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這是公司法專欄的第 10 篇文章

公司治理（corporate governance）是一個(gè)非常熱的“概念”，其意義是指通過(guò)制度的設(shè)計(jì)與執(zhí)行，從而提升公司策略管理效能以及更好地監(jiān)督管理者的行為，從而確保外部的投資者（小股東與債權(quán)人）的權(quán)益，并兼顧其他利害關(guān)系人的利益。從公司角度而言，公司治理的終極目標(biāo)是在法律規(guī)范的框架內(nèi)建立最合適的機(jī)制以促進(jìn)公司價(jià)值的最大化。因此，公司治理應(yīng)當(dāng)包括“管理”與“監(jiān)控”兩個(gè)維度，所謂“管理”是指企業(yè)通過(guò)自治的方式來(lái)統(tǒng)一管理和經(jīng)營(yíng)整個(gè)公司，比如說(shuō)設(shè)置股東會(huì)作為最高意思機(jī)關(guān)。所謂“監(jiān)控”是指采取適當(dāng)?shù)臋C(jī)制來(lái)監(jiān)督和控制，比如設(shè)置董事會(huì)來(lái)控制并監(jiān)督的業(yè)務(wù)與經(jīng)營(yíng)，而且要附加各種義務(wù)（義務(wù)群）去防止違法和濫權(quán)。所以，一句話來(lái)總結(jié)就是，公司治理其實(shí)就是如何建立一種合理的監(jiān)督機(jī)制，使得股東能夠得到合理的對(duì)待，且經(jīng)營(yíng)者能夠善用其經(jīng)營(yíng)權(quán)限，以謀求股東全體以及公司本身的權(quán)益。

公司結(jié)構(gòu)與權(quán)利的分配

公司治理如果從最狹義的角度觀察，可以當(dāng)作是公司內(nèi)部界定股東與經(jīng)營(yíng)層之間的“契約安排”，而這種契約安排隨雙方的地位而變動(dòng)，不同的情境之下有不同的排列組合。大體而言，現(xiàn)代公司的基礎(chǔ)架構(gòu)多半是建立在經(jīng)營(yíng)權(quán)與所有權(quán)分離的原則之上的，即假設(shè)股東無(wú)法事必躬親，所以股東就借由其選任的“代理人”---董事會(huì)負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營(yíng)決策。另一方面，董事會(huì)的權(quán)限又必須下放給經(jīng)營(yíng)層面，負(fù)責(zé)公司決策與市場(chǎng)事務(wù)的具體執(zhí)行。但是這種情形并非符合所有的現(xiàn)實(shí)情況。因?yàn)楣蓶|可能是自然人或者是法人、股權(quán)有可能分散也有可能集中；另外，經(jīng)營(yíng)層有可能是專業(yè)的經(jīng)理人，也可能是持有相當(dāng)股份的主要股東。地位不同，法律關(guān)系也處在動(dòng)態(tài)之中，所以在關(guān)注公司時(shí)，要對(duì)公司架構(gòu)的人的“地位”有足夠的敏感度。

影響公司治理的關(guān)鍵因素在于公司的組織架構(gòu)與權(quán)責(zé)歸屬。公司的內(nèi)部組織可以劃分為三類---“所有者”“經(jīng)營(yíng)者”以及“監(jiān)督者”。理論上，這三類人應(yīng)該各司其職且分工制衡。

以美國(guó)法下的公開(kāi)發(fā)行公司為例，公司內(nèi)部的經(jīng)營(yíng)管理原則上并非是董事會(huì)全權(quán)為之，而是在CEO（首席執(zhí)行官）的領(lǐng)導(dǎo)下，由公司的高層管理者負(fù)責(zé)執(zhí)行決策。而董事會(huì)并不負(fù)責(zé)公司的具體業(yè)務(wù)執(zhí)行，僅僅是核準(zhǔn)以及監(jiān)督公司的經(jīng)營(yíng)政策或者目標(biāo)的機(jī)構(gòu)。這種模式來(lái)源于美國(guó)公司法下傳統(tǒng)的法定結(jié)構(gòu)，其假設(shè)公司必然會(huì)有眾多的股東存在，這些股東是公司實(shí)質(zhì)上的所有人。然而，就公司的經(jīng)營(yíng)效率而言，無(wú)法允許全體股東自治，從而需要選出一些代理人，為全體股東的利益去管理公司的業(yè)務(wù)。這群代理人也就是公司的董事。其次，董事再選任經(jīng)營(yíng)層，去執(zhí)行董事所擬定的決策方針。

簡(jiǎn)單來(lái)講，美國(guó)法下的董事會(huì)并不實(shí)際參與公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行，而是進(jìn)行決策的指示、建言以及監(jiān)督執(zhí)行的成效或者通過(guò)批準(zhǔn)等形式來(lái)約束公司重要的外部交易。美國(guó)法將公司的業(yè)務(wù)管理分為決策和執(zhí)行兩個(gè)層次，并且分別交予不同的人來(lái)處理。

在美國(guó)法下，董事會(huì)是代表股東監(jiān)督經(jīng)營(yíng)層的代理人，如果董事會(huì)成員同時(shí)又身兼經(jīng)營(yíng)之職，這樣的監(jiān)督機(jī)制必然會(huì)失衡。所以董事會(huì)應(yīng)該獨(dú)立于所謂的經(jīng)營(yíng)階層之外，獨(dú)立運(yùn)作。在以美國(guó)為代表的英美法系，并沒(méi)有在經(jīng)營(yíng)決策機(jī)關(guān)（即董事會(huì)）之外另行設(shè)立內(nèi)部的監(jiān)察機(jī)關(guān)，而是在董事會(huì)之內(nèi)設(shè)置稽核或者監(jiān)察委員會(huì)，執(zhí)行對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的內(nèi)部監(jiān)察。另外，美國(guó)法也大幅度承認(rèn)股東、股東會(huì)的權(quán)力，以強(qiáng)化對(duì)董事會(huì)的監(jiān)督能力。在英美法下，董事會(huì)具有濃厚的監(jiān)督者色彩，受監(jiān)督的則是受到股東托付經(jīng)營(yíng)大任的經(jīng)營(yíng)層（管理階層），其負(fù)責(zé)公司重大決策的執(zhí)行以及日常業(yè)務(wù)的進(jìn)行。

公司治理的核心在董事會(huì)，董事會(huì)的責(zé)任在于確保公司永續(xù)經(jīng)營(yíng)，雖然各國(guó)對(duì)于董事人責(zé)任的規(guī)定存在差異，但是基本上都規(guī)定董事會(huì)負(fù)責(zé)公司的重大決策。其次，對(duì)于股東以及其他利害關(guān)系人應(yīng)負(fù)有一定程度的義務(wù)，進(jìn)一步說(shuō)，若將董事會(huì)規(guī)制成監(jiān)督者，其應(yīng)該具備如下條件：

• 董事會(huì)應(yīng)獨(dú)立于經(jīng)營(yíng)階層，對(duì)公司的事務(wù)進(jìn)行獨(dú)立判斷；
  

• 董事會(huì)應(yīng)有足數(shù)的非執(zhí)行董事，有能力對(duì)可能的利益沖突進(jìn)行獨(dú)立判斷，例如財(cái)務(wù)報(bào)告、董事會(huì)的提名、董事薪酬等重要事項(xiàng)；
  

• 董事會(huì)成員應(yīng)投入足夠的時(shí)間履行責(zé)任，并確保能及時(shí)取得正確的相關(guān)信息；

良好的公司治理結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)落實(shí)股東的基本權(quán)利，比如股份的轉(zhuǎn)讓自由、公司、相關(guān)信息的獲取權(quán)、表決權(quán)、對(duì)董監(jiān)事的任免權(quán)，這是公司治理機(jī)制中的核心領(lǐng)域。

主要國(guó)家的公司治理結(jié)構(gòu)

美國(guó)

美國(guó)公司治理機(jī)制是一元制的設(shè)計(jì)（one-tier board system），即公司以董事會(huì)作為股東的代理人，并對(duì)經(jīng)理人的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督。也就是說(shuō)，公司的內(nèi)部治理主要是由董事會(huì)進(jìn)行，并沒(méi)有像德國(guó)監(jiān)事會(huì)或者日本監(jiān)察人的制度設(shè)計(jì)。但是由于董事有可能兼任公司經(jīng)理人或者相關(guān)內(nèi)部人士，存在利益沖突的問(wèn)題，因此在美國(guó)發(fā)上，獨(dú)立董事（外部董事）是公司治理的核心。并且在董事會(huì)下設(shè)置了不同功能的委員會(huì)，代替董事會(huì)行使公司的各種職權(quán)，而委員會(huì)與獨(dú)立董事在組織與功能上的結(jié)合就成為了美國(guó)公司治理的特色。美國(guó)的制度主要通過(guò)實(shí)務(wù)來(lái)運(yùn)作，加上公司控制權(quán)市場(chǎng)和訴訟的力量，強(qiáng)化公司治理機(jī)制。

英國(guó).英國(guó)

英國(guó)在1992年由財(cái)務(wù)報(bào)告委員會(huì)以及倫敦證券交易所等相關(guān)機(jī)構(gòu)成立了“公司治理之財(cái)務(wù)委員會(huì)”，該組織的研究報(bào)告指出有效的內(nèi)部控制系統(tǒng)是公司高效率管理的基礎(chǔ)。并且，公司獨(dú)立董事的角色是公司治理的關(guān)鍵。

另外，1991年英國(guó)倫敦證券交易所成立的委員會(huì)更進(jìn)一步提出建議，認(rèn)為不見(jiàn)之的董事應(yīng)該有其獨(dú)立性與監(jiān)督功能，獨(dú)立董事的人數(shù)不少于三人，公司應(yīng)該設(shè)立監(jiān)督委員會(huì)，該委員會(huì)的組成人員為獨(dú)立董事，獨(dú)立董事應(yīng)由提名委員會(huì)按照常規(guī)的渠道推薦。上市公司應(yīng)在其年度報(bào)告中說(shuō)明其遵守該建議的情形，如果沒(méi)有遵守，則需要強(qiáng)制說(shuō)明理由，但是最終是否遵守，則是由市場(chǎng)與機(jī)構(gòu)投資人監(jiān)督。

德

德國(guó)的公司治理因公司的種類的不同而有所差異。規(guī)模較小的有限公司僅僅只有董事會(huì)，而規(guī)模較大的有限公司以及股份有限公司，則是采取二元制（two-tier board system），即董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)并存。其中監(jiān)事會(huì)是由股東與員工選出，作為監(jiān)理公司的代表機(jī)關(guān)，而董事會(huì)成員由監(jiān)事會(huì)選出，并向其負(fù)責(zé)。

德國(guó)公司治理制度較為獨(dú)特的地方在于，股東會(huì)、董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)三者之間，原則上皆有其獨(dú)立而不受其他機(jī)關(guān)干涉的權(quán)限，但是由于彼此之間的任免關(guān)系（如股東會(huì)對(duì)監(jiān)事會(huì)、監(jiān)事會(huì)對(duì)董事會(huì)）會(huì)產(chǎn)生間接的影響。此外，德國(guó)并沒(méi)有獨(dú)立董事的制度設(shè)計(jì)。

日本

日本商法對(duì)于公司治理的架構(gòu)，和德國(guó)的二元制雷同，即董事會(huì)與監(jiān)察人并存。但是不同在于，在日本商法上，董事會(huì)與監(jiān)察人之間在組成上沒(méi)有隸屬關(guān)系，都是由股東大會(huì)選任。

值得注意的是，過(guò)去日本并沒(méi)有獨(dú)立董事的制度設(shè)計(jì)，雖然董事會(huì)中不執(zhí)行業(yè)務(wù)的董事依法有一定程度的監(jiān)察權(quán)，但是日本公司的治理的主要機(jī)關(guān)仍然是以監(jiān)察人為重點(diǎn)。

日本的公司法修訂頻繁，在20世紀(jì)的最后25年，商法典經(jīng)歷了9次重要修改，自21世紀(jì)起，一年中至少要進(jìn)行一次大規(guī)模的修改。尤其值得注意的是，2005年所進(jìn)行的一次重要修訂，將原來(lái)散落于商法、有限公司法等公司法規(guī)范，統(tǒng)合成現(xiàn)在的日本會(huì)社法。其修法的主要內(nèi)容包括：

• 強(qiáng)行法規(guī)的寬松化（如取消最低資本額的規(guī)定、組織調(diào)整的彈性規(guī)定）。
  

• 公司章程自治權(quán)的加強(qiáng)
  

• 決算顧問(wèn)的設(shè)立
  

• 大型國(guó)有企業(yè)的監(jiān)督機(jī)制

之后日本會(huì)社法又進(jìn)行了多次修訂，特別是平成26年（2014年）的修訂，該次修法針對(duì)于公司治理的強(qiáng)化，其重點(diǎn)在于，第一，獨(dú)立董事獨(dú)立性要件的嚴(yán)格化，以確保其監(jiān)督功能的實(shí)效。第二，設(shè)置監(jiān)察委員會(huì)的公司的創(chuàng)立，在新法中規(guī)定，公司可以在章程中選擇是否以監(jiān)察委員會(huì)取代監(jiān)察人的設(shè)置以及是否以外部董事?lián)卧撐瘑T會(huì)。說(shuō)明日本從傳統(tǒng)的二元制走向一元制的機(jī)關(guān)設(shè)置。