張某某涉嫌職務(wù)侵占罪、挪用資金罪，被判高利轉(zhuǎn)貸罪案
第三次發(fā)回重審
辯護(hù)詞
辯護(hù)意見(jiàn)概覽
張某某被控職務(wù)侵占罪、挪用資金罪，原審認(rèn)定職務(wù)侵占罪與挪用資金罪不成立，在公訴機(jī)關(guān)未起訴高利轉(zhuǎn)貸罪的情況下，違背訴判同一原則，判決張某某構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪（未遂）。本案歷經(jīng)了曠日持久的審理，目前案件第三次回重審，主要辯護(hù)觀點(diǎn)略覽如下： 1. 高利轉(zhuǎn)貸罪：不具有高利轉(zhuǎn)貸的主觀故意；沒(méi)有獲得任何高利，達(dá)不到立案追訴標(biāo)準(zhǔn)；已過(guò)追訴訟時(shí)效；違反訴判同一原則；從無(wú)罪判例看本案——張某某不構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪。2. 職務(wù)侵占罪之一：張某某等人侵占公司房產(chǎn)行為是公司與個(gè)人之間的民事糾紛，屬于民事法律調(diào)整范疇，不受刑法調(diào)整和評(píng)價(jià)；潘村村民收取固定回報(bào)的出借款項(xiàng)行為屬于借貸行為，該部分村民的身份既不是股東，又無(wú)權(quán)參與公司決策，公司股東處置公司財(cái)產(chǎn)不影響村民利益；不符合職務(wù)侵占的犯罪構(gòu)成要件。3. 職務(wù)侵占罪之二：張某某等四人職務(wù)侵占80萬(wàn)事實(shí)不清、證據(jù)不足；不具備職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成要件。 4. 挪用資金罪：定性錯(cuò)誤，公司為張某某進(jìn)行抵押擔(dān)保行為是民法調(diào)整范疇，不涉及刑事犯罪；不符合犯罪構(gòu)成要件。河北世紀(jì)方舟律師事務(wù)所接受被告人張某某的委托，指派我擔(dān)任張某某被判高利轉(zhuǎn)貸罪第三次發(fā)回重審案的辯護(hù)人。辯護(hù)人通過(guò)接待被告人，在仔細(xì)分析原有判決書(shū)的基礎(chǔ)上又進(jìn)行了針對(duì)性地閱卷，對(duì)本案有了進(jìn)一步清晰準(zhǔn)確的了解，辯護(hù)人認(rèn)為，張某某不僅不構(gòu)成職務(wù)侵占罪、挪用資金罪，也不構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪，現(xiàn)結(jié)合庭審情況，從事實(shí)、法律兩個(gè)方面發(fā)表以下無(wú)罪辯護(hù)意見(jiàn)，望采納，最終宣告被告人無(wú)罪。第一部分 對(duì)高利轉(zhuǎn)貸罪辯護(hù)一、張某某不構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪 （一）張某某不具有轉(zhuǎn)貸牟利的目的，其行為不符合高利轉(zhuǎn)貸罪的主觀故意從高利轉(zhuǎn)貸罪的主觀方面分析，張某某等人沒(méi)有套取信貸資金和高利轉(zhuǎn)貸他人的主觀故意。依照法律規(guī)定，高利轉(zhuǎn)貸罪從主觀方面構(gòu)成要件看，行為人應(yīng)是直接故意，且以牟利為目的。在認(rèn)識(shí)因素上，既要明知自己套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金行為的危害性，也要認(rèn)識(shí)到轉(zhuǎn)貸他人行為的社會(huì)危害性，但不要求對(duì)具體的危害結(jié)果有認(rèn)識(shí)。要求行為人張某某的認(rèn)識(shí)必須是明確的，即自己的行為是套取信貸資金，是違反借款合同的約定把信貸資金轉(zhuǎn)貸給他人的行為。在意志因素上，行為人是希望通過(guò)套取金融機(jī)構(gòu)的信貸資金轉(zhuǎn)貸他人牟取非法利益。實(shí)施這種行為的故意應(yīng)包括實(shí)施套取信貸資金行為和高利貸轉(zhuǎn)貸兩部分，在實(shí)施套取資金行為時(shí)，行為人目的是獲得信貸資金，高利轉(zhuǎn)貸時(shí)，目的是獲取非法利益。這兩部分必須密切結(jié)合在一起，套取信貸資金時(shí)，行為人已具有通過(guò)轉(zhuǎn)貸牟利的目的了，否則，不符合本罪主觀方面的要求。另根據(jù)刑法規(guī)定，高利轉(zhuǎn)貸罪要求行為人必須具備轉(zhuǎn)貸牟利的目的，否則不構(gòu)成犯罪。本案張某某不具有轉(zhuǎn)貸牟利的目的，理由如下：第一，一審判決認(rèn)定的四被告人從金融機(jī)構(gòu)借款380萬(wàn)，將其借給孫某偉這一事實(shí)，并非四被告人主動(dòng)借貸，而是在潘某輝受到嚴(yán)重的人身威脅情況下而被迫借貸，不得已而為之的行為，不具有高利轉(zhuǎn)貸的犯罪動(dòng)機(jī)，更不具有獲得高利的想法。第二，從400萬(wàn)元的借款來(lái)源，其中380萬(wàn)來(lái)源自四被告人以卓遠(yuǎn)恒公司的土地證做抵押的貸款，之所以從銀行貸款借貸給孫某偉，主要是基于對(duì)孫某偉的深深的不信任，再加上孫某偉還款能力不足，并不情愿借款給孫某偉，且潘某輝受到嚴(yán)重的人身安全的威脅，在必須借款給孫某偉的情況下，決定用公司土地證貸款，若孫某偉無(wú)法償還借款，四人沒(méi)有什么損失，所以從銀行貸款是一種借款保障，而不是為了從銀行貸款高利轉(zhuǎn)貸他人。第三，四名被告人從未主張?jiān)摻杩畹谋鞠?，直到現(xiàn)在孫某偉也分文未還。根據(jù)一審判決書(shū)認(rèn)定，四被告人用該借款協(xié)議沖抵了上述的六間門(mén)市及兩套商品房并下賬，該行為也可以表明四被告人從始至終沒(méi)有期待孫某偉能償還借款，一審判決認(rèn)定的“欲獲取高額利息的牟利目的明顯”難以成立。（二）未達(dá)到高利轉(zhuǎn)貸罪的刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)，張某某不構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪高利轉(zhuǎn)貸罪，是指違反國(guó)家規(guī)定，以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大的行為。由此可以得出高利轉(zhuǎn)貸罪是結(jié)果犯，只有行為滿足所有犯罪構(gòu)成要件才可以成立本罪，即只有違法所得數(shù)額較大，才可以構(gòu)成犯罪。相反，在被告人未獲取任何利息的情況下，不構(gòu)成犯罪。本案四被告人共借給孫某偉400萬(wàn)，但直到本案發(fā)回重審孫某偉未返還本金及利息，張某某分文未得，不存在高利轉(zhuǎn)貸罪的牟利結(jié)果，張某某沒(méi)有任何違法所得，沒(méi)有獲得任何高利，甚至連低利都沒(méi)有獲得，根本達(dá)不到高利轉(zhuǎn)貸罪的刑事追訴立案標(biāo)準(zhǔn)[①]（高利轉(zhuǎn)貸，違法所得數(shù)額在十萬(wàn)元以上的），因此，張某某不構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪。二、張某某被判高利轉(zhuǎn)貸罪已過(guò)追訴時(shí)效被告人從銀行貸款并借貸給孫某偉發(fā)生在2010年8月17日，在2015年12月20日一審法院出判之前，未對(duì)高利轉(zhuǎn)貸罪進(jìn)行立案、審查，一審法院審理期間也未對(duì)高利轉(zhuǎn)貸的事實(shí)進(jìn)行調(diào)查，后一審法院判處高利轉(zhuǎn)貸罪成立，即2015年12月20日司法認(rèn)定高利轉(zhuǎn)貸罪成立時(shí)，此時(shí)已過(guò)高利轉(zhuǎn)貸罪的追訴時(shí)效。因此本案不能以一個(gè)新的罪名，一個(gè)過(guò)期的罪名被告人判處刑罰，這樣難以保障案件質(zhì)量與安全。 三、起訴書(shū)指控挪用資金罪，一審判決變更罪名高利轉(zhuǎn)貸罪，違反了“訴判同一”原則本案起訴書(shū)指控事實(shí)與一審審理事實(shí)和判決書(shū)認(rèn)定的事實(shí)不一致，并且起訴書(shū)指控挪用資金罪，一審法院認(rèn)定高利轉(zhuǎn)貸罪，這違背了“訴判同一”的原則。在案件發(fā)回重審后，公訴機(jī)關(guān)仍未就一審認(rèn)定的高利轉(zhuǎn)貸罪變更起訴或者追加起訴，后一審法院仍判決高利轉(zhuǎn)貸罪成立。 “訴判同一”的原則要求審判機(jī)關(guān)審判的事實(shí)應(yīng)當(dāng)與檢察院指控的事實(shí)保持一致，不得脫離起訴指控的事實(shí)而另審事實(shí)，對(duì)比發(fā)現(xiàn)起訴書(shū)指控一套事實(shí)，而法院判決認(rèn)定另一套事實(shí)，顯然違背了“訴判同一”的原則，而本案一審法院屬于濫用審判權(quán)，有違審判中立原則，變相剝奪辯護(hù)權(quán)，法院充當(dāng)了公訴人，也不符合程序和實(shí)體公正。 四、從無(wú)罪判例看本案：張某某不構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪無(wú)罪案例一：公訴機(jī)關(guān)指控被告人高某甲高利轉(zhuǎn)貸違法所得數(shù)額較大的事實(shí)不清，證據(jù)不足，指控罪名不能成立，不予支持。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第一百七十五條之規(guī)定，高利轉(zhuǎn)貸罪是以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得達(dá)數(shù)額較大以上的行為。據(jù)該法條及《最高人民檢察院、公安部<關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)>》第二十六條的規(guī)定，高利轉(zhuǎn)貸罪系結(jié)果犯，違法所得數(shù)額必須達(dá)到數(shù)額較大以上的追訴標(biāo)準(zhǔn)才構(gòu)成本罪。涉案行為人并沒(méi)有獲取高于貸款利息的牟利結(jié)果，或所得數(shù)額未達(dá)到該罪所要求的十萬(wàn)元以上的追訴數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，并且兩年內(nèi)未因高利轉(zhuǎn)貸受過(guò)行政處罰二次以上，則不構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪。相關(guān)無(wú)罪判例：高某甲犯高利轉(zhuǎn)貸罪案一審刑事判決書(shū)(2015)易刑初字第43號(hào)刑事判決裁判理由：易門(mén)縣人民法院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第一百七十五條之規(guī)定，高利轉(zhuǎn)貸罪是以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得達(dá)數(shù)額較大以上的行為。根據(jù)該法條及《最高人民檢察院、公安部》第二十六條的規(guī)定，高利轉(zhuǎn)貸罪系結(jié)果犯，違法所得數(shù)額必須達(dá)到數(shù)額較大以上的追訴標(biāo)準(zhǔn)才構(gòu)成本罪。被告人高某甲基于獲取高息牟利的主觀動(dòng)機(jī)，客觀上實(shí)施了高利轉(zhuǎn)貸的行為，但因他人案發(fā)，致使有望收回成本并獲取高于貸款利息的牟利結(jié)果意圖最終未能實(shí)現(xiàn)，被告人高某甲并未違法獲得較大的數(shù)額。裁判結(jié)果：易門(mén)縣人民法院根據(jù)上述事實(shí)和證據(jù)，經(jīng)易門(mén)縣人民法院審判委員會(huì)討論決定認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)指控被告人高某甲高利轉(zhuǎn)貸違法所得數(shù)額較大的事實(shí)不清，證據(jù)不足，指控罪名不能成立，不予支持。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百九十五條第(三)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下： 無(wú)罪案例二：行為人在主觀方面沒(méi)有以以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，故意套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金再高利轉(zhuǎn)貸給他人，如果行為人出于過(guò)失行為，均不構(gòu)成本罪。 相關(guān)無(wú)罪判例：長(zhǎng)春市禾豐油料有限公司、吳俊和合同詐騙、虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票、高利轉(zhuǎn)貸罪一審刑事判決書(shū)(2014)大刑初字第81號(hào)裁判理由一：吉林省大安市人民法院認(rèn)為，按照禾豐公司與東方公司的玉米購(gòu)銷合同，購(gòu)糧款撥付到東方公司賬戶后，所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，被告人吳俊和對(duì)該筆款項(xiàng)無(wú)控制權(quán)和支配權(quán)，從東方公司提取這筆款無(wú)需經(jīng)被告人吳俊和同意，如果被告人吳俊和能夠控制此筆款，吳某丙在提取這筆款時(shí)應(yīng)當(dāng)由被告人吳俊和出具相應(yīng)的手續(xù)或者簽字，而事實(shí)上并非如此。被告人吳俊和與吳某丙多年來(lái)在玉米收購(gòu)方面有多筆往來(lái)，雙方多次進(jìn)行結(jié)算，在結(jié)算中吳某丙給吳俊和出具過(guò)欠據(jù)和結(jié)算協(xié)議書(shū)，在結(jié)算協(xié)議書(shū)和欠據(jù)中涉及到東方公司貸款償還以及欠據(jù)中涉及315萬(wàn)元的問(wèn)題，這只能說(shuō)明在結(jié)算中雙方割帳時(shí)出現(xiàn)的結(jié)果，如果作為本案證據(jù)使用亦是間接證據(jù)，必須要有相應(yīng)的證據(jù)予以佐證，排除一切合理懷疑，形成完整的證據(jù)鏈條，得出的結(jié)論是唯一的，否則不能作為定案證據(jù)。所以，結(jié)算協(xié)議和欠據(jù)不能認(rèn)定被告人吳俊和高利轉(zhuǎn)貸的事實(shí)成立。本院根據(jù)上述事實(shí)和證據(jù)認(rèn)為，被告人吳俊和在主觀上沒(méi)有以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，故意套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金再高利轉(zhuǎn)貸給他人，從中謀取利益。 無(wú)罪案例三：在案證據(jù)無(wú)法證實(shí)被不起訴人違法所得已經(jīng)達(dá)到高利轉(zhuǎn)貸罪的立案追訴數(shù)額。不起訴案例：梓檢訴刑不訴[2018]1號(hào)不起訴理由：本院查明，彭某某因生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要，多次向柳某某借貸資金用于周轉(zhuǎn)。2015年9月8日，彭某某再次向犯罪嫌疑人柳某某借貸時(shí)，犯罪嫌疑人柳某某為牟取高額利息，利用其在綿陽(yáng)市三臺(tái)縣農(nóng)村信用合作社股權(quán)做抵押，虛構(gòu)購(gòu)房事實(shí)，與彭某某簽訂購(gòu)房合同，在梓潼縣農(nóng)商銀行迎賓路支行套取信貸資金90萬(wàn)元，以月息3分的利率轉(zhuǎn)貸給彭某某，當(dāng)日通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬的方式將該筆款項(xiàng)匯入梓潼縣翠云廊果業(yè)有限責(zé)任公司賬戶。2016年9月7日，犯罪嫌疑人柳某某歸還銀行貸款90萬(wàn)元。期間發(fā)生銀行利息77854.5元，應(yīng)收取利息324000元（其中每月彭某某向柳某某支付利息10000元，剩余利息部分彭某某分多次向柳某某轉(zhuǎn)賬支付）。2017年6月30日，梓潼縣人民法院對(duì)柳某某與彭某某之間民間借貸作出判決（（2017）川0725民初725號(hào)），判決認(rèn)定利率為2%，應(yīng)付利息為216000。犯罪嫌疑人柳某某高利轉(zhuǎn)貸非法獲利138145.5元。經(jīng)本院審查并退回補(bǔ)充偵查，本院仍然認(rèn)為：一、主觀故意不明確。被不起訴人柳某某貸款的90萬(wàn)元是用于購(gòu)房還是轉(zhuǎn)貸事實(shí)不清，證據(jù)不足，不能排除合理懷疑；二、違法所得無(wú)法計(jì)算。被不起訴人柳某某與彭某某之間存在多筆借貸關(guān)系，也約定了多筆利息，每個(gè)月彭某某都會(huì)向柳某某轉(zhuǎn)款歸還利息或者本金，但是歸還的款項(xiàng)是否屬于涉案90萬(wàn)元的利息或者本金沒(méi)有證據(jù)證實(shí)，也無(wú)法將款項(xiàng)分割開(kāi)，因此柳某某的違法所得是否達(dá)到高利轉(zhuǎn)貸罪要求的10萬(wàn)元無(wú)法查證證實(shí)。綜上，梓潼縣公安局認(rèn)定的犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足，不符合起訴條件。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百七十一條第四款的規(guī)定，決定對(duì)柳某某不起訴。無(wú)罪案例四：被不起訴人的行為，情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪。相關(guān)不起訴案例：岳樓檢公二刑不訴[2018]111號(hào)不起訴理由：本院查明，2002年2月5日楊某某注冊(cè)成立安宏公司，2006年11月9日楊某某將安宏公司轉(zhuǎn)讓給被不起訴人羅某某，羅某某為法定代表人，公司經(jīng)營(yíng)范圍為“憑建設(shè)部門(mén)《房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)資質(zhì)等級(jí)證書(shū)》從事房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)及經(jīng)營(yíng)”。2012年8月，羅某某和孫某甲、龔某乙三人共同出資，以安宏公司的名義在岳陽(yáng)市國(guó)土局通過(guò)網(wǎng)上拍賣拍下位于岳陽(yáng)樓區(qū)**風(fēng)湖地段15256平方米的一塊土地，成立了安宏公司外灘花園項(xiàng)目部。因?qū)O某甲承諾負(fù)責(zé)定向開(kāi)發(fā)300戶團(tuán)購(gòu)房，故出資210萬(wàn)元占該項(xiàng)目51%的股份，羅某某和龔某乙各出資500萬(wàn)，分別占股24.5%，三人共出資1210萬(wàn)元，并于2012年8月22日簽訂了一份《項(xiàng)目開(kāi)發(fā)合作合同》，其中包括“該項(xiàng)目開(kāi)發(fā)中，后續(xù)資金如果確有缺口，則由各股東以項(xiàng)目向外融資，但月利率不得超過(guò)3%”的規(guī)定。后因?qū)O某甲定向團(tuán)購(gòu)房沒(méi)有完成合同規(guī)定的300戶，經(jīng)三人協(xié)商，孫某甲同意讓出10%的股份，只占41%的股份，羅和龔某乙各占29.5%的股份。孫某甲負(fù)責(zé)項(xiàng)目部的全面工作，羅某某負(fù)責(zé)項(xiàng)目部的財(cái)務(wù)工作，龔某乙不參與管理。該項(xiàng)目在開(kāi)發(fā)過(guò)程中，因補(bǔ)交土地出讓金、契稅等費(fèi)用，建設(shè)資金缺口較大，三股東便協(xié)商各自在外借款給公司，公司支付月息3分和5%的中介費(fèi)。龔某乙借款給項(xiàng)目部1090萬(wàn)元，經(jīng)孫某甲介紹岳陽(yáng)**投資有限公司借款給該項(xiàng)目部1300萬(wàn)元。羅某某借款給該項(xiàng)目部約2000萬(wàn)元后，因該項(xiàng)目資金仍有缺口，羅某某于2014年9月30日以其丈夫唐某某的名義以安宏公司的另一宗面積為3932平方米的土地作為抵押向湖洲信用社申辦了490萬(wàn)元的貨款，月息9.9厘，羅某某將490萬(wàn)元貸款以月息3分借給安宏公司，用于支付外灘花園項(xiàng)目工程款和材料款。羅某某從中獲利息176.4余萬(wàn)元，中介費(fèi)25萬(wàn)元，羅某某在支付給信用社利息58.7余萬(wàn)元后，從中賺取142余萬(wàn)元。2013年初至2017年該外灘項(xiàng)目基本完成，共開(kāi)發(fā)了四棟18層房屋，共398套房、16個(gè)門(mén)面，已基本銷售完畢。本院認(rèn)為，羅某某的上述行為，情節(jié)顯著輕微、危害不大，不構(gòu)成犯罪。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第十五條第（一）項(xiàng)和第一百七十三條第一款的規(guī)定，決定對(duì)羅某某不起訴。第二部分 對(duì)職務(wù)侵占罪辯護(hù)之一一、起訴書(shū)指控的張某某等人侵占公司房產(chǎn)行為是公司與個(gè)人之間的民事糾紛，屬于民事法律調(diào)整范疇，不受刑法調(diào)整和評(píng)價(jià) 起訴書(shū)指控的職務(wù)侵占犯罪事實(shí)發(fā)生期間，卓遠(yuǎn)恒公司的股東為潘某輝和潘某民，兩人分別占30%和70%股份，根據(jù)公司法規(guī)定及公司章程，兩位股東同意分配公司財(cái)產(chǎn)，不僅體現(xiàn)了股東意志，同時(shí)也體現(xiàn)了公司意志。法律上倡導(dǎo)公司召開(kāi)股東會(huì)進(jìn)行決議，但實(shí)踐中兩人股東的有限責(zé)任公司操作并不如此規(guī)范和明確，兩位股東同意的意思表示往往在其行為中加以體現(xiàn)，因此卓遠(yuǎn)恒公司兩位股東可以就涉案公司資產(chǎn)進(jìn)行決議和處置，他們實(shí)際上是分配自己的財(cái)產(chǎn)，且經(jīng)過(guò)房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)另一方孫某偉的同意，所以不存在侵犯其他股東和其他人合法權(quán)益的后果。因此，起訴書(shū)指控張某某涉嫌職務(wù)侵占罪是經(jīng)公司全體股東決議后，代表公司意志分配公司資產(chǎn)的行為表現(xiàn)，而不屬于某位公司股東利用職務(wù)之便將公司的財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有，張某某依法不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。本案起訴書(shū)指控稱孫某偉為能繼續(xù)經(jīng)營(yíng)公司同意潘某輝等四人各要了卓遠(yuǎn)恒公司六間門(mén)市和二套住宅，且本案有充分的證據(jù)證實(shí)公司實(shí)際控制人孫某偉同意給張某某等四人各6間門(mén)市和2套商品房，孫某偉在其2013年11月4日詢問(wèn)筆錄提到最后給他們每人六間門(mén)市我實(shí)在沒(méi)有辦法只好答應(yīng)了，作為與案件有極大利害關(guān)系人孫某偉證實(shí)對(duì)被告人有利的事實(shí)，具有更大的真實(shí)性，證據(jù)效力更高。本案四被告人也在庭前筆錄供述道孫某偉知道他們占有公司門(mén)市和住宅的事。 綜上，本案卓遠(yuǎn)恒公司的全體股東及實(shí)際控制人孫某偉的同意對(duì)公司房屋進(jìn)行分配，股東和實(shí)際控制人做出這種行為阻卻個(gè)人職務(wù)侵占犯罪，因此張某某不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。二、潘村村民收取固定回報(bào)的出借款項(xiàng)行為屬于借貸行為，該部分村民的身份既不是股東，又無(wú)權(quán)參與公司決策，公司股東處置公司財(cái)產(chǎn)不影響村民利益根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第26條規(guī)定，合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同。由此得知，公司成立之前簽署的《房地產(chǎn)聯(lián)合開(kāi)發(fā)協(xié)議》性質(zhì)屬于借款合同，提供資金的潘村村民不是公司股東，他們只收取固定的利潤(rùn)，作為公司的實(shí)際出資人潘某輝和貴磊為公司實(shí)際股東，公司的決策經(jīng)營(yíng)行為與集資的村民無(wú)關(guān)，因此公司股東處置公司財(cái)產(chǎn)不影響村民利益。三、張某某的行為不符合職務(wù)侵占的犯罪構(gòu)成要件，其不構(gòu)成職務(wù)侵占罪（一）張某某既不是卓遠(yuǎn)恒公司工作人員，不擔(dān)任任何職務(wù)，又不是公司的股東，因此張某某不具備職務(wù)侵占主體要件1、張某某不是卓遠(yuǎn)恒公司的工作人員，其不擔(dān)任任何職務(wù)職務(wù)侵占罪的犯罪主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，而 本案張某某系臨西縣銀監(jiān)會(huì)職員，卓遠(yuǎn)恒公司沒(méi)有聘用過(guò)張某某，張某某也未與卓遠(yuǎn)恒公司建立勞動(dòng)合同關(guān)系，不是卓遠(yuǎn)恒公司的工作人員，更沒(méi)有擔(dān)任公司任何職務(wù)，更不具備管理本公司事務(wù)職能，在這一點(diǎn)上，出庭作證的孫某偉也當(dāng)庭認(rèn)可，因此張某某不符合職務(wù)侵占罪的主體要件。另外，結(jié)合本案事實(shí)，潘村和孫某偉一方進(jìn)行房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)合作事宜，是經(jīng)作為中間人張某某牽線搭橋促成的，并且貴磊、孫某偉口頭允諾給張某某400萬(wàn)元外加一輛豪車的好處，張某某為了促使合作順利進(jìn)行，在合作開(kāi)發(fā)一事中提供積極幫助僅此而已，張某某屬于為卓遠(yuǎn)恒公司提供幫助的外單位人員，所以張某某不符合職務(wù)侵占罪的主體要件。根據(jù)案卷材料證實(shí)，潘村村民集資買(mǎi)地搞聯(lián)合開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)，其中張某某出資60萬(wàn)元，與潘村村民出資一樣，張某某出資的60萬(wàn)元與卓遠(yuǎn)恒公司成立借貸關(guān)系，而不是作為股東的出資。主要理由如下：第一，張某某沒(méi)有出資證明書(shū)；第二，沒(méi)有股東會(huì)決議；第三，沒(méi)有收到股權(quán)的任何公司收據(jù)；第四，沒(méi)有驗(yàn)資報(bào)告確認(rèn)；第五，工商局的任何手續(xù)和股東名冊(cè)中都沒(méi)有張某某；第六，張某某也不享有股東權(quán)利不履行股東義務(wù)?？傊?，張某某不是公司股東。綜上，張某某既不是卓遠(yuǎn)恒公司工作人員，不擔(dān)任任何職務(wù)，又不是公司的股東，因此張某某不具備職務(wù)侵占主體要件。 （二）張某某不具有侵占公司財(cái)產(chǎn)的非法占有的主觀故意 《刑法》第271條對(duì)職務(wù)侵占罪的犯罪主觀形態(tài)要求行為人具有非法占有本單位財(cái)物的目的。首先本案沒(méi)有直接證據(jù)證明張某某具有非法占有公司財(cái)產(chǎn)的主觀目的；其次，根據(jù)法庭調(diào)查了解，張某某沒(méi)有參與起訴書(shū)所認(rèn)定的向?qū)O某偉要房子的事實(shí)，且事前四被告人也未曾商量要房子一事，之所以孫某偉同意給四被告人房子，是因?yàn)閷O某偉違約在先而做出的最優(yōu)選擇，就是以贈(zèng)與四被告人門(mén)市、住房換回自己繼續(xù)經(jīng)營(yíng)公司以達(dá)賺取巨大利潤(rùn)的目的；再次，張某某也未曾參與辦理任何“購(gòu)房”手續(xù)，且事后還先后向?qū)O某偉、邵逸峰提起為什么孫某偉會(huì)同意給房子，為此感到莫名其妙；張某某等四被告人在庭前筆錄供述及當(dāng)庭供述都不承認(rèn)非法占有事實(shí)，而是經(jīng)孫某偉的同意下，通過(guò)公司全體股東決議和公司法定代表人同意下分配公司財(cái)產(chǎn)，是全體股東的集體意志，不具有個(gè)人非法占有的目的，因此張某某不具有侵占公司財(cái)產(chǎn)的主觀故意。 （三） 張某某不具有利用職務(wù)之便實(shí)施侵占公司財(cái)產(chǎn)的行為要件根據(jù)刑法271條對(duì)職務(wù)侵占罪的規(guī)定，職務(wù)侵占是本單位人員利用職務(wù)之便將本單位財(cái)物非法占為己有的行為。所謂“利用職務(wù)上的便利”是指利用自己在本單位職務(wù)上所具有的主管、管理或者經(jīng)手本單位財(cái)物的便利。且是否有“利用職務(wù)上的便利”的行為是構(gòu)成職務(wù)侵占罪的前提條件。結(jié)合本案，在案證據(jù)顯示，張某某不屬于本公司工作人員，沒(méi)有任何職務(wù)，不具有職務(wù)便利，更不可能實(shí)施利用自己職務(wù)便利侵占公司財(cái)產(chǎn)的行為，起訴書(shū)認(rèn)定張某某的行為是公司全體股東依據(jù)公司法賦予其的權(quán)力而集體作出的行為，因此張某某沒(méi)有利用職務(wù)之便侵占公司財(cái)產(chǎn)，其不符合其所涉嫌犯罪的客觀行為要件。綜上，起訴書(shū)指控的張某某所涉嫌的犯罪行為是經(jīng)過(guò)卓遠(yuǎn)恒公司全體股東同意且經(jīng)過(guò)利害關(guān)系人孫某偉的同意下做出的處分公司財(cái)產(chǎn)的行為，張某某的行為不符合職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成要件，因此張某某不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。第三部分 對(duì)職務(wù)侵占罪的辯護(hù)之二 一、起訴書(shū)指控張某某等四人職務(wù)侵占80萬(wàn)事實(shí)不清、證據(jù)不足 本案中，之所以會(huì)出現(xiàn)諸如起訴書(shū)指控的張某某等四人職務(wù)侵占80萬(wàn)的事實(shí)，最重要原因是卓遠(yuǎn)恒公司財(cái)務(wù)管理混亂造成的。在案證據(jù)中，公司財(cái)務(wù)總監(jiān)李娟2014年7月17日詢問(wèn)筆錄中說(shuō)，公司的銀行存款及貨幣資金就沒(méi)有弄清過(guò)，財(cái)務(wù)方面就更加亂了。高利偉2014年7月14日詢問(wèn)筆錄中提到公司財(cái)務(wù)混亂，林西縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局出具的《關(guān)于麗景新城商品房開(kāi)發(fā)項(xiàng)目情況匯報(bào)》中也提到公司內(nèi)部管理混亂。尤其是孫某偉2014年7月17日詢問(wèn)筆錄中說(shuō)其投入公司的錢(qián)李紅云沒(méi)有給其上賬，公司賬上根本看不出來(lái)。起訴書(shū)指控第四項(xiàng)事實(shí)也提到孫某偉為公司籌資80萬(wàn)轉(zhuǎn)給李紅云，會(huì)計(jì)只將其中30萬(wàn)元記賬，其他50萬(wàn)元未在公司憑證及賬簿反映，再結(jié)合審計(jì)報(bào)告邢臺(tái)中元審字[2014]第0062號(hào)印證了孫某偉的說(shuō)法。以上證據(jù)充分說(shuō)明卓遠(yuǎn)恒公司賬務(wù)混亂，孫某偉的經(jīng)歷同時(shí)也無(wú)法排除張某某等四人向公司集資而未及時(shí)入賬的合理懷疑，達(dá)不到事實(shí)確實(shí)清楚的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)。案發(fā)之前，孫某偉曾懷疑潘某夫管賬存在問(wèn)題，遂孫某偉與潘某夫多次對(duì)賬，且在陳玉平參與下進(jìn)行賬務(wù)核對(duì)，經(jīng)過(guò)仔細(xì)核對(duì)結(jié)果是，在潘某夫管賬期間，公司的資金收入和支出基本平衡，潘某夫不存在侵占公司財(cái)產(chǎn)的情況，同樣張某某和其他股東也不可能存在侵占公司財(cái)產(chǎn)的可能。構(gòu)成職務(wù)侵占罪的前提是單位財(cái)產(chǎn)有損失，而本案起訴書(shū)指控的張某某等四人職務(wù)侵占80萬(wàn)就發(fā)生在潘某夫管賬期間，既然在此期間公司資金收支平衡，單位財(cái)產(chǎn)沒(méi)有損失，如果張某某等四人從公司多支取80萬(wàn)，那這80萬(wàn)資金來(lái)源何處？ 另外，在潘某夫任公司出納期間，張某某等四人集資的錢(qián)款沒(méi)有記賬，后來(lái)陳玉平出任會(huì)計(jì)做賬與李紅云交接時(shí)，才把先前籌集資金的手續(xù)補(bǔ)上，其中起訴書(shū)指控的80萬(wàn)漏記了，根據(jù)在案證據(jù)李紅云和陳玉平證言，可以證實(shí)張某某等四人確實(shí)曾向公司籌過(guò)80萬(wàn)元，公司沒(méi)有用很快就撤回了，只不過(guò)當(dāng)時(shí)會(huì)計(jì)沒(méi)有及時(shí)入賬，卻在撤資時(shí)記賬了，后來(lái)陳玉平為了完善賬目補(bǔ)記一張集資憑證也是合乎情理的。張某某等四人與公司借款互有往來(lái)，除去起訴書(shū)指控的80萬(wàn)，公司尚欠張某某巨額資金未予償還。起訴書(shū)指控張某某等四人向該公司多次籌資合計(jì)1450萬(wàn)元，而后四人從公司多次撤資1530萬(wàn)元，但這其中不包括張某某等四人在公司工程及其他方面借給公司的錢(qián)，公司尚欠張某某等四人的錢(qián)遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于起訴書(shū)指控的張某某等四人多撤資的80萬(wàn)元，因此本案不存在侵占的事實(shí)基礎(chǔ)。作為公司的會(huì)計(jì)/出納的李紅云，曾記得2010年6月份張某某等四人向公司各集資20萬(wàn)元共計(jì)80萬(wàn)，沒(méi)幾天公司又把這筆錢(qián)還給了他們，當(dāng)時(shí)公司賬上都沒(méi)有記載。陳玉平也印證了李紅云的說(shuō)法，陳玉平在其2014年1月26日訊問(wèn)筆錄中說(shuō)他們（張某某等四人）都說(shuō)向公司集過(guò)20萬(wàn)，公司沒(méi)使多長(zhǎng)時(shí)間，他們也沒(méi)有要利息公司就把錢(qián)退給他們了。2014年1月27日訊問(wèn)筆錄中說(shuō)，潘某民說(shuō)過(guò)原來(lái)籌過(guò)資，沒(méi)給利息，公司又退給他們了。張某某自始至終清楚地記得四被告人共向公司集資1530萬(wàn)，自己記載流水賬上顯示也是集資1530萬(wàn)，而不是起訴書(shū)指控的1450萬(wàn)。張某某等四人也一直未與公司對(duì)賬，因此本案不能僅因公司記賬沒(méi)有顯示張某某四人向公司集資80萬(wàn)，就認(rèn)定他們四人多從公司撤走80萬(wàn)認(rèn)定為職務(wù)侵占。 綜上，本案起訴書(shū)指控張某某等人職務(wù)侵占80萬(wàn)事實(shí)不清，證據(jù)不足。二、張某某不具有其所涉嫌職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成要件，因此其不構(gòu)成職務(wù)侵占罪 （一）主觀上，張某某不具有其所涉嫌的職務(wù)侵占的犯罪直接故意根據(jù)我國(guó)《刑法》第271條規(guī)定，職務(wù)侵占罪在主觀方面表現(xiàn)為行為人明知是本單位的財(cái)物而非法占有。該罪主觀心態(tài)必須是直接故意，即明知自己的行為會(huì)產(chǎn)生非法占有本單位財(cái)物的結(jié)果，而去追求這種結(jié)果的產(chǎn)生。結(jié)合本案事實(shí)與證據(jù)，張某某與公司之間具有明確的債權(quán)債務(wù)的民事法律關(guān)系，對(duì)于起訴書(shū)指控多返還張某某等四人80萬(wàn)，對(duì)此張某某均不知情，直到案發(fā)之后，張某某還認(rèn)為他們四人集資數(shù)額與撤資數(shù)額對(duì)等，因此張某某不具備明知是本單位的財(cái)物而非法占有的主觀故意，更未積極追求非法侵占公司財(cái)產(chǎn)的主觀目的。 （二）客觀上，張某某沒(méi)有實(shí)施侵占公司財(cái)產(chǎn)的行為，不具有利用職務(wù)上的便利，侵占本單位財(cái)物的行為特征根據(jù)《刑法》規(guī)定和最高院的司法解釋，職務(wù)侵占罪必須是利用職務(wù)上的便利，以侵占、盜竊、騙取或者其他手段非法占有本公司的財(cái)物。起訴書(shū)指控張某某等人的犯罪行為有兩方面：其一是潘某輝等四人隱瞞多返還的事實(shí)；其二，開(kāi)據(jù)2010年6月21日四人每人向該公司集資20萬(wàn)共計(jì)80萬(wàn)的虛假手續(xù)，并在公司賬上做了賬務(wù)處理。以上起訴書(shū)指控的行為沒(méi)有說(shuō)明屬于《刑法》第271條中德哪一種手段，起訴書(shū)指控證據(jù)不足、事實(shí)不清。1.本案中，公司如何返還四人借款本息事實(shí)不清。首先通過(guò)在案證據(jù)，可以肯定公司返還四人80萬(wàn)是經(jīng)過(guò)孫某偉簽字同意的，否則他們是不可能支取出80萬(wàn)，因?yàn)楣鹃_(kāi)支手續(xù)由孫某偉簽字后確認(rèn)支付。如果四人沒(méi)有集資過(guò)80萬(wàn)，孫某偉會(huì)同意支取這80萬(wàn)嗎？會(huì)計(jì)下賬時(shí)從賬面上發(fā)現(xiàn)多返還四人80萬(wàn)，是否基于此做出公司實(shí)際損失80萬(wàn)的結(jié)論呢？2.本案張某某不存在隱瞞多返還的事實(shí)。已如上述，起訴書(shū)指控張某某等四人職務(wù)侵占80萬(wàn)發(fā)生在潘某夫任出納期間，在此期間孫某偉與潘某夫核對(duì)賬務(wù)結(jié)論是公司資金收支業(yè)務(wù)與報(bào)入公司數(shù)據(jù)基本相符，不存在誰(shuí)占用公司款項(xiàng)的情況，既然公司收支平衡，就不存在多返還給張某某的情形，也就不存在張某某隱瞞多返還的事實(shí)。而且張某某在2014年4月24日訊問(wèn)筆錄中說(shuō)集資1530萬(wàn)，返還1530萬(wàn)，也能夠印證不存在多返還的情形。3.之所以會(huì)計(jì)陳玉平對(duì)起訴書(shū)指控的80萬(wàn)做賬務(wù)處理，是因?yàn)槠湎驈埬衬车人娜思皶r(shí)任出納李紅云核實(shí)后，確認(rèn)張某某四人確實(shí)曾經(jīng)集資過(guò)80萬(wàn)，公司沒(méi)用就很快撤回了，考慮到如果不補(bǔ)開(kāi)集資80萬(wàn)現(xiàn)金收據(jù)，公司賬上就會(huì)顯示張某某等四人多支取了80萬(wàn)，這與真實(shí)情況不符，為了反映公司真實(shí)資金情況才做了賬務(wù)處理。無(wú)論李紅云補(bǔ)開(kāi)80萬(wàn)集資手續(xù)，還是陳玉平事后做賬務(wù)處理，與張某某無(wú)關(guān)，張某某對(duì)此均不知情，不能將財(cái)務(wù)人員的做法作為/推定張某某侵占的根據(jù)。4.起訴書(shū)認(rèn)定張某某等人職務(wù)侵占行為造成公司損失80萬(wàn)元，但實(shí)際上公司并未有損失，如前所述，經(jīng)過(guò)孫某偉與潘某夫和核對(duì)賬務(wù)，公司資金收支平衡，公司資產(chǎn)沒(méi)有損失。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定張某某構(gòu)成職務(wù)侵占罪錯(cuò)誤之處，就在于只見(jiàn)樹(shù)木不見(jiàn)森林，只以片面存在的結(jié)果，即以公司賬目中存在撤資80萬(wàn)而不存在集資80萬(wàn)那部分，就認(rèn)為被告人張某某是利用職務(wù)便利，隱瞞了多返還80萬(wàn)方式侵占公司財(cái)產(chǎn)，涉嫌構(gòu)成犯罪。而事實(shí)上這樣結(jié)果并不存在，因?yàn)闆](méi)有張某某等四人的籌集資金80萬(wàn)，公司收支不會(huì)平衡。綜上，起訴書(shū)指控的張某某涉嫌職務(wù)侵占80萬(wàn)事實(shí)不清、證據(jù)不足，且其不具有其所涉嫌犯罪主客觀犯罪構(gòu)成要件，因此不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。辯護(hù)人對(duì)被告人張某某犯有挪用資金罪的指控，認(rèn)為事實(shí)不清、證據(jù)不足，適用法律明顯不當(dāng)，根本不具有民事不法行為，更談不上刑事犯罪，因此指控罪名不能成立，具體理由如下：一、起訴書(shū)指控張某某涉嫌挪用資金罪定性錯(cuò)誤，公司為張某某進(jìn)行抵押擔(dān)保行為是民法調(diào)整范疇，不涉及刑事犯罪根據(jù)起訴書(shū)的指控及公司法的規(guī)定，張某某的行為是公司為張某某進(jìn)行抵押擔(dān)保的民事法律行為，其既符合法律規(guī)定又履行了合法的擔(dān)保手續(xù)，應(yīng)當(dāng)屬于民事法律調(diào)整的范疇，而非挪用資金的刑事犯罪行為。（一）公司為張某某提供擔(dān)保行為是符合法律規(guī)定的行為根據(jù)《公司法》第16條規(guī)定，公司為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)決議。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。公司擔(dān)保分為一般擔(dān)保和特殊擔(dān)保，由此得知，公司為他人提供擔(dān)保和為股東、實(shí)際控制人提供擔(dān)保的要求、程序是不一樣的，為他人提供擔(dān)保僅需公司董事會(huì)決議后，且不需要公司股東回避就符合法律規(guī)定。因卓遠(yuǎn)恒公司股東人數(shù)較少，根據(jù)公司法第50條規(guī)定，股東人數(shù)較少有限責(zé)任公司可以設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)董事會(huì)，根據(jù)卓遠(yuǎn)恒公司的公司章程對(duì)執(zhí)行董事職權(quán)規(guī)定，執(zhí)行董事可以決定公司的經(jīng)營(yíng)方針和投資方案，公司為他人提供擔(dān)保屬于公司經(jīng)營(yíng)和投資事項(xiàng)，執(zhí)行董事有權(quán)決定。本案中，張某某既不是公司的股東，更不是公司實(shí)際控制人，其本人向公司提出抵押申請(qǐng)后，并經(jīng)公司董事會(huì)研究決定同意后，公司法定代表人簽字認(rèn)可，作出為張某某提供擔(dān)保。因此，張某某在經(jīng)過(guò)公司董事會(huì)決議下為其提供的擔(dān)保于法有據(jù)，且系符合法律規(guī)定的行為。（二）公司為張某某提供擔(dān)保行為是履行了合法手續(xù)的行為根據(jù)張某某貸款的尖莊信用社出具的《關(guān)于張某某以卓遠(yuǎn)恒公司土地作抵押借款95萬(wàn)的情況說(shuō)明》，到信用社土地抵押貸款必須按照信用社的規(guī)定出具一系列手續(xù)，且批準(zhǔn)后才可以發(fā)放借款。在案證據(jù)顯示，公司為張某某提供擔(dān)保的行為是經(jīng)過(guò)公司全體股東同意后作出的，并根據(jù)所貸款的信用合作社貸款要求辦理了相關(guān)手續(xù)，包括公司決議、股東身份證明及簽字樣本、授權(quán)書(shū)、抵押申請(qǐng)書(shū)、董事會(huì)同意抵押意見(jiàn)書(shū)，等等。這不僅體現(xiàn)了股東意志，也體現(xiàn)了公司意志，在沒(méi)有其他利害關(guān)系股東存在的情形下，也就不存在損害其他股東的利益。而且卓遠(yuǎn)恒公司的公司章程也不禁止該行為，全體股東同意后公司對(duì)外擔(dān)保能力就具備了。因此公司為張某某進(jìn)行擔(dān)保貸款履行了合法手續(xù)，且符合公司法的規(guī)定。（三）挪用資金行為與公司對(duì)外擔(dān)保行為在法律上屬于兩種截然不同的行為根據(jù)《公司法》第148條的規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為：（1）挪用公司資金……（2）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)?！纱丝梢缘弥灿觅Y金行為與公司擔(dān)保行為在法律上屬于兩種截然不同的行為，張某某的行為屬于經(jīng)公司股東決議后以公司資產(chǎn)為他人提供擔(dān)保的行為，而非利用職務(wù)之便挪用公司資金的行為，起訴書(shū)的指控混淆了兩者的性質(zhì)。（四）公司為張某某提供擔(dān)保，張某某貸款所得不屬于“本單位資金”本案中，張某某是以個(gè)人名義到臨西縣尖莊信用社進(jìn)行抵押擔(dān)保貸款，貸款所得歸其個(gè)人所有，而不屬于公司的資金，即不屬于“本單位資金”，公司僅是為其提供擔(dān)保，因此張某某借貸給孫某偉的95萬(wàn)是自己個(gè)人的錢(qián)。綜上，起訴書(shū)指控張某某挪用資金的行為是公司為張某某進(jìn)行抵押擔(dān)保的民事法律行為，其既符合法律規(guī)定又履行了合法的擔(dān)保手續(xù)，應(yīng)當(dāng)屬于民事法律調(diào)整的范疇，而非刑事犯罪行為。 二、起訴書(shū)指控張某某犯有挪用資金罪沒(méi)有法律依據(jù)，其行為不符合挪用資金罪的犯罪構(gòu)成要件，因此張某某不構(gòu)成犯罪（一）張某某的行為不符合挪用資金罪的犯罪對(duì)象和犯罪客體要件挪用資金罪所侵害的客體是公司、企業(yè)或者其他單位資金的使用收益權(quán)，其犯罪對(duì)象則是本單位的資金。本單位的資金是指由單位所有或?qū)嶋H控制使用的一切以貨幣形式表現(xiàn)出來(lái)的財(cái)產(chǎn)。根據(jù)資金的法律概念，在沒(méi)有法律解釋的情況下， 資金指以貨幣形式表現(xiàn)出來(lái)屬于公司或企業(yè)的財(cái)產(chǎn)。而本案中，公司全體股東決議以公司資產(chǎn)為張某某進(jìn)行土地抵押貸款擔(dān)保，擔(dān)保行為對(duì)象是土地使用證，而非本單位資金，也不屬于可以變現(xiàn)的金融票據(jù)，因此不符合挪用資金罪的犯罪對(duì)象。當(dāng)庭公訴人提到土地他項(xiàng)權(quán)證沒(méi)有金錢(qián)屬性，但把土地證置于流通領(lǐng)域存在交易風(fēng)險(xiǎn)，侵害了公司資金使用收益權(quán)。辯護(hù)人認(rèn)為我國(guó)刑法堅(jiān)持罪刑法定原則，禁止類推或任意擴(kuò)大解釋，在沒(méi)有相關(guān)司法解釋和司法文件對(duì)資金進(jìn)行擴(kuò)張解釋時(shí)，挪用資金罪中的“資金”僅指以貨幣形式表現(xiàn)出來(lái)的財(cái)產(chǎn)，根據(jù)擔(dān)保法律制度，公司提供的擔(dān)保物，即土地他項(xiàng)權(quán)證勢(shì)必要處在交易風(fēng)險(xiǎn)之中，這是擔(dān)保法律制度設(shè)立的應(yīng)有之義，因此公訴人的說(shuō)法不能成立。本案中，張某某借給孫某偉的錢(qián)系信用社貸款所得，所有權(quán)歸張某某本人，而不是邢臺(tái)卓遠(yuǎn)恒公司所有或?qū)嶋H控制使用的資金，所以張某某的行為并沒(méi)有侵犯卓遠(yuǎn)恒公司資金的使用收益權(quán)。因此張某某的行為沒(méi)有侵犯其所涉嫌犯罪的犯罪客體和對(duì)象，不具備挪用資金罪的犯罪客體要件。（二）張某某不屬于挪用資金罪所規(guī)定的犯罪主體，不符合挪用資金罪的主體要件張某某系臨西縣銀監(jiān)會(huì)職員，不是卓遠(yuǎn)恒公司的工作人員，其不能成為挪用資金的主體。卓遠(yuǎn)恒公司沒(méi)有聘用過(guò)張某某，張某某與卓遠(yuǎn)恒公司之間沒(méi)有建立勞動(dòng)或人事關(guān)系，張某某沒(méi)有具體的職責(zé)，也不從事業(yè)務(wù)活動(dòng)，結(jié)合本案事實(shí)，張某某屬于為卓遠(yuǎn)恒公司臨時(shí)提供幫助的外單位人員，所以張某某不屬于挪用資金罪所規(guī)定的主體，張某某不符合挪用資金的主體要件。本案中，雖然公司為張某某擔(dān)保后其個(gè)人從信用社貸款后借貸給他人，這實(shí)際上是公司為其擔(dān)保而取得的貸款，而不是實(shí)施挪用資金的行為取得的錢(qián)款，張某某不具有挪用資金的行為，相應(yīng)其不具有實(shí)施該行為之內(nèi)的主觀故意，其也不具備挪用公司的資金借貸給他人的主觀目的，否則就屬于主觀歸罪。因此張某某主觀上不具有挪用資金的主觀故意。（四）張某某在卓遠(yuǎn)恒公司不擔(dān)任任何職務(wù)，不具有利用職務(wù)之便的條件，其更未實(shí)施挪用資金的客觀行為，因此張某某的行為不符合其所涉嫌犯罪的客觀行為要件如前所述，張某某系臨西縣銀監(jiān)會(huì)職員，張某某屬于受卓遠(yuǎn)恒公司委托為公司提供幫助的外單位人員，他不是卓遠(yuǎn)恒公司的員工，在公司不具有任何職務(wù)，當(dāng)然也沒(méi)有職務(wù)上的便利，更談不上利用職務(wù)上的便利挪用資金。所謂挪用，是未經(jīng)合法批準(zhǔn)或者違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律擅自將本單位的資金給他人或自己使用的行為。這樣，未經(jīng)合法批準(zhǔn)構(gòu)成挪用行為成立的前提條件。在本案中，使用公司土地證抵押貸款需要嚴(yán)格的審批手續(xù)，作為外單位人員是無(wú)法獲取信用社辦理貸款所需的手續(xù)的，其單獨(dú)行為是無(wú)法完成抵押貸款程序的。而張某某之所以能夠成功從信用社貸款，是因?yàn)樵撔袨樵诮?jīng)過(guò)公司全體股東同意，并且公司法定代表人簽名認(rèn)可和加蓋公司公章，這就意味著股東和公司作出了同意擔(dān)保的意思表示，具備了合法前提條件，這自然不屬于刑法意義上的挪用行為，當(dāng)然也就談不上犯罪。因此張某某不具有利用職務(wù)之便實(shí)施挪用資金的客觀行為。 綜上所述，本案所反映出的法律問(wèn)題并不復(fù)雜、很簡(jiǎn)單，但難在我們?nèi)绾螆?jiān)持無(wú)罪推定、罪刑法定、疑罪從無(wú)的法律原則，在當(dāng)前依法治國(guó)的形勢(shì)之下，如何理解立法精神，嚴(yán)防冤假錯(cuò)案，嚴(yán)格準(zhǔn)確適用法律是對(duì)每一個(gè)司法工作者的重大考驗(yàn)，最后懇請(qǐng)合議庭能夠正確認(rèn)定本案事實(shí)，大膽準(zhǔn)確適用法律，堅(jiān)持審判獨(dú)立，堅(jiān)持罪刑法定，充分聽(tīng)取的律師意見(jiàn)，宣告張某某無(wú)罪，以防冤假錯(cuò)案。感謝。以上辯護(hù)意見(jiàn)，請(qǐng)合議庭予以高度關(guān)注并采納。
[①]《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（公通字[2010]23號(hào)）第二十六條[高利轉(zhuǎn)貸案（刑法第一百七十五條）]以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（一）高利轉(zhuǎn)貸，違法所得數(shù)額在十萬(wàn)元以上的；（二）雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但兩年內(nèi)因高利轉(zhuǎn)貸受過(guò)行政處罰二次以上，又高利轉(zhuǎn)貸的。
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