巫霽 ，北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭審判員
今天我來(lái)跟大家聊聊關(guān)于員工跳槽所涉及的商業(yè)秘密保護(hù)和競(jìng)業(yè)禁止的話題。
首先，我向大家介紹一下什么是商業(yè)秘密，以及構(gòu)成商業(yè)秘密需要什么樣的條件。
《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法（2017年修訂）》第九條第三款規(guī)定，“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息?！边@里，法律對(duì)商業(yè)秘密設(shè)定了三個(gè)要件，即秘密性、價(jià)值性和保密性。
什么是秘密性呢？就是說(shuō)這個(gè)信息別人不知道，也不容易知道。法律規(guī)定，如果具有以下情形之一的，就不構(gòu)成商業(yè)秘密：（一）該信息為其所屬技術(shù)或者經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的人的一般常識(shí)或者行業(yè)慣例；（二）該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡(jiǎn)單組合等內(nèi)容，進(jìn)入市場(chǎng)后相關(guān)公眾通過(guò)觀察產(chǎn)品即可直接獲得；（三）該信息已經(jīng)在公開(kāi)出版物或者其他媒體上公開(kāi)披露；（四）該信息已通過(guò)公開(kāi)的報(bào)告會(huì)、展覽等方式公開(kāi)；（五）該信息從其他公開(kāi)渠道可以獲得；（六）該信息無(wú)需付出一定的代價(jià)而容易獲得。舉個(gè)例子，比如說(shuō)甲公司是生產(chǎn)凈水設(shè)備的，他主張過(guò)濾技術(shù)是他的商業(yè)秘密，我是學(xué)法律的，我本身不知道過(guò)濾技術(shù)，但如果我通過(guò)百度一搜，發(fā)現(xiàn)就有介紹這種技術(shù)的；或者是百度雖然沒(méi)有，但是做凈水設(shè)備的廠家大家普遍都使用這種技術(shù)；或者甲公司曾經(jīng)在宣傳冊(cè)上宣傳過(guò)這中過(guò)濾技術(shù)多么多么好，里面還寫(xiě)有詳細(xì)的技術(shù)參數(shù)；或者是這種技術(shù)實(shí)在是太簡(jiǎn)單了，大家通過(guò)簡(jiǎn)單的觀察或者測(cè)量就可以獲得技術(shù)要點(diǎn)；等等。以上這些情形，都不能構(gòu)成秘密。
商業(yè)秘密的第二個(gè)要件是價(jià)值性，也就是說(shuō)有關(guān)信息具有現(xiàn)實(shí)的或者潛在的商業(yè)價(jià)值，能為權(quán)利人帶來(lái)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。這里需要注意，法律并不要求該信息已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)利益，只要有潛在的商業(yè)價(jià)值就夠了。比如說(shuō)，乙公司在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中積累了一定的老客戶，還有一些可能成交的新客戶，這些老客戶和新客戶都有可能為乙公司帶來(lái)商業(yè)價(jià)值和競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，也就都有可能構(gòu)成該企業(yè)的商業(yè)秘密。
商業(yè)秘密的最后一個(gè)要件是保密性，也就是說(shuō)權(quán)利人必須為防止信息泄漏采取了合理的保護(hù)措施，這種保護(hù)措施還應(yīng)當(dāng)與其商業(yè)價(jià)值等具體情況相適應(yīng)。具有下列情形之一，在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的，法院就會(huì)認(rèn)定權(quán)利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范圍，只對(duì)必須知悉的相關(guān)人員告知其內(nèi)容，比如說(shuō)關(guān)于財(cái)務(wù)方面的秘密，只有財(cái)務(wù)和主管財(cái)務(wù)的領(lǐng)導(dǎo)知道；（二）對(duì)于涉密信息載體采取加鎖等防范措施，比如說(shuō)把涉密文件放進(jìn)保險(xiǎn)柜；（三）在涉密信息的載體上標(biāo)有保密標(biāo)志；（四）對(duì)于涉密信息采用密碼或者代碼等；（五）簽訂保密協(xié)議；（六）對(duì)于涉密的機(jī)器、廠房、車間等場(chǎng)所限制來(lái)訪者或者提出保密要求；（七）確保信息秘密的其他合理措施。這里可以看出，企業(yè)與員工簽訂競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議，就是保護(hù)其商業(yè)秘密的一種有效手段。
剛才咱們?cè)诮榻B商業(yè)秘密的定義時(shí)，提到了兩種信息，一種是技術(shù)信息，一種是經(jīng)營(yíng)信息。商業(yè)秘密中的“技術(shù)信息”還比較容易理解，企業(yè)一般也比較重視，主要包括軟件源代碼、原料配方、技術(shù)參數(shù)、圖紙、操作工藝等，最典型的比如可口可樂(lè)公司的原漿配方，就是可口可樂(lè)公司在全世界生產(chǎn)銷售可樂(lè)的技術(shù)基礎(chǔ)。
“經(jīng)營(yíng)信息”的范圍則更寬泛、更模糊，與企業(yè)經(jīng)營(yíng)有關(guān)的一切信息似乎都可以納入其中，實(shí)踐中，最重要也最容易發(fā)生糾紛的一種經(jīng)營(yíng)信息就是客戶名單，包括匯集眾多客戶的客戶名冊(cè)，也包括保持長(zhǎng)期穩(wěn)定交易關(guān)系的特定客戶。
商業(yè)秘密有可能因?yàn)楦鞣N渠道而泄露，比如授權(quán)、委托、技術(shù)開(kāi)發(fā)、買(mǎi)賣等。實(shí)踐中，最常見(jiàn)的就是員工離職之后，又到與原企業(yè)有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他公司就職，泄露原企業(yè)的商業(yè)秘密。為此，企業(yè)經(jīng)常采用與員工簽訂競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議的方式來(lái)保護(hù)商業(yè)秘密。
那么，什么是競(jìng)業(yè)禁止呢？
競(jìng)業(yè)禁止是指權(quán)利人有權(quán)要求與其具有特定民事法律關(guān)系的特定人不能實(shí)施針對(duì)自己的競(jìng)爭(zhēng)性行為。用通俗一點(diǎn)兒的話來(lái)說(shuō)，就是甲公司的員工不能實(shí)施針對(duì)甲公司的競(jìng)爭(zhēng)行為。這里主要包括法定競(jìng)業(yè)禁止和約定競(jìng)業(yè)禁止兩種類型。
法定競(jìng)業(yè)禁止是基于法律規(guī)定而直接產(chǎn)生的禁止義務(wù)。在我國(guó)，主要是指公司法、合伙企業(yè)法等法律針對(duì)董事、經(jīng)理、合伙人等企業(yè)高級(jí)管理人員作出的專門(mén)規(guī)定。法律規(guī)定要求這些特殊地位的人員不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。
約定競(jìng)業(yè)禁止則是基于當(dāng)事人的約定而產(chǎn)生的競(jìng)業(yè)禁止。用人單位可以通過(guò)與員工簽訂競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議的方式，約定掌握商業(yè)秘密的職工在終止或解除勞動(dòng)合同后的一定期限內(nèi)，不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營(yíng)同類業(yè)務(wù)且有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營(yíng)同類業(yè)務(wù)，但用人單位應(yīng)當(dāng)給予該職工一定數(shù)額的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。這里的員工，可以是高級(jí)管理人員，也可以是接觸過(guò)一定商業(yè)秘密的普通員工。
下面我們就具體來(lái)說(shuō)說(shuō)商業(yè)秘密和競(jìng)業(yè)禁止的關(guān)系。
首先，保守商業(yè)秘密是員工對(duì)企業(yè)的忠實(shí)義務(wù)所要求的，不論有沒(méi)有簽訂過(guò)保密協(xié)議或者保密條款，知悉商業(yè)秘密的員工都應(yīng)該為企業(yè)保守秘密。只不過(guò)簽訂保密協(xié)議是企業(yè)采取保密措施的一種直接有效的方式，在發(fā)生糾紛后也比較容易舉證。但是，除了針對(duì)高級(jí)管理人員的法定競(jìng)業(yè)禁止之外，對(duì)于普通員工來(lái)說(shuō)，競(jìng)業(yè)禁止則必須基于協(xié)議約定，沒(méi)有競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議，企業(yè)不得干涉員工在人才市場(chǎng)的自由流動(dòng)。
其次，員工為企業(yè)保守商業(yè)秘密的時(shí)間沒(méi)有限制，不論是在職或者離職之后，也不論企業(yè)是否向員工支付保密費(fèi)，只要企業(yè)的商業(yè)秘密存在，員工就應(yīng)當(dāng)負(fù)有保密義務(wù)。但是，競(jìng)業(yè)禁止只能是在員工離職之后的一定時(shí)間之內(nèi)，一般是2年，如果超過(guò)合理期限，法院有可能判定協(xié)議無(wú)效；并且由于競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議剝奪了員工在一定時(shí)間之內(nèi)的擇業(yè)自由，企業(yè)必須支付一定的對(duì)價(jià)，否則也會(huì)被法院判定無(wú)效。
最后，違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，并不代表必然同時(shí)構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。因?yàn)橹灰髽I(yè)與員工之間的競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議有效，員工在離職之后就不能到與原企業(yè)有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的公司就職，如果一旦就職，員工就已經(jīng)違反了競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議的要求，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，而不論該員工在新入職的公司是否泄露或者使用了原公司的商業(yè)秘密。反過(guò)來(lái)說(shuō)，員工泄露或者使用公司的商業(yè)秘密，也不見(jiàn)得必然是在離職去了新公司之后，在職期間也可能會(huì)發(fā)生。
咱們來(lái)看一個(gè)案例。甲公司是生產(chǎn)凈水設(shè)備的公司，張某是甲公司的技術(shù)總監(jiān)，負(fù)責(zé)水過(guò)濾技術(shù)的研發(fā)，甲公司與張某簽訂的勞動(dòng)合同中包含有保密條款，后來(lái)張某離職，到同樣是生產(chǎn)凈水設(shè)備的乙公司去上班了。甲公司就可以以侵犯商業(yè)秘密為由，起訴張某和乙公司，但是甲公司要贏得訴訟，就需要證明：一方面，甲公司的水過(guò)濾技術(shù)是符合法定條件的商業(yè)秘密；另一方面，張某通過(guò)非正常手段將甲公司的技術(shù)泄露給乙公司使用。由于員工實(shí)施的行為都是很隱蔽的，甲公司要達(dá)到較高的證明度，非常困難。但是，假設(shè)張某離職時(shí)，甲公司與其簽訂了競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議，約定兩年之內(nèi)張某不得到與甲公司有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的公司就職，并且就此支付給張某一定的費(fèi)用。那么一旦張某到乙公司就職，不論他是否泄漏了甲公司的商業(yè)秘密，都構(gòu)成了違約，甲公司可以直接要求張某賠償。
總之，用一句話來(lái)概括，一方面，競(jìng)業(yè)禁止是企業(yè)保護(hù)商業(yè)秘密的一種重要手段，但不是唯一手段；另一方面，違反了競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，也并不必然構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。
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