【目 錄】
第一部分：證言采信現(xiàn)狀
第二部分：證人出庭現(xiàn)狀
第三部分：證據(jù)有關(guān)基本概念
第四部分：庭前證言不能采信的（質(zhì)證）事由
第五部分：質(zhì)證的注意事項(xiàng)
第一部分：證言采信現(xiàn)狀
庭審實(shí)質(zhì)化背景：
庭審實(shí)質(zhì)化改革，繁簡分流（認(rèn)罪認(rèn)罰）之后，適用普通程序?qū)徖淼陌讣瑢徖淼迷絹碓缴钊?，越仔?xì)，對辯護(hù)人的能力要求也越來越高。
證言質(zhì)證的目的：
1.證言質(zhì)證-不利證言不被采信；
2.證言質(zhì)證-證人出庭-不利證言不被采信。
案卷中心主義：
在一個(gè)法治成熟的國家，庭前證言根本就不重要，一般情況下連證據(jù)資格都沒有，更別說采信作為定案依據(jù)。但在一個(gè)法治不夠成熟的國家，庭前證言卻十分重要，往往是定罪量刑的重要依據(jù)。
《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》（中國1998年10月5日簽署）14條（戊）：訊問或業(yè)已訊問對他不利的證人，并使對他有利的證人在與對他不利的證人相同的條件下出庭和受訊問。
證言是“彈性”證據(jù)：
庭前證言的厲害之處，不僅僅在于其本身是定罪量刑的重要依據(jù)，還在于當(dāng)物證、書證等客觀性證據(jù)無法證明的案件事實(shí)中，經(jīng)常被用作認(rèn)定、說明、補(bǔ)充、完善相應(yīng)事實(shí)的證據(jù)。
證言可靠性差，采信率高：
證言目前在我國刑事訴訟中的地位和作用特別大，但證言因其本身具有的不穩(wěn)定性、易受影響性等特點(diǎn)，其可靠性（真實(shí)性）往往值得商榷。與之相悖的是，證言在審判實(shí)踐中的采信率卻極高。
證言質(zhì)證困境，胡說容易，推翻難！
1.證言取得：證人經(jīng)常胡說。
2.證人出庭：證人經(jīng)常不出庭。
3.證言反證：辯方取證能力低，提供反證的可能性小。
4.證言采信：證人胡說的證言，在不出庭的情況下，還經(jīng)常被采信。就是出庭了，其當(dāng)庭陳述的證言與庭前證言不一致的，也不一定采納當(dāng)庭證言。
《刑訴法解釋》第78條 證人當(dāng)庭作出的證言，經(jīng)控辯雙方質(zhì)證、法庭查證屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)作為定案的根據(jù)。證人當(dāng)庭作出的證言與其庭前證言矛盾，證人能夠作出合理解釋，并有相關(guān)證據(jù)印證的，應(yīng)當(dāng)采信其庭審證言；不能作出合理解釋，而其庭前證言有相關(guān)證據(jù)印證的，可以采信其庭前證言。經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證，法庭對其證言的真實(shí)性無法確認(rèn)的，該證人證言不得作為定案的根據(jù)。
證人為什么胡說？
1.證人和被告人或者案件處理結(jié)果有利害關(guān)系；
2.偵查人員有意或者無意，讓證人按照預(yù)設(shè)的偵查思路作證；
3.職務(wù)犯罪案件中，證人被非法取證現(xiàn)象比較常見；
4.證人主觀偏見或心理傾向——猜測性、推斷性、評論性意見。
第二部分：證人出庭現(xiàn)狀
證人為什么不出庭？
1. 證人不愿意或者不敢出庭；
2.偵查人員、公訴人、法官不愿意證人出庭；
3.證人不出庭沒有什么法律責(zé)任；
4.法律規(guī)則的問題——證人不出庭不影響審判。
證人出庭不一定是好事：
比證人不出庭更可怕的是，證人出庭陳述的不利證言，缺乏客觀性證據(jù)回應(yīng)。
辯方取證能力差的現(xiàn)實(shí)；辯方交叉詢問能力差；交叉詢問環(huán)境差（法庭沒有耐心，經(jīng)常要直奔主題式的發(fā)問）。
1.從卷宗已有的書證、物證、視聽資料，來破除證人證言的真實(shí)性。但有客觀性證據(jù)，一般也沒有多少出庭之必要了。
2.從卷宗其他言詞證據(jù)中尋找到矛盾地方，要求出庭。
3.從其本人證言中，找到前后矛盾的地方，要求出庭。
4.搜集證據(jù)以對抗不真實(shí)的證言。
5.調(diào)取同步錄音錄像。
證人出庭條款：
1. 《刑訴法》第192條 公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。
2.《刑訴法》第204條 在法庭審判過程中，遇有下列情形之一，影響審判進(jìn)行的，可以延期審理：(一)需要通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，重新鑒定或者勘驗(yàn)的……
申請證人出庭：
《刑訴法解釋》第53條 本解釋第50條至第52條規(guī)定的申請，應(yīng)當(dāng)以書面形式提出，并說明理由，寫明需要收集、調(diào)取證據(jù)材料的內(nèi)容或者需要調(diào)查問題的提綱。對辯護(hù)律師的申請，人民法院應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)作出是否準(zhǔn)許、同意的決定，并通知申請人；決定不準(zhǔn)許、不同意的，應(yīng)當(dāng)說明理由。
如何申請證人出庭？
包括有證言在案的證人和沒有證言在案的證人（有利證人）：
1.偵查階段申請調(diào)查；
2.檢察院階段申請（補(bǔ)充偵查）；
3.法院申請出庭。
如何增加出庭概率？
1.一直申請調(diào)取或者補(bǔ)充調(diào)取證言：讓法院不好意思拒絕——公安、檢察院為什么不說，現(xiàn)在才說？
2.避免辦錯(cuò)案：如何說服法官？
3.保障法庭審理秩序：找準(zhǔn)法官關(guān)心的問題，而不一定是公平與正義。
第三部分：證據(jù)有關(guān)基本概念
證據(jù)能力和證明力：
1.證據(jù)能力是從形式上解決證據(jù)資格問題，證明力則是從實(shí)質(zhì)上解決證據(jù)有無價(jià)值以及有多大價(jià)值的問題。
2.有證據(jù)能力的證據(jù)不一定有證明力，如被告人的口供雖出于本人自愿供述，內(nèi)容卻是虛假的；而沒有證據(jù)能力的證據(jù)可能具有證明力，如運(yùn)用刑訊的方法獲得的真實(shí)口供。
3.作為定案根據(jù)的證據(jù)必須既有證據(jù)能力，又有證明力。
4.審判人員在審查判斷證據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)先審查證據(jù)有無證據(jù)能力，然后再對確認(rèn)有證據(jù)能力的證據(jù)的證明力進(jìn)行判斷，對于沒有證據(jù)能力的證據(jù)，不必考慮其有無證明力。
證明責(zé)任：
是指訴訟中承擔(dān)提出證據(jù)證明案件事實(shí)的法律上的義務(wù)。羅馬法確立的原則是：誰主張，誰證明。雙方當(dāng)事人都提不出證據(jù)，負(fù)證明責(zé)任的一方則敗訴。
現(xiàn)代刑事訴訟中，英美法系國家證明被吿人有罪的責(zé)任由控訴方承擔(dān)，被告人不負(fù)證明責(zé)任。只有被告人主張積極的事實(shí)時(shí)負(fù)有證明該事實(shí)的責(zé)任。
證明責(zé)任分配：
《刑訴法》第51條 公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)，自訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由自訴人承擔(dān)。（例外：如巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪）。
第42條 辯護(hù)人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知公安機(jī)關(guān)、人民檢察院。
在量刑事實(shí)的證明方面，控辯雙方都要遵循“誰主張、誰舉證”的原則，對本方所提出的積極的量刑事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。辯方只承擔(dān)對被告人有利的量刑情節(jié)的證明責(zé)任，不承擔(dān)不利于被告人量刑情節(jié)的證明責(zé)任。（有利證據(jù)的收集——自首、立功）
證明責(zé)任轉(zhuǎn)移：
1.理論上：控方承擔(dān)證明責(zé)任。
2.實(shí)務(wù)中：辯方經(jīng)常要承擔(dān)證明責(zé)任，而且要達(dá)到和控方一樣的證明標(biāo)準(zhǔn)。
A:如杜培武案：
昆明市中級人民法院認(rèn)定：在訴訟中，杜培武的辯護(hù)人未能向法庭提供充分的證據(jù)證明其觀點(diǎn)成立，僅就指控證據(jù)材料的部分內(nèi)容加以分析評述，而否定相關(guān)證據(jù)的整體效力，并推出本案事實(shí)不清，證據(jù)不足，被告人杜培武無罪的結(jié)論，無充分證據(jù)加以支持，該辯護(hù)意見不予采納。
如：以販養(yǎng)吸者持有毒品的定性
B:《武漢會(huì)議紀(jì)要》：對于有吸毒情節(jié)的販毒人員，一般應(yīng)當(dāng)按照其購買的毒品數(shù)量認(rèn)定其販賣毒品的數(shù)量，量刑時(shí)酌情考慮其吸食毒品的情節(jié)；購買的毒品數(shù)量無法查明的，按照能夠證明的販賣數(shù)量及查獲的毒品數(shù)量認(rèn)定其販毒數(shù)量；確有證據(jù)證明其購買的部分毒品并非用于販賣的，不應(yīng)計(jì)入其販毒數(shù)量。
行為意義上的舉證責(zé)任和結(jié)果意義上的舉證責(zé)任：
《最髙人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條 當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。
第75條 有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供,如果對方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人,可以推定該主張成立。
證明標(biāo)準(zhǔn)：
《刑訴法》第55條 對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰;沒有被告人供述，證據(jù)確實(shí)、充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。
證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：
(一)定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明;
(二)據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí);
(三)綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑。
《刑訴法解釋》第104條 對證據(jù)的真實(shí)性，應(yīng)當(dāng)綜合全案證據(jù)進(jìn)行審查。對證據(jù)的證明力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況，從證據(jù)與待證事實(shí)的關(guān)聯(lián)程度、證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進(jìn)行審查判斷。證據(jù)之間具有內(nèi)在聯(lián)系，共同指向同一待證事實(shí)，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問的，才能作為定案的根據(jù)。
第105條 沒有直接證據(jù)，但間接證據(jù)同時(shí)符合下列條件的，可以認(rèn)定被告人有罪：
（一）證據(jù)已經(jīng)查證屬實(shí)；
（二）證據(jù)之間相互印證，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問；
（三）全案證據(jù)已經(jīng)形成完整的證明體系；
（四）根據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)足以排除合理懷疑，結(jié)論具有唯一性；
（五）運(yùn)用證據(jù)進(jìn)行的推理符合邏輯和經(jīng)驗(yàn)。
同案被告人供述，是不是證言？
與證言相互印證規(guī)則：
1.證人證言有其他客觀性證據(jù)印證
比較可靠的是言詞證據(jù)印證客觀性證據(jù)，警惕言詞證據(jù)印證言詞證據(jù)，比如證人證言與被告人供述、被害人陳述印證。
2.證人證言有其他言詞證據(jù)印證
3.證人證言只有證人證言印證
相互不認(rèn)識(shí)（沒有聯(lián)系）的證人之間的印證；
相互認(rèn)識(shí)的證人之間的印證；
相互沒有利害關(guān)系的證人的印證。
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