，數(shù)額要遠遠高于非法經(jīng)營期貨的認定標準。

但是，它的情節(jié)特別嚴重，數(shù)額標準是非法經(jīng)營數(shù)額2500萬。所以說，我們按照舉輕以明重的規(guī)則，李某非法經(jīng)營的數(shù)額達到了3000萬，違法所得數(shù)額達到了200萬，就應(yīng)當認定為情節(jié)特別嚴重，按照情節(jié)特別嚴重的量刑幅度來裁量刑罰。

5.主觀存疑應(yīng)當依據(jù)客觀行為合理推定

第三種對于主觀存疑，我們應(yīng)當要根據(jù)行為人的客觀行為要素，來進行合理的推定。

對于主觀事實的認定，我們不能夠輕信被告人的供述，如果被告人的供述與客觀的行為事實，存在著明顯的矛盾的，我們應(yīng)當根據(jù)社會一般人的常識，根據(jù)經(jīng)驗法則和邏輯法則，來進行合理的推定認定。具體到剛才我們講到的，張某殺害女友謝某的這個案件，被告人張某有現(xiàn)實的作案動機，而且被告人張某客觀上實施了殺害被害人謝某的行為，而后被告人又將被害人分尸、碎尸，本案死因無法查明，也是因為被告人張某的后續(xù)行為所引起的。

所以，這個案件結(jié)合案件的客觀行為事實，我們完全可以符合經(jīng)驗、符合邏輯地推定被告人張某，具有殺害被害人的主觀故意，本案應(yīng)當按照故意殺人罪來定罪處罰。

三

“存疑有利于被告”的具體適用

那么，存疑有利于被告規(guī)則，它在司法實踐當中應(yīng)該適用于什么樣的一種情形呢，我們認為主要是有三種適用的情形：

1.認定系被告人作案存疑

在認定被告人作案存疑時，也就是說，我們案件當中的證據(jù)可以認定被告人有作案嫌疑，但是綜合全案證據(jù)來看，認定被告人作案的證據(jù)，沒有達到證據(jù)確實充分的程度，或者說存在著不能夠排除的合理懷疑，這個時候我們就應(yīng)當按照存疑有利于被告，做出證據(jù)不足的無罪的認定，大家都知道的被告人念某投毒，這個案件就是這樣的一種情形。

2.認定有利于被告的量刑情節(jié)存疑

就是認定有利于被告的量刑情節(jié)存疑，在我們認定自首、坦白、立功等有利于被告的量刑情節(jié)時，如果存在著相互矛盾的證據(jù)，我們應(yīng)當按照優(yōu)勢證據(jù)的證明標準，適用存疑有利于被告的規(guī)則，做出有利于被告人的認定。

在一起外籍被告人以體內(nèi)藏毒的方式，走私毒品的案件當中，被告人到案以后辯稱，他在因為形跡可疑被海關(guān)工作人員盤問時，就主動地指著自己的肚子，用本國語言作了這樣的一個交代，而兩名進行查驗的海關(guān)工作人員，其中一名說沒有這樣的事情，另外一名海關(guān)工作人員經(jīng)過回憶說，好像是被告人有指著自己的肚子，用自己本國語言說了幾句話這樣的一種情況，但是因為當時聽不懂他的語言，所以工作人員也沒有（理）睬他。

這個案件，結(jié)合被告人的辯解，以及其中一名海關(guān)工作人員的證言，我們就可以根據(jù)優(yōu)勢證據(jù)的證明標準，本著存疑有利于被告的規(guī)則，做出被告人應(yīng)當（被）認定為自首的認定。

3.認定犯罪數(shù)額存疑

也是比較常見的，就是我們在認定犯罪數(shù)額的時候，適用存疑有利于被告的規(guī)則。那么，在一些案件當中，往往被告人和被害人對于犯罪數(shù)額的表述是不一致的，這個時候，如果沒有其他的證據(jù)來證明犯罪數(shù)額的，一般我們會按照就低認定的規(guī)則，本著存疑有利于被告做出數(shù)額的認定。

比如說，被害人報案稱被被告人盜竊了一個錢包，錢包里面有1000元的現(xiàn)金，被告人到案以后也供稱，確實偷了被害人的錢包，但是錢包里面是只有800元的現(xiàn)金，本案沒有其他的證據(jù)來證明，被害人的錢包里面確實是有1000元的現(xiàn)金，那么這個時候，我們一般就會按照存疑有利于被告的規(guī)則，對犯罪數(shù)額就低認定為800元。

刑法既是犯罪人的大憲章，也是善良人的大憲章，刑事司法既要維護被告人的合法權(quán)益，也要維護社會公共利益和被害人的合法權(quán)益。在刑事案件的處理中，我們應(yīng)當要準確地理解和運用存疑有利于被告的規(guī)則，從而真正做到公正司法、不枉不縱、罰當其罪。

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