本文根據(jù)華夏公司辯護聯(lián)盟傳銷犯罪辯護課題組線上講座（總第43期）張元龍律師點評部分整理而成
首先，賴律師講座的內(nèi)容非常好，主要是講程序法部分有關(guān)于證據(jù)領(lǐng)域，律師對于新時期下網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪案件電子證據(jù)、鑒定意見之辯護質(zhì)證，以及技能和技巧的問題。其次，從講座內(nèi)容來看，賴律師對此方面有深入研究，內(nèi)容很精細(xì)、具體和充分，便于實務(wù)應(yīng)用，也折射了浙江靖霖律師事務(wù)所人才濟濟，刑事辯護領(lǐng)域?qū)I(yè)化建設(shè)得較好。
那么，本人就針對賴律師的講座主題和內(nèi)容，作如下三點點評：
1. 組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪模式之線上為主、線下補充。
當(dāng)前，借助互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，一些傳銷模式和形態(tài)都轉(zhuǎn)移到了線上進行。這主要是運用了互聯(lián)網(wǎng)的功能、注入了程序設(shè)計元素（不注入的，也要落后淘汰了），開發(fā)了軟件創(chuàng)新模式，尤其金融領(lǐng)域平臺最為集中、顯為活躍，事關(guān)人們生活的方方面面。
在運用互聯(lián)網(wǎng)功能、注入程序設(shè)計創(chuàng)新元素后，一些線上模式甚至智能化（申請國家多項專利）自動生成算式與計量，形成網(wǎng)絡(luò)運營機制，是傳統(tǒng)經(jīng)營模式無法完成的。而這里面互聯(lián)網(wǎng)功能下具體行為方式，和傳統(tǒng)上我們刑法規(guī)定客觀方面的行為方式，據(jù)案而定可能存在一定的差別。在行為之結(jié)果評判上，也產(chǎn)生了理解和應(yīng)用上之變化。主要是加入了網(wǎng)絡(luò)因素、程度之算式，里面的行為，可能是多人行為因網(wǎng)絡(luò)因素轉(zhuǎn)化線上之疊加，按傳統(tǒng)刑法，理解上會有了差異，刑法上行為屬于多個連續(xù)行為截取之一小段，或者在罪名適用之具體司法解釋上沒有列明之行為，套用某一條款，又不是那么回事。從而，在法律上不能進行十分精準(zhǔn)之評價。在行為之結(jié)果上，是網(wǎng)絡(luò)多種因素共同疊加之結(jié)果。
因此，這些注入了網(wǎng)絡(luò)、程序算式之行為與結(jié)果，本人認(rèn)為，我們有必要對于參照刑法客觀要件危害行為與危害結(jié)果的角度與方式來理解和套用他，差異和區(qū)分、同一性問題有待探討。當(dāng)無法足夠明確的適用刑法解釋時，我認(rèn)為應(yīng)該更多從民事、商事、行政角度來理解，從行業(yè)內(nèi)領(lǐng)域創(chuàng)新，觀察其不利（或稱危害值）占整個商業(yè)運營模式比重大小，是否屬于可以糾正的一種現(xiàn)象（例如，通過內(nèi)部管理機制和外部監(jiān)管共同克服）。而這種現(xiàn)象，所依賴的運營基礎(chǔ)是牢固的、可以持續(xù)、符合市場發(fā)展規(guī)律，值得相信的。
2. 注入了互聯(lián)網(wǎng)因素的組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪之取證方式發(fā)生了改變。
對于傳統(tǒng)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的取證方式上，最高法、最高檢、公安部《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》第一條第四款有作規(guī)定，司法實務(wù)中，偵查機關(guān)也是這樣實施調(diào)查和取證活動的。那就是，通過犯罪嫌疑人供述和辯解、被告人陳述、證人證言言詞證據(jù)，結(jié)合收集并查證屬實的繳納、支付費用及計酬、返利記錄，視聽資料，傳銷人員關(guān)系圖等。如今，新時期下，網(wǎng)絡(luò)型傳銷活動犯罪，按該條款規(guī)定之后半部分，反而適用較多了，即互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)、鑒定意見之證據(jù)。這主要是因為，新型傳銷模式，互聯(lián)網(wǎng)下，很多被害人都不認(rèn)為自己是被害，也不認(rèn)為自己是被騙或騙取他人。為此，線下取證的難度有提升，根據(jù)辦案客需要，取證也相應(yīng)的往線上取證進行，因此，相應(yīng)對于電子數(shù)據(jù)取得和作出鑒定意見，是互聯(lián)網(wǎng)犯罪下，必不可少的取證和舉證、質(zhì)證工作了。
3. 電子數(shù)據(jù)取得之網(wǎng)絡(luò)記載圖。
網(wǎng)絡(luò)型傳銷犯罪活動，背后肯定是有強大的網(wǎng)絡(luò)支撐體系，里面有一張記載大家計酬或返利依據(jù)來源、數(shù)額和分配的網(wǎng)絡(luò)圖。同時，這張圖也是涉嫌傳銷活動人員組織層級和人數(shù)的集中反映。只要是辦案人員進入到系統(tǒng)的后臺與內(nèi)部，就可以看見一目了然、非常清晰的看到發(fā)展人員數(shù)量和層級情況。因為，這是他們計酬或返利的直接體現(xiàn)，從商業(yè)營銷角度講，不可能含糊、必然是非常清晰的。有的網(wǎng)絡(luò)記載圖，還沒等偵查人員進入，來得及取證，就已經(jīng)關(guān)閉網(wǎng)絡(luò)了，那么這個時候偵查人員會將電腦主機抬走予以封存，再找到技術(shù)人員恢復(fù)系統(tǒng)，再次進入到里面的網(wǎng)絡(luò)之中，進行取證。那么，這里面就涉及到電子數(shù)據(jù)的取得，根據(jù)2016年9月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合頒發(fā)的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》依法取得數(shù)據(jù)，取得數(shù)據(jù)后，還可能委托有關(guān)具備資格條件的鑒定機構(gòu)進行依法鑒定，出具鑒定意見。
4. 有了電子數(shù)據(jù)、鑒定意見后律師對于層級和人數(shù)之辯護。
前面，賴律師對于電子數(shù)據(jù)、鑒定意見之質(zhì)證已經(jīng)作了比較充分的講解和分析。那么，當(dāng)這些電子數(shù)據(jù)、鑒定意見經(jīng)過法庭舉證和質(zhì)證不存在問題，或者難以理據(jù)充足的進行非法證據(jù)排除與推翻的話，對于三層及三十人問題，我們?nèi)绾芜M行此傳銷犯罪層級與人數(shù)之辯護呢？
本人在之前的講座中，有談到過三層及三十人辯護“殺熟”內(nèi)容問題，即涉嫌傳銷活動的傳銷人員在發(fā)展下線人員時，虛報人員數(shù)量，自己一個包攬了繳納費用或者購買商品、服務(wù)數(shù)量，實際沒有發(fā)展下線人員。例如，有的傳銷人員為了做大業(yè)績，自己掏錢以親戚、朋友的名義購買了三十人，但實際上這些親戚、朋友都不知道是怎么回事，也沒有繼續(xù)發(fā)展下線人員。對于“殺熟”問題，辯護實力中一旦犯罪嫌疑人或被告人提出此問題，辯護人應(yīng)以此為辯護要點，根據(jù)刑事訴訟法第五十三條之規(guī)定，證據(jù)應(yīng)當(dāng)做到確實、充分，司法解釋規(guī)定，應(yīng)當(dāng)服從于法律規(guī)定，刑訴法的效力明顯要大過司法解釋。
因此，律師可以此為辯護要點，要求司法機關(guān)對于發(fā)展的下線人員不能作認(rèn)定。例如，我們辦理云數(shù)茂“五行幣”在江西萍鄉(xiāng)地區(qū)涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪案件，我們在案件審理法庭上面，就提出了“殺熟”這樣的有力辯護要點，最后我們的辯護意見被人民法院采納。
