單位｜恒都商業(yè)訴訟法律中心
作者｜合同與擔保專業(yè)組 杜彥博
編者｜恒都微信運營團隊
建設工程掛靠施工，是指為進行工程建設，不具有相應施工資質(zhì)的施工人（掛靠人）借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)（被掛靠人）的資質(zhì)，向被掛靠人交納管理費，承攬工程并進行施工建設的行為。
在建設工程領域，有些施工人有自己的施工隊伍也能接到工程項目，但卻苦于沒有相應的施工資質(zhì)無法承攬工程。而另一方面，有些建筑施工企業(yè)雖然有施工資質(zhì)，但卻接不到充足的工程項目或者缺乏足夠的施工能力。于是，二者一拍即合。沒有資質(zhì)的施工人以每年向有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)交納一定金額的掛靠費為代價，掛靠在建筑施工企業(yè)名下，對外以建筑施工企業(yè)的名義承攬工程，以解決自己沒有資質(zhì)的問題，而建筑施工企業(yè)也樂于什么都不干就每年收取一筆金額不菲的掛靠費，雙方各得其利。然而，事實真的如雙方預期的那么美好嗎？尤其是作為被掛靠人的建筑施工企業(yè)，真的可以只坐等收錢而不用付出任何代價嗎？
答案是否定的。從訴訟實踐來看，每年都有大量的建筑施工企業(yè)因與施工人存在掛靠關(guān)系而“連累”被訴且最終被判決承擔責任，作為被掛靠人的建筑施工企業(yè)所面臨的法律風險之大實際上遠超其想象。
一、建設工程施工合同和掛靠合同被認定無效的風險
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱建設工程司法解釋）第一條第（二）項的規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設工程施工合同，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效。據(jù)此，掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂的建設工程施工合同屬于無效合同。
此外，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱建筑法）第二十六條第二款的規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。該條規(guī)定屬于法律的效力性強制性規(guī)定，掛靠人與被掛靠人之間的掛靠合同違反了該條規(guī)定，因此也是無效的。
上述合同被認定無效后，根據(jù)建設工程司法解釋第四條的規(guī)定，人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條（現(xiàn)為民法總則第一百七十九條）的規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。被掛靠人所收取的掛靠費即屬于此處所稱的非法所得，人民法院有權(quán)收繳，因此被掛靠人收取的掛靠費實際上也不受法律保護。
二、被行政主管機關(guān)處罰的風險
由于掛靠施工屬于法律嚴格禁止的行為，因此被掛靠人一旦被舉報或者被行政主管機關(guān)查處，將可能面臨嚴厲的行政行罰。根據(jù)建筑法第六十六條的規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。
三、向發(fā)包人承擔施工人責任的風險
在建設工程施工合同的履行過程中，如果掛靠人履行合同義務不符合約定或者建設工程質(zhì)量出現(xiàn)問題發(fā)生糾紛，發(fā)包人可以起訴掛靠人與被掛靠人承擔連帶責任。
根據(jù)建筑法第六十六條的規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。法律之所以如此規(guī)定，是因為掛靠人是以被掛靠人的名義與發(fā)包人簽訂的建設工程施工合同，根據(jù)合同的相對性，被掛靠人作為合同主體自然應當向合同的相對方承擔民事責任。同時，被掛靠人雖然沒有具體施工，但被掛靠人既然同意掛靠人掛靠，就意味著被掛靠人同意以自己的財產(chǎn)和信用為掛靠人的行為提供擔保，并愿意承擔由此產(chǎn)生的一切風險和責任。因此，被掛靠人與掛靠人向發(fā)包人承擔連帶責任既有法律依據(jù)也有理論依據(jù)。
四、向?qū)嶋H施工人承擔欠付工程款的風險
在建設工程施工領域，層層轉(zhuǎn)包和違法分包的現(xiàn)象十分普遍。如果掛靠人以被掛靠人的名義承攬到工程后，又將工程轉(zhuǎn)包或分包給他人實際施工，而掛靠人又欠實際施工人工程款未付的情況下，實際施工人可以起訴被掛靠人要求支付工程款。根據(jù)建設工程司法解釋第二十六條的規(guī)定，實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告提起訴訟的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。這是因為掛靠人對外是以被掛靠人的名義轉(zhuǎn)包或分包，根據(jù)合同的相對性，實際施工人自然有權(quán)要求名義上的轉(zhuǎn)包人或違法分包人承擔責任。
五、對掛靠人以被掛靠人項目部名義對外簽訂的合同承擔責任的風險
在掛靠施工合同關(guān)系中，為便于掛靠人經(jīng)營業(yè)務，被掛靠人往往會給掛靠人刻制一枚項目部章，供掛靠人日常使用。如果掛靠人在購買材料或?qū)ν饨杩钪幸皂椖坎康拿x簽訂合同，一旦當事人在履行合同的過程中產(chǎn)生糾紛，相對方可能會起訴被掛靠人，要求被掛靠人承擔合同責任。這是因為項目部不具有獨立的訴訟主體資格，其法律責任完全由作為法人的被掛靠人承擔。即使被掛靠人購買材料或者對外借款實際上并未用于工程項目，而是掛靠人自己使用，但如果掛靠人的行為被法院認定為職務行為或表見代理，被掛靠人仍需對外承擔責任。
需要特別注意的是，項目部章的真?zhèn)尾⒉挥绊懕粧炜咳素熑蔚某袚?/strong>根據(jù)最高人民法院（2015）民申字第1189號民事裁定書確定的裁判要旨，即使項目部章是偽造的，只要在項目部運作過程中長期正常使用，或由項目負責人、授權(quán)委托人或表見代理人加蓋，即具備對外效力，被掛靠人就應當對外承擔責任，合同相對人無實質(zhì)性審查與鑒定真?zhèn)蔚牧x務。
綜上，在掛靠施工合同關(guān)系中，被掛靠人所面臨的法律風險是很大的，尤其是給掛靠人刻制了項目部章的情況下，被掛靠人所面臨的法律風險更是難以預料。為盡量減輕被掛靠人的法律風險，建議被掛靠人加強對項目部章的管理，嚴格限制掛靠人的蓋章行為，必要時將項目部章的使用范圍在被掛靠人的網(wǎng)站以及掛靠人的辦公場所顯著位置進行公示，以避免使掛靠人的個人行為產(chǎn)生職務行為或表見代理的外觀。
