【基本案情】 王某是某教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人，無前科劣跡，陳某是另一培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的離職銷售。2021年12月，王某詢問陳某是否有A市六年級(jí)學(xué)生的信息。陳某手上沒有資源，便找到謝某，謝某說有8000條，要價(jià)6700元。陳某將此情況告訴王某，王某對(duì)先發(fā)來的50條數(shù)據(jù)小樣驗(yàn)證滿意后，表示8000條都要，但最多只能接受6000元。陳某將王某的報(bào)價(jià)反饋給謝某，謝某同意。陳某將王某給的6000元轉(zhuǎn)給謝某，再將謝某發(fā)來的8000條信息（姓名、電話）轉(zhuǎn)發(fā)給王某后，將信息刪除，沒有留存。隨后王某利用該8000條信息進(jìn)行電話招生、售賣網(wǎng)課，獲利3.5萬元。
【分歧意見】 關(guān)于陳某行為的定性，有兩種不同意見。
一種意見認(rèn)為，陳某的行為相對(duì)于王某，屬于“向特定人提供”，相對(duì)于謝某，屬于“購買、收受”，根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）規(guī)定，構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。
另一種意見認(rèn)為，王某購買、收受信息后用于合法經(jīng)營(yíng)，根據(jù)《解釋》沒有達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)，不構(gòu)成犯罪，陳某是幫助王某購買信息，所以也不構(gòu)成犯罪。
【評(píng)析意見】 筆者同意第二種意見。
從交易方式來看，本案屬于“買家主導(dǎo)型”代購。陳某受王某委托，向謝某詢價(jià)。數(shù)量、價(jià)格、內(nèi)容等交易要素都由王某決定，也由王某進(jìn)行抽樣驗(yàn)證。陳某僅代為執(zhí)行王某的要求，沒有牟取差價(jià)。王某迫切需要生源信息，假如陳某拒絕，王某極有可能會(huì)另找他人。換言之，即便沒有陳某這中間一環(huán)，信息擴(kuò)散的風(fēng)險(xiǎn)依然存在。綜上可判定，本案屬于“買家主導(dǎo)型”代購，陳某與王某行為的結(jié)合力更強(qiáng)，陳某是否構(gòu)成犯罪應(yīng)當(dāng)結(jié)合對(duì)王某行為的評(píng)價(jià)。
在“買家主導(dǎo)型”代購中，信息的實(shí)際用途影響到代買者的罪責(zé)刑。在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代，信息的有序流轉(zhuǎn)、合理利用能夠創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富，但侵犯公民個(gè)人信息的行為則可能成為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙、滋擾型“軟暴力”等犯罪的上游犯罪，因此，公民個(gè)人信息的非法流轉(zhuǎn)和不法濫用需要懲治。然而，從司法實(shí)踐來看，公民個(gè)人信息并非完全流向下游犯罪，非法獲取公民信息用于經(jīng)營(yíng)推廣的情況并不少見，《解釋》第6條將社會(huì)危害性較小的“合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”作為本罪的出罪條件之一。
本案中，雖然陳某與王某共同完成了“購買、收受”行為，屬于“非法獲取”，但王某將所獲得的信息用于招生、售課等合法經(jīng)營(yíng)，對(duì)照《解釋》，王某的行為沒有達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，不構(gòu)成犯罪，因而陳某也不構(gòu)成犯罪。
假如王某將所獲得的信息提供給同行，或者與同行相互交換信息，且陳某事先又明知，則王某的行為已超出“為合法經(jīng)營(yíng)而合理利用”的范圍，造成信息不當(dāng)擴(kuò)散，應(yīng)以侵犯公民個(gè)人信息罪同時(shí)追究王某、陳某的刑事責(zé)任。
本案可適用個(gè)人信息保護(hù)法追究陳某的行政責(zé)任。整個(gè)信息流轉(zhuǎn)過程中，陳某的行為屬于“傳輸”數(shù)據(jù)，“傳輸”是否屬于刑法規(guī)定的“非法獲取”？這涉及到對(duì)《解釋》第4條“等外”方式的理解。筆者認(rèn)為，不宜將“傳輸”直接評(píng)價(jià)為刑法上的“非法獲取”。
第一，從《解釋》來看，“等外”方式的理解，應(yīng)著眼于“非法”“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”，且在惡性程度上與“竊取”相當(dāng)。之所以單獨(dú)列明“購買”“收受”，根據(jù)“兩高”對(duì)《解釋》的理解與適用，是因?yàn)檫@兩種行為方式較為常見，且往往伴隨著后續(xù)的出售、提供，若予以排除，則會(huì)大幅縮小侵犯公民個(gè)人信息罪的適用范圍。
第二，“傳輸”只是數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)生命周期的一個(gè)中間環(huán)節(jié)，前端有出售、提供，后端有購買、收受，可以根據(jù)不同的情形，通過刑法的共犯原理來予以打擊，體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。
第三，從公民個(gè)人信息保護(hù)的法律體系來看，慎用刑法手段實(shí)現(xiàn)“民緊刑松”的個(gè)人信息保護(hù)邏輯更加符合實(shí)踐需要。我國(guó)立法對(duì)公民個(gè)人信息的保護(hù)呈現(xiàn)出“先刑后民”的發(fā)展順序，2009年刑法修正案（七）增設(shè)了侵犯公民個(gè)人信息罪，直到2017年開始，網(wǎng)絡(luò)安全法、民法典、數(shù)據(jù)安全法、個(gè)人信息保護(hù)法等相關(guān)法律才陸續(xù)施行，因此，在刑法的適用上，應(yīng)當(dāng)采用體系解釋，綜合考慮行政法、民法對(duì)相關(guān)行為的評(píng)價(jià)。比如個(gè)人信息保護(hù)法基于對(duì)公民個(gè)人信息合法流轉(zhuǎn)、處理的信息秩序保護(hù)，明確規(guī)定了“收集、存儲(chǔ)、使用、加工、傳輸”等行為均受到法律規(guī)制，而在刑法中，則更應(yīng)關(guān)注非法獲取、提供等更具有社會(huì)危害性的行為，而不宜將個(gè)人信息流轉(zhuǎn)過程中的所有行為均納入刑法的評(píng)價(jià)范圍。刑法具有謙抑性、最后法、保障法的品質(zhì)，轉(zhuǎn)變司法理念，對(duì)能夠用行政法、民法評(píng)價(jià)的一般違法行為審慎入罪，是實(shí)現(xiàn)“民緊刑松”、落實(shí)少捕慎訴慎押刑事司法政策的應(yīng)有之義。
本案中，陳某侵犯的是個(gè)人普通信息，非刑法單獨(dú)規(guī)制的敏感、特殊信息，根據(jù)個(gè)人信息保護(hù)法第4條、第10條、第66條，可以由履行個(gè)人信息保護(hù)職責(zé)的部門來對(duì)陳某進(jìn)行懲處，追究陳某的行政責(zé)任。
（作者單位：萬黎、萬思敏，江蘇省常州市天寧區(qū)人民檢察院）
轉(zhuǎn)自：刑事備忘錄
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