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對于域名權(quán)屬糾紛，當(dāng)事人可以向相關(guān)域名爭議解決機(jī)構(gòu)提出投訴申請，通過域名爭議行政強(qiáng)制程序進(jìn)行解決。如果對域名爭議解決機(jī)構(gòu)作出的裁決不服，當(dāng)事人可以另行向法院提起訴訟。在此類民事糾紛中，當(dāng)事人的訴訟請求該如何表述呢？

從案件爭議的實(shí)質(zhì)來看，此類糾紛應(yīng)該是對域名權(quán)屬的認(rèn)定。因此，最直接、準(zhǔn)確的訴訟請求應(yīng)該是類似與“確認(rèn)爭議域名為***所有”或“請求將爭議域名轉(zhuǎn)讓給***”這樣的表述。但是筆者檢索發(fā)現(xiàn)，有不少當(dāng)事人將訴訟請求表述為“確認(rèn)系爭域名不侵權(quán)…”或“確認(rèn)系爭域名不侵犯被告的商標(biāo)專用權(quán)…”。這類訴訟請求說的都是“確認(rèn)不侵權(quán)”。對于這類“確認(rèn)不侵權(quán)”是否應(yīng)該予以支持，目前不同法院的觀點(diǎn)相去甚遠(yuǎn)。

在吳某訴中國銀聯(lián)股份有限公司確認(rèn)不侵權(quán)糾紛案[1]中，上海市浦東新區(qū)人民法院認(rèn)定“本案是原告提起的確認(rèn)不侵權(quán)訴訟。確認(rèn)不侵權(quán)訴訟的成立條件是：當(dāng)事人受到了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人指控其侵權(quán)的警告，而其不認(rèn)為自己的行為構(gòu)成侵權(quán)；知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人未向有權(quán)處理該糾紛的人民法院或行政管理部門投訴；權(quán)利人未向有權(quán)部門投訴，可能會對被警告人的權(quán)益造成損害。本案原告以系爭域名實(shí)際注冊人的身份出現(xiàn)，在被告提起域名爭議的情況下，具備了受到侵權(quán)警告并認(rèn)為自己的行為不構(gòu)成侵權(quán)這一條件；被告向域名爭議解決機(jī)構(gòu)申請裁決，該裁決系民間裁決，并不產(chǎn)生仲裁法或訴訟法上的效力，相對一方若不接受，有權(quán)向人民法院起訴；若不起訴將直接產(chǎn)生改變原有民事權(quán)益秩序的后果，可能會對其造成損害。因此，本案具備提起不侵權(quán)之訴的條件”。

但是在另一案件“廖建峰與三井化學(xué)株式會社網(wǎng)絡(luò)域名權(quán)屬糾紛”[2]中，原告廖建峰的域名被三井化學(xué)株式會社向亞洲域名爭議解決中心北京秘書處提出投訴申請（在這之前三井化學(xué)株式會社向廖建峰發(fā)送了警告函），后被裁定將域名轉(zhuǎn)讓給三井化學(xué)株式會社。廖建峰向法院提起訴訟，請求確認(rèn)涉案域名不侵犯三井化學(xué)株式會社的商標(biāo)專用權(quán)并確認(rèn)涉案域名歸其所有。在該案中，北京市高級人民法院闡述了完全不同的觀點(diǎn)，認(rèn)為“確認(rèn)不侵權(quán)訴訟的成立條件是，權(quán)利人向他人發(fā)出侵權(quán)的警告，被警告人或者利害關(guān)系人書面催告權(quán)利人行使訴權(quán)，權(quán)利人收到該書面催告后，在合理期限內(nèi)既未撤回警告也未提起訴訟，此時(shí)，被警告人或者利害關(guān)系人向人民法院提起請求確認(rèn)其行為不侵權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。本案中，三井化學(xué)株式會社向廖建峰發(fā)出了其注冊、管理的網(wǎng)站構(gòu)成不正當(dāng)競爭的律師函，但現(xiàn)有證據(jù)并不能證明廖建峰書面催告三井化學(xué)株式會社行使訴權(quán)。因此，廖建峰不具備提起本案確認(rèn)不侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的條件，原審裁定的結(jié)論正確”。  

從上述兩個(gè)判決中可以看出，目前司法實(shí)踐對域名裁決之后提出的“確認(rèn)不侵權(quán)”觀點(diǎn)截然不同。筆者認(rèn)為，造成這種現(xiàn)象的主要原因在下面兩方面：

域名權(quán)屬糾紛與域名侵權(quán)糾紛

域名爭議解決機(jī)構(gòu)審理域名糾紛時(shí)，依據(jù)《統(tǒng)一域名爭議解決政策》（以下簡稱“《政策》”，由ICANN（互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)）制定）或《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心國家頂級域名爭議解決辦法》（以下簡稱“《解決辦法》”，由中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心制定），審查域名投訴是否滿足其中規(guī)定的三個(gè)條件，進(jìn)而是否應(yīng)當(dāng)予以支持?！墩摺泛汀督鉀Q辦法》三個(gè)條件分別是：(1) 爭議域名與投訴人享有民事權(quán)益的名稱或者標(biāo)志相同，或構(gòu)成混淆的近似性；(2) 被投訴人對爭議域名或者其主要部分不享有合法權(quán)益；(3) 爭議域名的注冊或者使用具有惡意。這里的三個(gè)條件，與域名是否侵權(quán)沒有關(guān)聯(lián)。只要滿足這三個(gè)條件，不管該域名依據(jù)管轄地的法律是否構(gòu)成侵權(quán)，投訴都會受到支持。  

在域名民事訴訟中，我國法院在審理時(shí)，都是統(tǒng)一適用《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定（由于《政策》和《解決辦法》都不是我國立法機(jī)關(guān)制定的，不屬于我國的法律，因而不能成為直接審判依據(jù)）。而該司法解釋對域名權(quán)屬糾紛和域名侵權(quán)糾紛沒有進(jìn)行明確區(qū)分。根據(jù)該司法解釋第八條的規(guī)定，如果認(rèn)定注冊、使用域名構(gòu)成侵權(quán)或不正當(dāng)競爭，那么權(quán)利人就可以請求法院判令將域名轉(zhuǎn)讓到其名下，即域名權(quán)屬發(fā)生轉(zhuǎn)移。簡單照此推理，就會得出這樣一種結(jié)論：為了不讓域名權(quán)屬發(fā)生轉(zhuǎn)移，那么就要證明注冊、使用域名不構(gòu)成侵權(quán)或不正當(dāng)競爭。實(shí)踐當(dāng)中，很多域名民事糾紛在訴訟請求中也都將“域名權(quán)屬糾紛”和“域名侵權(quán)糾紛”混為一談。

然而，上述司法解釋對侵權(quán)的認(rèn)定是籠統(tǒng)且模糊，與特定侵權(quán)行為，如侵害商標(biāo)權(quán)、侵害商號權(quán)等行為的概念不一樣，二者對侵權(quán)認(rèn)定的構(gòu)成要件也不一樣。 實(shí)際上，根據(jù)該解釋的第四條，判定注冊、使用域名是否構(gòu)成侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭的四個(gè)條件與《政策》和《解決辦法》中規(guī)定的三個(gè)條件，在本質(zhì)上是相同。這些實(shí)質(zhì)相同的認(rèn)定條件，有利于銜接司法程序與域名行政強(qiáng)制程序，統(tǒng)一在兩個(gè)程序中的裁判標(biāo)準(zhǔn)。

這些認(rèn)定條件對商品、服務(wù)的類別并沒有特別限定，并不要求是“在相同或類似商品上的使用相同或近似商標(biāo)（或商號）”，而這恰恰就是認(rèn)定侵害商標(biāo)權(quán)或侵害商號權(quán)的所需考慮的因素。域名權(quán)屬發(fā)生轉(zhuǎn)移的前提條件與侵害商標(biāo)權(quán)或侵害商號權(quán)的前提條件不同，相較而言后者更嚴(yán)格。即使認(rèn)定后者條件不滿足，即不構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)或侵害商號，也不能推論出該案不符合域名權(quán)屬發(fā)生轉(zhuǎn)移的前提條件。

因此，筆者認(rèn)為，域名權(quán)屬糾紛與域名侵權(quán)糾紛是兩個(gè)不同的概念，不能將二者混為一談。如果原告對域名權(quán)屬有爭議，向法院提出的訴訟請求中不應(yīng)表述為請求“確定域名不侵權(quán)”。

“確認(rèn)不侵權(quán)”的認(rèn)定

確認(rèn)不侵權(quán)之訴最早是最高人民法院在《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中明確提出的概念。該概念的目的是為了平衡知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和被控侵權(quán)人之間的利益沖突，允許被控侵權(quán)人在其是否構(gòu)成侵權(quán)處于不確定的狀態(tài)下，主動(dòng)請求法院明確其是否構(gòu)成侵權(quán)。

《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十八條規(guī)定“權(quán)利人向他人發(fā)出侵犯專利權(quán)的警告，被警告人或者利害關(guān)系人經(jīng)書面催告權(quán)利人行使訴權(quán)，自權(quán)利人收到該書面催告之日起一個(gè)月內(nèi)或者自書面催告發(fā)出之日起二個(gè)月內(nèi)，權(quán)利人不撤回警告也不提起訴訟，被警告人或者利害關(guān)系人向人民法院提起請求確認(rèn)其行為不侵犯專利權(quán)的訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。” 從該條分析，提起確認(rèn)不侵權(quán)之訴應(yīng)當(dāng)具備下面三方面的前提條件：第一、權(quán)利人發(fā)出了侵權(quán)警告；第二、被警告方或其利害關(guān)系人提出了書面催告；第三、權(quán)利人在合理期限內(nèi)未撤回警告，也未提起訴訟。

然而，該解釋僅僅只明確了確認(rèn)不侵害專利權(quán)的起訴條件。對其他類型的確認(rèn)不侵權(quán)之訴糾紛，如確認(rèn)不侵害商標(biāo)權(quán)、確認(rèn)不侵害著作權(quán)的起訴條件，是否應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵照該解釋進(jìn)行認(rèn)定，目前尚沒有明確意見。實(shí)踐當(dāng)中，各級法院對這些不侵害商標(biāo)權(quán)、確認(rèn)不侵害著作權(quán)的起訴條件，分歧也較大。具體到本文的域名類民事糾紛中，存在下面兩個(gè)爭議問題：

第一， 向域名爭議解決機(jī)構(gòu)提出投訴申請，是否屬于“發(fā)出警告”的情形。實(shí)踐中來看，發(fā)出警告多數(shù)是以通知、律師函、聲明等形式發(fā)出。關(guān)于向相關(guān)行政機(jī)關(guān)部門進(jìn)行投訴是否屬于“發(fā)出警告”的情形，目前實(shí)踐中存在爭議。有法院持贊同觀點(diǎn)，認(rèn)為因?yàn)檫@種行為讓對方感受到的不確定性與警告函的作用是一樣的，因此可以向法院提起確認(rèn)不侵權(quán)之訴[3]。但也有法院認(rèn)為，對行政機(jī)關(guān)部門的處罰決定如果不服的話，應(yīng)當(dāng)只能提起行政訴訟或行政復(fù)議，而不能提起確認(rèn)不侵權(quán)之訴[4]。那么，關(guān)于提出域名投訴申請是否屬于“發(fā)出警告”，類似的也存在爭議。從上述判決論述來看，上海市浦東新區(qū)人民法院持贊同觀點(diǎn)，認(rèn)為提出投訴申請屬于“發(fā)出警告”。 只可惜，該法院沒有進(jìn)一步詳細(xì)論述做出這種認(rèn)定的理由和依據(jù)。而北京市高級人民法院在第二個(gè)判決中，暗示了域名投訴不屬于“發(fā)出侵權(quán)警告”。

第二， 書面催告是否是必要前提條件。在上述兩個(gè)判決中，不論是在收到域名爭議解決機(jī)構(gòu)的答辯通知后還是在收到域名爭議解決機(jī)構(gòu)的裁決書后，原告都并未向被告發(fā)出書面通知，催告其向法院起訴。也即不存在書面催告程序。然而，書面催告程序的是否是“確認(rèn)不清之訴”的必要前提條件也存在很大爭議。明顯，在前述第二個(gè)判決中，北京市高級人民法院認(rèn)定書面催告是必要前提條件。但是上海市浦東新區(qū)人民法院在第一個(gè)判決中對此沒有提及，直接認(rèn)定構(gòu)成“提起不侵權(quán)之訴的條件”。這暗示著上海市浦東新區(qū)人民法院認(rèn)為書面催告不是必要前提條件。最高人民法院在(2016)最高法民申351號中認(rèn)為，在沒有書面催告的情況下，被警告人仍然有權(quán)提出確認(rèn)不侵權(quán)之訴。如果認(rèn)為書面催告不是確認(rèn)不侵權(quán)的必要前提條件，那么警告人既不存在在合理期限內(nèi)應(yīng)當(dāng)撤回警告的義務(wù)，也不存在怠于行使訴權(quán)的情形。

因此，從“確認(rèn)不侵權(quán)”的構(gòu)成要件上來看，在域名裁決之后提出的訴訟程序中，提出確認(rèn)爭議域名不侵權(quán)的訴訟請求，在認(rèn)定構(gòu)成上會存在較大困難。

另外，值得注意的是，在第一個(gè)判決中，法院還提出“一方如果對域名裁決不服，有權(quán)向人民法院起訴”，看似想以這個(gè)為依據(jù)支持原告提出的“確認(rèn)不侵權(quán)之訴”。筆者認(rèn)為，這并不能成為認(rèn)定原告構(gòu)成確認(rèn)不侵權(quán)之訴的理由。法律實(shí)際上允許這種情況下向法院起訴，并沒有剝奪此種情況下訴諸司法的救濟(jì)途徑。只不過這種情況下的訴訟請求，應(yīng)該是請求“確認(rèn)域名為原告所有”，而不是侵權(quán)“確認(rèn)不侵權(quán)”。

綜上，無論從域名權(quán)屬糾紛與域名侵權(quán)糾紛的概念來看，還是從確認(rèn)不侵權(quán)之訴的認(rèn)定條件，在域名裁決之后的訴訟程序中，當(dāng)事人對訴訟請求都不宜采用“確認(rèn)系爭域名不侵權(quán)…”或“確認(rèn)系爭域名不侵犯被告的商標(biāo)專用權(quán)…”這類表述。同時(shí)筆者希望司法實(shí)踐中對該問題也能做出逐漸統(tǒng)一的認(rèn)定，指引當(dāng)事人提出準(zhǔn)確的訴訟請求。