在建筑行業(yè)，承包人在承接工程后又進行轉(zhuǎn)包或違法分包，以及掛靠人借用被掛靠人資質(zhì)承攬工程的現(xiàn)象，較為普遍。在施工過程中，掛靠人、轉(zhuǎn)承包人、分包人等實際施工人必然會對外實施法律行為，包括向第三人采購材料、租賃設(shè)備、借款，以及對下游施工人發(fā)包工程、進行結(jié)算等等。在實施這些法律行為時，實際施工人可能以本人名義，也可能以轉(zhuǎn)包人、分包工程的發(fā)包人或被掛靠人名義，還可能以項目經(jīng)理部或項目經(jīng)理名義。對實際施工人對外實施法律行為產(chǎn)生的法律責任，應(yīng)如何來確定責任主體，筆者在下文中作一探討。
一、實際施工人以本人名義對外實施法律行為的，包括對外借款、租賃設(shè)備、購買材料、對下游施工人發(fā)包工程、進行結(jié)算等，一般由實際施工人自行承擔行為的法律責任。對外簽訂的如借款協(xié)議之類的相關(guān)書面協(xié)議，如協(xié)議中明確了實際施工人的身份，協(xié)議相對人也知曉該事實，即使協(xié)議上加蓋了項目部專用章，如承包人不予追認，一般法院也會認定由實際施工人自行承擔責任。
參考案例：在“陳曉兵與國本建設(shè)有限公司、中太建設(shè)集團股份有限公司民間借貸糾紛案”（最高院（2014）民申字第1號民事裁定書）中，眭雙紅借用中太公司和國本公司的資質(zhì)，中標承建涉案星?！r代苑項目，成為實際施工人。在施工過程中，眭雙紅、徐鵬向陳曉兵借款，簽訂了《借款協(xié)議》，并加蓋了中太公司項目部資料專用章。后陳曉兵起訴要求中太公司、國本公司與眭雙紅、徐鵬承擔連帶還款責任。最高院在再審審查中認為，訴爭《借款協(xié)議》上載明了眭雙紅、徐鵬共同承接涉案項目、墊資施工的事實，故出借人陳曉兵對眭雙紅、徐鵬是涉案項目實際施工人的事實是明知的。
雖訴爭借款系用于涉案工程，加蓋了中太公司項目部資料專用章，但項目部資料專用章具有特定用途，僅用于開工報告、設(shè)計圖紙會審記錄等有關(guān)工程項目的資料上，《借款協(xié)議》不屬于工程項目資料，在該協(xié)議上加蓋資料專用章已超越了該章的使用范圍，故未經(jīng)中太公司追認，不能認定《借款協(xié)議》系中太公司的意思表示。再結(jié)合中太公司和國本公司均未參與《借款協(xié)議》的簽訂，協(xié)議上未加蓋中太公司和國本公司的公章，出借人對眭雙紅、徐鵬借用兩公司的資質(zhì)施工的事實也是明知的，因此最高院認定訴爭借款是眭雙紅、徐鵬的個人債務(wù)，陳曉兵要求中太公司和國本公司對訴爭借款承擔連帶還款責任缺乏依據(jù)。
二、承包人設(shè)立項目部后，實際施工人以項目部名義對外實施法律行為的，應(yīng)當區(qū)分項目部是否經(jīng)工商登記，分別確定不同的責任形式。
1、實際施工人以項目部名義對外實施法律行為，必須具備足以能代表項目部的表征。一是加蓋項目部的印章，該印章必須是足以代表項目部的公章。
在實踐中，對實際施工人使用項目部資料專用章、財務(wù)專用章簽訂合同的事例，重慶市高院民一庭在《關(guān)于一中院<關(guān)于建筑設(shè)備租賃合同中承租人使用建筑公司項目部資料專用章簽訂合同是否可以認定建筑公司為租賃合同相對方的咨詢報告>的答復(fù)》（2014）渝高法民一復(fù)字第22號）明確指出，對該類印章用于對外簽訂合同， 顯然超越了該印章的功能與用途，如無其他證據(jù)相佐證，不能認定該加蓋行為能代表當事人有簽訂合同的意思表示。
二是項目經(jīng)理簽字確認。但是，在未加蓋項目部公章的情況下，只有項目經(jīng)理的簽字可以代表項目部，其他人員如項目負責人、實際施工人、投資人等的簽字在無授權(quán)或不符合表見代理的要件的，均對承包人無法律拘束力。
2、項目部未經(jīng)工商登記，系由承包人自行設(shè)立，則應(yīng)由承包人對外承擔民事責任。
《江蘇省高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》(蘇高法審委（2008）26號)第22條規(guī)定：“承包人的項目部或項目經(jīng)理以承包人名義訂立合同，債權(quán)人要求承包人承擔民事責任的，人民法院應(yīng)予支持，但承包人有證據(jù)證明債權(quán)人知道或應(yīng)當知道項目部或項目經(jīng)理沒有代理權(quán)限的除外”。
重慶市高院民二庭在《關(guān)于當前商事審判工作中的若干具體問題》，民二庭庭庭長杜丹在重慶市“全市法院民事商事審判工作電視電話會”的講話（2016年2月25日）也認為：“未經(jīng)工商登記的項目經(jīng)理部并非法律意義上的民事主體，以項目部名義所從事的行為應(yīng)認定為項目經(jīng)理的行為，而項目經(jīng)理系建筑企業(yè)法定代表人的委托代理人，故未經(jīng)工商登記的項目經(jīng)理部以建筑企業(yè)名義或自己名義所簽訂的買賣合同，對建筑企業(yè)具有拘束力，但合同相對人知道或應(yīng)當知道其沒有授權(quán)或超出授權(quán)的除外”。
3、以經(jīng)工商登記依法設(shè)立的項目部名義對外實施法律行為，則由項目部承擔民事責任，其財產(chǎn)不足以承擔部分，由建筑施工企業(yè)承擔補充責任。
重慶市高院民二庭《關(guān)于審理建設(shè)工程項目部的買賣合同糾紛案件若干法律問題的解答（試行）》（2014年9月9日）第5條、第6條規(guī)定：“經(jīng)工商登記的建設(shè)工程項目部，依據(jù)最高院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見第40條的規(guī)定屬于“其他組織，是建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)，具有訴訟主體資格，可以作為當事人參加訴訟，應(yīng)以其所有的財產(chǎn)對外承擔民事責任，其財產(chǎn)不足以承擔部分，由建筑施工企業(yè)承擔補充責任”。
三、承包人如任命實際施工人為項目經(jīng)理，實際施工人以項目經(jīng)理名義對外實施法律行為的，應(yīng)由承包人對外承擔法律責任。
根據(jù)《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》(建（1997）1號)和《建筑施工企業(yè)主要負責人、項目負責人和專職安全生產(chǎn)管理人員安全生產(chǎn)管理規(guī)定》（2014年住建部令第17號）規(guī)定，項目經(jīng)理，是指取得相應(yīng)注冊執(zhí)業(yè)資格，由企業(yè)法定代表人授權(quán)，負責具體工程項目管理的人員，有權(quán)代表承包人對外實施法律行為，如承包人將實際施工人任命為項目經(jīng)理，實際施工人以項目經(jīng)理身份對外實施法律行為的，應(yīng)當由承包人對外承擔法律責任。但相對人應(yīng)對涉及工程項目上的“項目經(jīng)理”身份進行必要的審查，如其未盡合理的審查義務(wù)而與實際沒有“項目經(jīng)理”身份的人、沒有“項目經(jīng)理”授權(quán)的人或者在工程項目終止后無權(quán)代表施工企業(yè)的“項目經(jīng)理”發(fā)生交易，就得視具體情況，而不能一概認定視為承包人的法定代表人在工程項目上的代表人。
重慶市高院民二庭《關(guān)于審理涉及建設(shè)工程項目部的買賣合同糾紛案件若干法律適用問題的解答（試行）》（2014年9月9日）第2條提出，一般情形下，符合下列條件之一的，人民法院可確定其為建設(shè)工程的項目經(jīng)理：（1）建筑施工企業(yè)出具任命書的；（2）建筑施工企業(yè)向建筑主管部門登記備案的；（3）建筑施工企業(yè)在其簽訂的建設(shè)工程施工合同中明確載明的；（4）建筑施工企業(yè)以其他方式明確表明的。
《北京市高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發(fā)（2012）245號）第8條規(guī)定：“施工合同履行過程中，承包人的項目經(jīng)理以承包人名義在結(jié)算報告、簽證文件上簽字確認、加蓋項目部章或收取工程款、接受發(fā)包人供材等行為，原則上應(yīng)當認定為職務(wù)行為或表見代理行為，對承包人具有約束力，但施工合同另有約定或承包人有證據(jù)證明相對方知道或應(yīng)當知道項目經(jīng)理沒有代理權(quán)的除外”。
重慶市高院民一庭《關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛中的法律適用問題解答（一）》（2015年）第13問答中認為：“發(fā)包人向承包人任命或承認的訟爭工程項目負責人或項目經(jīng)理支付工程價款的，應(yīng)當視為發(fā)包人對承包人的直接付款行為”。
《江蘇省高院在審判工作座談會紀要》（2009）年第4部分（建設(shè)工程施工合同糾紛案件中的若干問題）第1條規(guī)定：“項目經(jīng)理系施工企業(yè)在特定施工項目上的委托代理人和所屬企業(yè)法定代表人的代表。項目經(jīng)理以施工企業(yè)名義訂立合同的，一般應(yīng)當認定該代理行為有效，但施工企業(yè)能夠證明相對人知道或應(yīng)當知道項目經(jīng)理沒有代理權(quán)的除外”。江蘇省高院在《建設(shè)工程案件審判指南（2012年）》提出，項目經(jīng)理在工程項目上的行為代表著建筑企業(yè)的行為，包括參與工程招標、投標和簽訂建設(shè)工程承包合同、決定項目資金的投入和使用、物資采購、分包或轉(zhuǎn)包工程、參與竣工驗收、與發(fā)包人或分包人結(jié)算工程價等行為，均屬職務(wù)行為，對外應(yīng)當由所在的建筑企業(yè)承擔法律責任。
四、實際施工人擅自以項目部或項目經(jīng)理名義對外實施法律行為的，應(yīng)審查是否構(gòu)成表見代理。
實踐中，實際施工人未經(jīng)承包人同意自行設(shè)立項目部，并以項目部名義對外實施法律行為，或未獲承包人任命，自行以項目經(jīng)理名義對外實施法律行為，如經(jīng)審查不構(gòu)成表見代理，應(yīng)由實際施工人自行承擔責任。
實務(wù)中，實際施工人擅自以項目部或項目經(jīng)理名義借款的，應(yīng)嚴格審查是否構(gòu)成表見代理行為。對于數(shù)額較大的借貸資金直接以現(xiàn)金方式交付實際施工人的情況，應(yīng)由實際施工人對標的物用途承擔舉證責任，實際施工人要想證明所借資金用于工程，應(yīng)形成緊密的證據(jù)鎖鏈。而對于實際施工人擅自以項目部或項目經(jīng)理名義對外購買材料、租賃設(shè)備等行為，對其行為是否構(gòu)成表見代理的證明標準要低于對外借款行為。
重慶市高院民二庭《關(guān)于審理涉及建設(shè)工程項目部的買賣合同糾紛案件若干法律適用問題的解答（試行）》（2014年9月9日）第6條提出：“如合同相對方有理由相信建設(shè)工程項目部有代理權(quán)時所從事的民事行為產(chǎn)生的民事責任，應(yīng)由建筑施工企業(yè)承擔”。
江蘇省高院《建設(shè)工程案件審判指南》（2012年）中對表見代理如何認定提出了比較詳細的意見，實際承包人在賒購物資或融資時加蓋項目部的印章，一般可以認定相對人有理由相信實際承包人的行為系職務(wù)行為。但以下情形中不應(yīng)認定實際施工人的行為構(gòu)成表見代理：
（1）授權(quán)委托書載明的授權(quán)明確，相對人與實際承包人發(fā)生的交易屬無權(quán)代理；
（2）相對人應(yīng)對涉及工程項目上的“項目經(jīng)理”身份進行必要的審查，如其未盡合理的審查義務(wù)而與實際沒有“項目經(jīng)理”身份的人、沒有“項目經(jīng)理”授權(quán)的人或者在工程項目終止后無權(quán)代表施工企業(yè)的“項目經(jīng)理”發(fā)生交易；
（3）相對人將實際承包人采購的物資、租賃的設(shè)備根據(jù)實際承包人的指示，運送至施工企業(yè)“承包”工程項目以外的工地的，或者相對人將實際承包人所借款項匯至與施工企業(yè)或工程項目無關(guān)的銀行賬戶的，也即無證據(jù)證明交易與施工企業(yè)“承包”的工程項目有關(guān)；
（4）相對人與實際承包人訂立的合同明顯損害施工企業(yè)的合法利益，可按照當事人惡意串通損害他人利益的原則處理；
（5）實際承包人以自己作為交易主體與相對人訂立、履行合同，但未經(jīng)施工企業(yè)授權(quán)而以施工企業(yè)名義出具債務(wù)憑證；
（6）實際承包人加蓋私刻（或偽造）的印章與相對人發(fā)生交易或向相對人出具債務(wù)憑證，相對人沒有證據(jù)證明該印章曾在施工企業(yè)“承包”的工程項目中使用過或者施工企業(yè)知道或應(yīng)當知道實際承包人利用該印章從事相關(guān)行為，又不能證明相關(guān)資金、物質(zhì)、設(shè)備用于施工企業(yè)“承包”的工程項目的。
參考案例：在“蔡二虎與朱謙榮、朱建軍、南通建工借款糾紛案”（江蘇省南通市中級人民法院（2014）通中商終字第0090號民事判決書）中，南通建工是案涉工程的承包人,朱謙榮是項目經(jīng)理.2012年10月,朱謙榮向蔡二虎出具借條稱,借到蔡二虎現(xiàn)金100萬元,用于案涉工程,借條記載的借款人是朱謙榮及南通建工,并加蓋了項目管理專用章。
因逾期未還，蔡二虎遂起訴朱謙榮和南通建工還款。一審法院（江蘇省如皋市人民法院）認為，朱謙榮作為項目經(jīng)理，有權(quán)對外借款，出具借條的行為屬職務(wù)行為，南通建工應(yīng)承擔還款責任。但二審法院（江蘇省南通市中級人民法院）則認為，對外借款與工程現(xiàn)場管理并沒必然的關(guān)聯(lián)性，不能認定朱謙榮的對外借款屬職務(wù)行為，也缺乏表見代理的證據(jù)，據(jù)此改判由朱謙榮個人承擔還款責任。
在“廣東省第四建筑工程公司與梁湘雄民間借貸糾紛案”（最高人民法院（2014）民申字第604號民事裁定）中，廣東四建公司承接案涉工程后，與化州二建公司簽訂了《專業(yè)分包工程合同》，該合同實為整體轉(zhuǎn)包合同，段德根是實際施工人。
在施工中，段德根自己組織資金，以“廣東四建公司繁昌縣工程部”的名義進行施工，且自行制作兩枚繁昌縣工程部公章，并先后向梁湘雄借款986.2萬元。后梁湘雄起訴要求廣東四建承擔連帶還款責任。最高院在再審中審查認為，段德根為了案涉工程以“廣東四建公司繁昌縣工程部”的名義向梁湘雄借款，所借款項用于案涉工程，行為不符合表見代理的法律責任。但因案涉工程竣工合格，廣東四建也應(yīng)向?qū)嶋H施工人對工程的投入支付工程款。因此，依據(jù)公平原則，由工程總承包人廣東四建公司承擔用于案涉工程借款的連帶還款責任，并無不妥。
五、實際施工人以承包人名義對外實施法律行為，承包人知道且未做否認表示的，應(yīng)由承包人對外承擔民事責任。
《民法通則》第66條第1款后段規(guī)定：“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意”。
參考案例：在“江山市江建房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與雷偉程、吳自旺、俞小貂、江西四季青生態(tài)科技有限公司民間借貸糾紛案”（最高院（2016）民申字第425號民事裁定書）中，吳自旺通過掛靠江建公司，取得了“金迪商廈”項目的開發(fā)資格，成為該項目的實際控制人。在開發(fā)過程中，吳自旺與雷偉程達成《還款協(xié)議》，并偽造江建公司的印章，以江建公司的名義提供擔保。在吳自旺被追究刑事責任后，雷偉程起訴要求江建公司承擔擔保責任。
最高院在再審審查中認為，《還款協(xié)議》上江建公司作為擔保人加蓋公章，雖該公章已被刑事判決認定為吳自旺偽造，但吳自旺在《招標通知書》和《建設(shè)工程施工招標備案資料》以及與施工單位訂立的《建設(shè)工程施工合同》中均使用了該枚私刻的公章。且上述法律行為必須要使用公章，在此情況下，二審判決推定江建公司對于吳自旺使用該枚公章知情并無不當。據(jù)此，江建公司為涉案款項提供擔保的行為合法有效，應(yīng)當承擔擔保責任。
