不法與罪責(zé)的區(qū)分
—— 北大法學(xué)院全球教席系列講座
來源：刑事法評論
文字：汪薩日乃
攝影：馬天成
2019年12月5日晚，北京大學(xué)法學(xué)院首屆全球教席成員、德國維爾茨堡大學(xué)法學(xué)院埃里克·希爾根多夫教授（Prof. Dr. Dr. Eric Hilgendorf）受邀蒞臨我院開展學(xué)術(shù)交流，并在凱原樓307會議室做了一場題為“不法與罪責(zé)的區(qū)分”的精彩報告。本場講座由北京大學(xué)法學(xué)院江溯副教授主持，北京大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員王華偉、德國維爾茨堡大學(xué)法學(xué)院博士研究生劉暢擔(dān)任翻譯。北京大學(xué)法學(xué)院陳興良教授、梁根林教授和車浩教授出席會議并擔(dān)任評議嘉賓，參加本次講座的嘉賓還有：大成律師事務(wù)所婁秋琴律師、南京大學(xué)法學(xué)院徐凌波副教授、北京大學(xué)國際法學(xué)院曹斐助理教授、德國國際合作機構(gòu)黃笑巖先生和德國維爾茨堡大學(xué)法學(xué)院科研助理Eins Tiz先生。本次講座由北京大學(xué)法學(xué)院和北京大學(xué)刑事法治研究中心主辦，并受到楊春洗法學(xué)教育與研究基金會的資助。
圖 | 講座現(xiàn)場
不法與罪責(zé)的區(qū)分
講座伊始，希爾根多夫教授首先感謝了北大法學(xué)院的熱情邀請，他指出雖然本次報告的主題為“不法與罪責(zé)的區(qū)分”，但它其實是一個關(guān)于刑法體系的問題。報告分為以下兩部分展開：
圖 | 埃里克·希爾根多夫
一、刑法體系在法律適用中的意義
希爾根多夫教授首先表明，討論體系建構(gòu)意義的前提是了解現(xiàn)有的刑法體系。而通過法律解決沖突的形式，可以知悉各國目前所采納的刑法體系。就“A傷害B”這一簡單的法律沖突，可能會存在四種層級的解決模式，即（1）第一種層級：法官就單獨個案做出裁判，不援引先例、原則或者其他論據(jù)；（2）第二種層級：法官基于先例、原則或其他論據(jù)作出裁判；（3）第三種層級：法官會援引法律規(guī)范（例如刑法規(guī)范），同時非體系化地采用其他論據(jù)（例如正當(dāng)防衛(wèi)、無責(zé)任等）；（4）第四種層級：法官基于體系做出裁判，裁判所適用的法律規(guī)范及相關(guān)的論述均系統(tǒng)性地被包含在內(nèi)。其中，第一種層級的模式僅僅針對個案的裁決，對其他案件很難產(chǎn)生指導(dǎo)意義。盡管第二種層級的模式還是完全針對個案的裁決，但相比于第一種層級已經(jīng)出現(xiàn)了理論歸納。在第三種層級的模式下，即便法官會援引關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)或者無罪責(zé)的論述來說明不受處罰的原因，但是該種層級模式仍未形成體系。第四種層級模式則強調(diào)，將所有的法律條文、重要的論述有機地涵蓋在體系之內(nèi)。
在此基礎(chǔ)上，希爾根多夫教授進一步說明了選擇在第四種層級模式中解決刑法問題的諸多益處，即刑法體系化本身所具有的功能。具體而言，體系化可以產(chǎn)生定位功能、整合功能、科學(xué)構(gòu)造功能、啟發(fā)功能、教學(xué)功能、法律適用指引功能、法治國意義上的透明化功能、批判功能及價值輸出功能等九個功能：（1）定位功能是指，通過體系化可以將面對的問題準(zhǔn)確定位到體系的具體某個環(huán)節(jié)；（2）整合功能則強調(diào)，要將體系中的零散要素有機地聚合為一個整體；（3）科學(xué)構(gòu)造功能則指，構(gòu)建研究體系的功能，體系化使我們能夠科學(xué)地研究刑法；（4）啟發(fā)功能是指，在體系中可以更簡單地發(fā)現(xiàn)新的解決路徑，體系可為解決路徑提供支持；（5）教學(xué)功能則指，體系化可以使教學(xué)更為系統(tǒng)和明晰；（6）法律適用指引功能強調(diào)了體系對于實踐的指引意義；（7）法治國意義上的透明度維持功能，與實踐指引功能相結(jié)合，以特定體系為基礎(chǔ)的法律適用具有更高的可掌握度、可預(yù)測性和可檢驗性；（8）批判功能則指，只有刑法的適用透明且可預(yù)測，才更容易檢驗理論；（9）價值輸出功能則指，特定的刑法體系會表達出特定的價值，如“法治國原則”。
在第一部分的最后，希爾根多夫教授總結(jié)指出：如上所述，有足夠充分的理由將刑法體系化，但在中國傳統(tǒng)模式、蘇聯(lián)模式、德國模式、英美模式等眾多現(xiàn)存的體系中很難指明哪一種體系為最優(yōu)，對于體系的抉擇仍然是一個開放性的問題。
二、不法與罪責(zé)區(qū)分的意義
希爾根多夫教授表示，德國的刑法體系并非一蹴而就，也不是孤立發(fā)展而來的。在兩百多年的發(fā)展歷程中，法國、意大利刑法都對德國的刑法體系產(chǎn)生了重要的影響。德國現(xiàn)在采用的三階層體系的起始點是構(gòu)成要件符合性，在這一階層所討論的問題包括行為人是否違反了刑法規(guī)范。原則上，只要行為違反了刑法規(guī)范，就推定具有違法性。因此，在違法性階層需要檢驗的是，法律體系中某個符合構(gòu)成要件的行為是否例外地得到了容許，如正當(dāng)防衛(wèi)。在罪責(zé)階層，檢驗的是符合構(gòu)成要件且違法的行為是否因為行為人本身不具可譴責(zé)性而不應(yīng)科以刑罰，如不具有責(zé)任能力的情形。
簡要介紹完德國刑法體系之后，希爾根多夫教授舉出兩個案例來說明正當(dāng)化的行為與無罪責(zé)行為的不同法律后果：例一為A在正當(dāng)防衛(wèi)中傷害了B；例二為小朋友A向櫥窗丟石頭將玻璃打碎。盡管兩個案例中A都不會受到刑罰，但是在損害賠償、容忍義務(wù)、警察權(quán)介入、犯罪參與等方面的法律后果卻存在顯著的差異，詳見下圖：
圖 | 正當(dāng)化的行為 vs 無罪責(zé)的行為
長久以來，在不法與罪責(zé)的區(qū)分上存在著爭議，目前也有少數(shù)觀點反對區(qū)分不法與責(zé)任。其中，帕夫利克教授指出不應(yīng)區(qū)分不法與罪責(zé)，并對此提出了諸多高度理論性、哲學(xué)性的論述。希爾根多夫教授指出，帕夫利克教授的核心論點在于，從規(guī)范有效性的角度來看，阻卻違法的行為與排除責(zé)任的行為不存在本質(zhì)的區(qū)別。規(guī)范有效性理論所強調(diào)的是，刑法的目的并不是為了保護法益，而是為了維持規(guī)范的有效性。之所以對行為人施加刑罰，是因為行為人造成了“規(guī)范有效性的損害”。在A殺害的B的場合，支持法益論的學(xué)者會認(rèn)為A侵害了B的生命法益，而支持規(guī)范有效性論的學(xué)者則會主張A之所以受到刑罰是因為他違反了“不得殺害他人”這一規(guī)范，使規(guī)范的效力受到了侵犯或者動搖。在此，希爾根多夫教授高度懷疑規(guī)范有效性理論的說服力，并從以下兩方面提出反對理由：
（1）規(guī)范有效性理論無法解釋，如果犯罪是在隱秘狀況下實施的，為何仍需要對行為人進行處罰。希爾根多夫教授認(rèn)為，該情形并沒有動搖規(guī)范的有效性。而行為人應(yīng)當(dāng)受到刑罰，事實上恰恰說明了規(guī)范有效性實際上只處于次要地位，處于首要地位的還是法益保護。即使犯罪沒有被他人旁觀，但由于行為侵害了法益，其同樣應(yīng)當(dāng)受到刑罰。
（2）如果行為人口頭上動搖了規(guī)范的有效性，并對規(guī)范的有效性造成了嚴(yán)重的“損害”，但事實上行為人卻不應(yīng)當(dāng)受到刑罰，規(guī)范有效性理論對此種情形無法給予合理解釋。舉例而言，知名學(xué)者批判某刑法條文漏洞百出，被說服的立法者之后修法變更法條，規(guī)范有效性在此顯然受到了徹底的摧毀，但是行為人明顯不應(yīng)當(dāng)受到任何的刑罰。
希爾根多夫教授在此基礎(chǔ)上指出，基于法益保護論證刑罰的意義才是最好的解釋路徑，而法益保護論必然與不法、罪責(zé)的區(qū)分緊密相連。
三、結(jié)論
在報告的最后，希爾根多夫教授再次強調(diào)不存在必然正確的理論體系，個案的解決可以基于多種多樣的體系。而體系化結(jié)構(gòu)的最大優(yōu)勢就在于，可以很大程度上契合法治國原則的要求。不法與罪責(zé)的區(qū)分，在三階層體系的構(gòu)建中是非常重要的一環(huán)。在違法性的框架下評價的是，一個符合構(gòu)成要件的行為能否例外地與法律體系的要求保持一致；而在罪責(zé)的框架下討論的是，能否非難實施了違法行為的行為人。
評 議
陳興良教授指出，面對不法與責(zé)任的區(qū)分或統(tǒng)一、規(guī)范有效性理論或法益保護論這些富有爭議的討論，中國學(xué)者應(yīng)當(dāng)堅持兩個立場：第一，首先需要把握通說，避免以少數(shù)、個別觀點作為主流理論。第二，應(yīng)當(dāng)具有中國的本土意識和問題意識，應(yīng)站在中國的刑法立場上進行思考與選擇。從中國傳統(tǒng)的刑法理論來看，不法與責(zé)任、主觀與客觀合一的社會危害性概念，應(yīng)當(dāng)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)殡A層體系的不法與責(zé)任的區(qū)分。不僅應(yīng)當(dāng)區(qū)分不法與責(zé)任，還要在二者之間建立起一種邏輯上的位階關(guān)系，且后者更為重要。陳興良教授也提到，關(guān)于故意、過失以及期待可能性、違法性認(rèn)識等要素的體系定位問題值得展開進一步的深入探討。
圖 | 陳興良
梁根林教授認(rèn)為不法與責(zé)任的區(qū)分絕不是純粹的概念游戲，以區(qū)分不法與罪責(zé)為基本內(nèi)涵的體系性思維，不僅具有法治國意義上的透明化作用，在個案的解決中也有切實的價值與功能。梁根林教授以于歡案為例，指出肯定其防衛(wèi)行為性質(zhì)進而認(rèn)定構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，即在肯定行為不法的基礎(chǔ)上結(jié)合主觀責(zé)任，按照構(gòu)成故意傷害、過失致人重傷或者死亡罪是可以選擇的方案；肯定防衛(wèi)行為的不法，排除責(zé)任是最優(yōu)的方案。而在傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論主導(dǎo)下，直接認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)是受制于體系的無奈之舉。因此，不法與責(zé)任的區(qū)分對妥當(dāng)有效的個案解決，具有實實在在的意義。
圖 | 梁根林
關(guān)于希爾根多夫教授對規(guī)范有效性理論的兩點批判，車浩教授分別提出了質(zhì)疑：第一，針對“規(guī)范有效性未受損害的場合，為何仍適用刑罰”的批判，車浩教授指出規(guī)范論和法益論背后有不同的哲學(xué)基礎(chǔ)和方法論，而“規(guī)范有效性沒有受損害”的提問本身仍然是基于法益論的經(jīng)驗思維在質(zhì)問規(guī)范論的規(guī)范內(nèi)涵。第二，針對“規(guī)范有效性受損害，不應(yīng)當(dāng)適用刑罰”的批判，車浩教授認(rèn)為知名學(xué)者批評“不得殺人”的規(guī)范之時，規(guī)范內(nèi)容本身只包含“不得殺人”而非“不得受批評”。因此，該行為并未違反任何刑法禁止規(guī)范，也未造成任何法益的侵害，當(dāng)然不應(yīng)受到刑罰。
圖 | 車 浩
首先，希爾根多夫教授表示高度贊同陳興良教授的觀點，對于中國的體系建構(gòu)而言，最為重要的應(yīng)當(dāng)是基于中國的刑法典和刑事政策的考量。
其次，對于江溯副教授提出的罪量要素的問題，希爾根多夫教授認(rèn)為罪量在中國國情之下至少是合目的的，但輕微案件仍然具有不法性，只是因為未達數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)而不被科以刑罰。在規(guī)范有效性理論的立場上，對于輕微案件的排除是難以解讀的。這也可以作為很好的佐證來證明，規(guī)范有效性理論不一定適合中國刑法。
然后，希爾根多夫教授回應(yīng)梁根林教授的評議，他指出當(dāng)前對不法與有責(zé)區(qū)分的批判大多從哲學(xué)角度切入，但德國理想主義哲學(xué)的觀點仍值得商榷。
最后，對于車浩教授的評論，希爾根多夫教授回應(yīng)指出，建立在純粹的、形而上學(xué)基礎(chǔ)之上的規(guī)范理論的明確性是存在問題的。若只從規(guī)范論的角度來論證，造成規(guī)范損害卻在經(jīng)驗上并未造成任何侵害的行為的可罰性，未免過于籠統(tǒng)。只有在經(jīng)驗主義的基礎(chǔ)上，才能構(gòu)建更加明確的規(guī)范有效性理論。在學(xué)者批判法規(guī)范的案例，學(xué)者的行為至少在經(jīng)驗層面使“不得殺人”的規(guī)范的效力產(chǎn)生了損失，甚至在規(guī)范層面也受到了一定程度的動搖。
之后，陳興良教授補充指出，對于規(guī)范至少可以在三個層面進行不同的理解：第一種含義是賓丁意義上的規(guī)范，特指法律規(guī)范背后的禁止規(guī)范；第二種含義是和存在論相對應(yīng)的規(guī)范，此意義上的規(guī)范是指一種評價性要素；第三種含義是指法律規(guī)范本身。在上述討論中，希爾根多夫教授所使用的“不得殺人”規(guī)范的違反，是從刑法律規(guī)范本身的意義上進行理解的。而在此需要加以明確的是，規(guī)范有效性理論所指向的“規(guī)范”應(yīng)作何解釋（行為規(guī)范？刑法規(guī)范？）。
隨后，江溯副教授對車浩教授所提的“規(guī)范有效性論是純粹理念性的思考”的論述也發(fā)表了質(zhì)疑的觀點。他認(rèn)為，規(guī)范有效性論面向的不僅是規(guī)范違反者，同時也面向規(guī)范遵守者，并在規(guī)范違反者與規(guī)范遵守者之間建立一種溝通關(guān)系，通過懲罰規(guī)范違反者，使得規(guī)范遵守者確信法規(guī)范效力進而遵守法秩序。在此意義上，規(guī)范有效性論的判斷，不僅要有規(guī)范的內(nèi)涵，也應(yīng)當(dāng)含有經(jīng)驗的內(nèi)涵。
與談與提問
與會嘉賓婁秋琴律師在與談環(huán)節(jié)，談到如何從實務(wù)的視角看待不法與責(zé)任的區(qū)分。婁秋琴律師結(jié)合自身辦案經(jīng)驗指出，基于正當(dāng)化的不罰和排除責(zé)任的不罰，即便在結(jié)果上相同，但是二者向社會所傳達的信息是不同的。適用階層論能準(zhǔn)確傳達刑法對不法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由的不同態(tài)度，因此她對刑法體系化的實踐意義表示高度肯定。婁秋琴律師表示，在階層論中基于位階關(guān)系，實務(wù)工作者對構(gòu)成要件符合性的解釋更為關(guān)切。階層理論不僅僅是一個理論體系，但只有明確對構(gòu)成要件階層的判斷，才會對個案的解決產(chǎn)生更好的指引效果。
圖 | 婁秋琴
在自由討論環(huán)節(jié)中，有博士生向教授請教，法益的具體概念以及抽象危險犯所侵害的法益的具體內(nèi)涵。希爾根多夫教授認(rèn)為，法益為法律規(guī)范加以保護的某些特殊利益。對于法益，立法者可通過結(jié)果犯、危險犯等多種不同形式加以保護。在討論抽象危險犯的法益時，置于具體案例中則更能清晰地作出判斷，例如，醉酒駕駛罪（作為典型的抽象危險犯）所保護的法益為道路交通安全。
圖 | 提問同學(xué)
還有博士生向希爾根多夫教授提問，應(yīng)堅持以什么標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分不法和罪責(zé)，是否允許個別化的要素進入不法的判斷，以及如何看待將行為能力置于不法而將動機能力保留在責(zé)任階層的做法。希爾根多夫教授表示原則上涉及個人的因素劃歸罪責(zé)，而非個人因素則劃歸于不法。但在爭議的情形中，判定為違法阻卻還是排除責(zé)任的因素，須由立法者基于一定原則做出最終決定。而基于不同的文化背景，在德國阻卻違法的事由，在中國可能會成為責(zé)任排除事由。對于過失犯的問題，希爾根多夫教授舉例說明：邊遠山區(qū)祖母攜帶幼兒進城搭乘地鐵，將幼兒置于門口，未注意致其受傷的情形中，由于祖母違反了客觀注意義務(wù)，按照一般性評價，可能構(gòu)成過失犯。而祖母第一次搭乘地鐵不可能意識到其行為意義的情形，不存在主觀上的過失，所以對祖母是否具有可譴責(zé)性的判斷應(yīng)在罪責(zé)階層進行評價。
圖 | 提問同學(xué)
講座的最后，江溯副教授對希爾根多夫教授的精彩報告、三位點評人的評議、兩位翻譯人員的翻譯以及與會嘉賓的積極參與致以謝意。同時，江溯副教授再次對希爾根多夫教授和梁根林教授道謝，表示中、德兩國學(xué)者能夠進行如此順暢的學(xué)術(shù)交流與中德刑法學(xué)者聯(lián)合會的創(chuàng)辦有著密不可分的聯(lián)系。本次講座歷時三小時，在熱烈且和諧的氛圍中圓滿結(jié)束。
