隨著建設(shè)工程行業(yè)的快速發(fā)展，圍繞建設(shè)工程合同產(chǎn)生的利益糾紛越來越多，特別是在承包人承建工程過程中，將承建工程通過另立合同的方式交由其他施工人進(jìn)行實(shí)際施工建設(shè)，對(duì)此發(fā)生糾紛的，實(shí)際施工人應(yīng)如何維護(hù)自身權(quán)益，一直是實(shí)務(wù)中的重要難題，其中，若約定仲裁條款的，對(duì)實(shí)際施工人向發(fā)包人行使訴權(quán)的是否產(chǎn)生影響，司法實(shí)踐中爭(zhēng)議頗大。本期，我們選取了一則最高法院典型案例，就相關(guān)問題進(jìn)行了分析研究。下文，我們將予以分享，希望對(duì)您有所啟發(fā)。一、森科鹽化公司作為發(fā)包人將森科鹽化公司工地項(xiàng)目交由建安建設(shè)公司承包建設(shè)，雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》中約定了仲裁條款，隨后，建安建設(shè)公司又將工地項(xiàng)目交由熊道海實(shí)際施工，雙方簽訂《協(xié)議書》。二、2011年10月，熊道海組織人員、機(jī)械設(shè)備、工程材料進(jìn)入建安建設(shè)公司承包的森科鹽化公司工地，進(jìn)行施工。截至2012年底，熊道海共完成土建工程量2802766元。三、建安建設(shè)公司由于沒有按照施工進(jìn)度支付工程款，熊道海與建安建設(shè)公司經(jīng)結(jié)算，確定施工工程總價(jià)款為31238710元，并約定建安建設(shè)公司在2013年12月31日之前付清全部工程款。但建安建設(shè)公司一直未履行付款義務(wù)。四、后，熊道海為追索工程款，向法院提起訴訟，法院審理后認(rèn)為，《建設(shè)工程施工合同》內(nèi)容中已經(jīng)明確約定了仲裁條款，該爭(zhēng)議應(yīng)提交由雙方約定的仲裁委員會(huì)仲裁解決，不屬于人民法院主管范圍，理熊道海對(duì)森科鹽化公司的起訴不當(dāng)，應(yīng)予駁回。在建設(shè)工程施工合同中，發(fā)包人與承包人之間就合同履行約定有仲裁協(xié)議，且雙方未就工程款結(jié)算申請(qǐng)仲裁的，實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利受發(fā)包合同仲裁條款制約，原則上不能依據(jù)建工合同司法解釋直接訴請(qǐng)發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)向其承擔(dān)責(zé)任。若實(shí)際施工人與承包人之間有仲裁協(xié)議，則實(shí)際施工人受仲裁協(xié)議制約，也不得直接向法院起訴發(fā)包人。在建設(shè)工程施工合同中，當(dāng)承包人將承建的工程轉(zhuǎn)包、分包后，實(shí)際施工人原則上不能向發(fā)包人追索工程款，而在建設(shè)工程施工合同司法解釋中賦予了實(shí)際施工人突破合同相對(duì)性，向發(fā)包人主張工程款的權(quán)利。但是當(dāng)發(fā)包人與承包人、承包人與實(shí)際施工人之間存在仲裁協(xié)議時(shí)，實(shí)際施工人是否仍有權(quán)直接起訴發(fā)包人，要求其在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，司法解釋對(duì)此并無規(guī)定。司法實(shí)務(wù)中對(duì)于發(fā)包人與承包人之間存在仲裁約定的，實(shí)際施工人可否直接起訴發(fā)包人，存在以下兩種觀點(diǎn)：第一，發(fā)包人與承包人之間的仲裁約定，并不約束實(shí)際施工人。司法解釋所賦予實(shí)際施工突破合同相對(duì)性向發(fā)包人主張工程款的權(quán)利并不是代位權(quán)，實(shí)際施工人并不是對(duì)承包人權(quán)利的承繼，因此，發(fā)包人與實(shí)際施工人的仲裁約定約束不了非合同相對(duì)人的實(shí)際施工人，實(shí)際施工人的訴訟權(quán)利不應(yīng)受到限制。第二，實(shí)際施工人應(yīng)受到發(fā)包人與承包人之間仲裁協(xié)議的約束。實(shí)際施工人之所以能夠向發(fā)包人主張工程款，是因立法者考慮到實(shí)際施工人多為農(nóng)民工，在建設(shè)工程關(guān)系中多處于弱勢(shì)地位，基于保護(hù)農(nóng)民合法權(quán)益的角度出發(fā)，允許突破合同相對(duì)性，向發(fā)包人在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)主張權(quán)利。但對(duì)于是否欠付工程價(jià)款以及欠付工程款范圍問題的查明應(yīng)基于發(fā)包人與承包人之間的法律關(guān)系，實(shí)際施工人若要起訴發(fā)包人，其實(shí)質(zhì)是承繼了承包人的法律地位，由于實(shí)際施工人非合同主體，其向發(fā)包人主張權(quán)利的范圍，不應(yīng)超出發(fā)包人履行合同的預(yù)期。司法解釋并未賦予實(shí)際施工人突破發(fā)包合同當(dāng)事人意思自治的權(quán)利，實(shí)際施工人應(yīng)受制于發(fā)包合同。因此，實(shí)際施工人不得越過仲裁條款直接向法院起訴發(fā)包人。通過檢索大量案例發(fā)現(xiàn)，司法實(shí)務(wù)中支持該觀點(diǎn)的較多，本文也傾向該觀點(diǎn)。另外，若實(shí)際施工人與承包人約定有仲裁協(xié)議，實(shí)際施工人作為合同相對(duì)人理應(yīng)受到意思自治的約束。此時(shí)若實(shí)際施工人同時(shí)起訴發(fā)包人、承包人主張工程款，法院應(yīng)不予受理；若實(shí)際施工人僅以發(fā)包人為被告起訴的，根據(jù)建工司法解釋的規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)追加承包人為被告，因此無論何種情形下，該實(shí)際施工人均受仲裁條款的約束。
在建設(shè)工程施工合同糾紛中，若實(shí)際施工人向發(fā)包人主張工程款時(shí)發(fā)現(xiàn)發(fā)包人與承包人之間存在仲裁約定，此時(shí)，應(yīng)注意查明發(fā)包人是否欠付承包人工程款，若未欠付，建議實(shí)際施工人起訴承包人主張工程款。反之，若欠付工程款，實(shí)際施工人可以直接向法院起訴，請(qǐng)求發(fā)包人在欠付范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。若無法查明發(fā)包人是否欠付工程款，承包人也未申請(qǐng)仲裁，建議實(shí)際施工人可以向約定的仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁。另外，若實(shí)際施工人與承包人之間存在仲裁約定，實(shí)際施工人可以先通過仲裁方式解決其與承包人的糾紛；之后，在發(fā)包人存在欠付工程款的情形下，實(shí)際施工人可通過訴訟的形式，向發(fā)包人主張相應(yīng)的權(quán)利。案例一 最高人民法院在審理胡小斌、萬貽華建設(shè)工程施工合同糾紛[（2020）最高法民申4893號(hào)]一案中認(rèn)為，胡小斌、萬貽華、李火印主張其作為案涉工程實(shí)際施工人不受華泰公司（承包人）與中泰公司間約定的仲裁條款約束。而根據(jù)建設(shè)工程施工合同司法解釋規(guī)定發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，并且實(shí)際施工人主張工程價(jià)款的基礎(chǔ)法律關(guān)系是其與轉(zhuǎn)包人或者違法分包人的合同關(guān)系，其向發(fā)包人主張權(quán)利是法律賦予的例外救濟(jì)方式。本案中，胡小斌、萬貽華、李火印提出，案涉《合同協(xié)議書》系李火印在華泰公司要求下以中泰公司名義簽訂的，協(xié)議簽訂后，李火印才與胡小斌、萬貽華協(xié)商合作施工事宜。據(jù)此可知，李火印主張案涉工程價(jià)款的基礎(chǔ)是其以中泰公司名義與華泰公司簽訂的協(xié)議書，該協(xié)議書中約定了仲裁條款，此條款具有獨(dú)立性且排除了人民法院的管轄權(quán)。李火印將發(fā)包人城投公司、轉(zhuǎn)包人有色公司作為共同被告起訴至法院，有違雙方此前關(guān)于通過仲裁方式處理爭(zhēng)議的約定。胡小斌、萬貽華與李火印簽有《合同協(xié)議書》，屬于內(nèi)部合作關(guān)系，但其并未與城投公司、有色公司或華泰公司就案涉工程的發(fā)包、轉(zhuǎn)包、分包等事宜存在法律上的直接關(guān)系，其以實(shí)際施工人的身份提起本案訴訟欠缺事實(shí)與法律依據(jù)。即便二人與華泰公司形成事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，亦不能以此排除案涉仲裁條款的適用。結(jié)合案涉事實(shí)，對(duì)胡小斌、萬貽華、李火印應(yīng)受案涉仲裁條款的約束。案例二 最高人民法院在審理中交公路公司、蘭渝鐵路公司與杰出建筑公司建設(shè)工程施工合同糾紛[（2014）民申字第1591號(hào)]一案中認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”本條司法解釋第一款確立了實(shí)際施工人工程價(jià)款請(qǐng)求權(quán)的一般規(guī)則，即實(shí)際施工人可以依法起訴與其具有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人；第二款明確了實(shí)際施工人工程價(jià)款請(qǐng)求權(quán)的例外救濟(jì)，即實(shí)際施工人可以要求發(fā)包人在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。本案中，杰出建筑公司主張工程價(jià)款的基礎(chǔ)法律關(guān)系是其與中交公路公司之間的合同關(guān)系，而雙方在合同中約定了仲裁條款，排除了法院管轄權(quán)。杰出建筑公司將蘭渝鐵路公司、中交公路公司作為共同被告起訴至甘肅省隴南市中級(jí)人民法院，違背了杰出建筑公司與中交公路公司通過仲裁處理雙方爭(zhēng)議的約定。原裁定書中雖有不甚準(zhǔn)確的表述，但適用上述司法解釋規(guī)定并不存法律適用錯(cuò)誤的問題。案例三 最高人民法院在審理肖正大與三公司、廣州分公司建設(shè)工程施工合同糾紛[（2015）民一終字第366號(hào)]一案中認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人和違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付的工程范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”。本案涉案工程系由祈福公司發(fā)包給廣州分公司承包建設(shè)，廣州分公司轉(zhuǎn)包給肖正大，肖正大屬于實(shí)際施工人，肖正大依上述規(guī)定作為涉案工程實(shí)際施工人向祈福公司提起訴訟。但祈福公司與三公司及廣州分公司工程承包合同約定，就本案涉案工程發(fā)生爭(zhēng)議，提交仲裁解決，且廣州市仲裁委（2009）穗仲案字第1521號(hào)《裁決書》、（2010）穗仲案字第939號(hào)《裁決書》對(duì)祈福公司與三公司及廣州分公司的工程款結(jié)算事宜實(shí)際進(jìn)行了裁決，上述仲裁委裁決事項(xiàng)，均由當(dāng)?shù)貓?zhí)行法院通過執(zhí)行程序予以解決。故肖正大與祈福公司有關(guān)工程款爭(zhēng)議解決的方式，亦應(yīng)受祈福公司與三公司及廣州分公司建設(shè)工程合同仲裁條款的約束。1.《中華人民共和國(guó)仲裁法》（2017修正）第四條 當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)雙方自愿，達(dá)成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請(qǐng)仲裁的，仲裁委員會(huì)不予受理。第二十六條 當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴，但仲裁協(xié)議無效的除外；另一方在首次開庭前未對(duì)人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。2.《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條 實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。 3.《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的解釋》（2020修正）第二十八條 民事訴訟法第三十三條第一項(xiàng)規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)糾紛是指因不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利確認(rèn)、分割、相鄰關(guān)系等引起的物權(quán)糾紛。農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設(shè)工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛，按照不動(dòng)產(chǎn)糾紛確定管轄。不動(dòng)產(chǎn)已登記的，以不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的所在地為不動(dòng)產(chǎn)所在地；不動(dòng)產(chǎn)未登記的，以不動(dòng)產(chǎn)實(shí)際所在地為不動(dòng)產(chǎn)所在地。責(zé)編 | 徐遠(yuǎn)芳 孫圳 梁加森
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