作者：蔣峰
關(guān)于加班費(fèi)的事，是普遍存在的事。本文以一則人民法院公布的案例為基礎(chǔ)，對(duì)它提出觀點(diǎn)。
一、本案當(dāng)事人
1、上訴人(原審原告)：趙某杰
2、被上訴人（原審被告）：安徽某新能源股份有限公司
二、原告訴訟請(qǐng)求
1、某公司為趙某杰補(bǔ)繳2015年3月至2018年1月的各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)；
2、某公司支付趙某杰經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金6129元；
3、某公司支付趙某杰未休年休假工資1691元；
4、某公司支付加班工資162315元（2186元/月÷21.75天×11天×3年×300%＋2186元/月÷21.75天×104天×3年×200%＋2186元/月÷21.75天÷8小時(shí)×1460小時(shí)×3年×150%），后當(dāng)庭將該項(xiàng)請(qǐng)求變更為按照月工資2043元計(jì)算，加班工資合計(jì)145052元；
5、某公司支付趙某杰年終獎(jiǎng)4000元；
6、本案訴訟費(fèi)用由某公司承擔(dān)。
三、原告上訴請(qǐng)求
請(qǐng)求撤銷(xiāo)安徽省合肥市中級(jí)人民法院（2018)皖01民初某號(hào)民事判決書(shū)第四項(xiàng)，改判：
1、某公司支付加班工資145052元（2043元/月÷21.75天×11天×3年×300%＋2043元/月÷21.75天×104天×3年×200%＋2043元/月÷21.75天÷8小時(shí)×1460小時(shí)×3年×150%）；
2、某公司支付趙某杰年終獎(jiǎng)2000元（2015年）；
3、本案訴訟費(fèi)用由某公司承擔(dān)。
四、本案基本事實(shí)
1、2015年3月，趙某杰入職某公司從事保安工作，工資每月2043元，某公司向趙某杰發(fā)放工資至2017年2月。
2、2018年2月2日，趙某杰向某公司郵寄《被迫解除勞動(dòng)合同通知書(shū)》，以某公司未支付工資、未繳納社會(huì)保險(xiǎn)為由，要求解除勞動(dòng)合同。
3、某公司管理人于2018年2月8日向趙某杰送達(dá)《解除勞動(dòng)合同通知書(shū)》，依據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十條第三款、第四十四條第四款規(guī)定，解除與趙某杰的勞動(dòng)合同，趙某杰在送達(dá)回執(zhí)上簽字。
4、趙某杰向合肥市勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，請(qǐng)求：
1、某公司為趙某杰補(bǔ)繳2015年3月至2018年1月的社會(huì)保險(xiǎn)；
2、某公司支付趙某杰經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金6558元；
3、某公司支付趙某杰加班工資162315元；
4、某公司支付趙某杰年休假工資2010元；
5、某公司支付趙某杰年終獎(jiǎng)6000元；
6、某公司支付趙某杰工資24046元。
5、2018年5月28日，該委作出[2018]合勞人仲案字第某號(hào)仲裁裁決：
1、公司于裁決書(shū)生效之日起一個(gè)月內(nèi)為趙某杰補(bǔ)繳2015年3月至2018年1月的社會(huì)保險(xiǎn)，具體繳費(fèi)項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)由社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)核定，由雙方按比例承擔(dān)；
2、公司于裁決書(shū)生效之日起七日內(nèi)一次性支付趙某杰經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金6129元；
3、公司于裁決書(shū)生效之日起七日內(nèi)一次性支付趙某杰未休年休假工資1691元；
4、公司于裁決書(shū)生效之日起七日內(nèi)一次性支付趙某杰年終獎(jiǎng)2000元；
5、駁回趙某杰加班工資的請(qǐng)求。
6、2017年12月12日，合肥市中級(jí)人民法院（2017）皖01破申某號(hào)民事裁定書(shū)，根據(jù)胡某貴等人申請(qǐng)，裁定受理某公司的破產(chǎn)申請(qǐng)。同日，作出（2017）皖01破20號(hào)決定書(shū)，指定安徽某律師事務(wù)所為某公司管理人。
五、法院裁判結(jié)果
1、一審法院：
1、某公司于本判決書(shū)生效之日起一個(gè)月內(nèi)為趙某杰補(bǔ)繳2015年3月至2018年1月的社會(huì)保險(xiǎn)，具體繳費(fèi)項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)由社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)核定，由雙方按比例承擔(dān);
2、某公司于本判決書(shū)生效之日起十日內(nèi)一次性支付趙某杰經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金6129元;
3、某公司于本判決書(shū)生效之日起十日內(nèi)一次性支付趙某杰未休年休假工資1691元;
4、某公司于本判決書(shū)生效之日起十日內(nèi)一次性支付趙某杰年終獎(jiǎng)2000元;
5、駁回趙某杰的其他訴訟請(qǐng)求。
2、二審法院：
一、維持安徽省合肥市中級(jí)人民法院（2018）皖01民初某號(hào)民事判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第三項(xiàng)、第四項(xiàng)。
二、撤銷(xiāo)安徽省合肥市中級(jí)人民法院（2018）皖01民初某號(hào)民事判決第五項(xiàng)。
三、某公司于本判決書(shū)生效之日起十日內(nèi)一次性支付趙某杰加班費(fèi)25737元。
四、駁回趙某杰的其他訴訟請(qǐng)求。
六、本案主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)：原告能否得到加班費(fèi)？
七、評(píng)析
1、法律和規(guī)章上關(guān)于加班稱(chēng)謂方面的規(guī)定：
第一個(gè)方面：《勞動(dòng)法》在 第四 章 “ 工作時(shí)間和休息休假 ” 、 第十 二章 “ 法律責(zé)任” 中運(yùn) 用 了 “ 延長(zhǎng)工作時(shí)間” 的稱(chēng)法。
第二個(gè)方面：原勞動(dòng)部《對(duì) (工資支付暫行規(guī) 定) 有關(guān) 問(wèn)題的補(bǔ)充規(guī) 定》(勞部發(fā)【19 9 5 】 2 6 號(hào))中使用“ 加班加點(diǎn)” 的稱(chēng)法。
第三個(gè)方面：《勞 動(dòng)合同法) 第85 條使用 了“ 加班” 的稱(chēng) 法 。延時(shí)加班工資有 “ 延 長(zhǎng)工作時(shí)間工資報(bào)酬” 、 “ 加班費(fèi)” 等不同的稱(chēng) 法 。 如《勞 動(dòng)法》使用“ 延長(zhǎng)工作時(shí)間工 資報(bào)酬” 的稱(chēng)法 , 未出現(xiàn) “ 加 班工資” 。 《勞動(dòng)合同法》 第 85 條使用 了 “ 加班費(fèi)“ 的稱(chēng) 法 , 并與勞動(dòng)報(bào)酬 、工 資分列。
2、工資：《關(guān)于貫徹執(zhí)行 (勞 動(dòng)法) 若千問(wèn)題的意見(jiàn)》第53條規(guī)定：勞動(dòng)法中的"工資"是指用人單位依據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定或勞動(dòng)合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，一般包括計(jì)時(shí)工資、計(jì)件工資、獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼、延長(zhǎng)工作時(shí)間的工資報(bào)酬以及特殊情況下支付的工資等。
3、《國(guó)務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》
1、為了合理安排職工的工作時(shí)間和休息時(shí)間，維護(hù)職工的休息權(quán)利，調(diào)動(dòng)職工的積極性，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)的發(fā)展，根據(jù)憲法有關(guān)規(guī)定，制定本規(guī)定。
2、本規(guī)定適用于在中華人民共和國(guó)境內(nèi)的國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位以及其他組織的職工。
3、職工每日工作8小時(shí)、每周工作40小時(shí)。
4、在特殊條件下從事勞動(dòng)和有特殊情況，需要適當(dāng)縮短工作時(shí)間的，按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
5、因工作性質(zhì)或者生產(chǎn)特點(diǎn)的限制，不能實(shí)行每日工作8小時(shí)、每周工作40小時(shí)標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度的，按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定，可以實(shí)行其他工作和休息辦法。
6、任何單位和個(gè)人不得擅自延長(zhǎng)職工工作時(shí)間。因特殊情況和緊急任務(wù)確需延長(zhǎng)工作時(shí)間的，按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
7、國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位實(shí)行統(tǒng)一的工作時(shí)間，星期六和星期日為周休息日。企業(yè)和不能實(shí)行前款規(guī)定的統(tǒng)一工作時(shí)間的事業(yè)單位，可以根據(jù)實(shí)際情況靈活安排周休息日。
8、本規(guī)定由勞動(dòng)部、人事部負(fù)責(zé)解釋?zhuān)粚?shí)施辦法由勞動(dòng)部、人事部制定。
9、本規(guī)定自19950501起施行。該日施行有困難的企業(yè)、事業(yè)單位，可以適當(dāng)延期，但是事業(yè)單位最遲應(yīng)當(dāng)自19960101起施行，企業(yè)最遲應(yīng)當(dāng)自1997年05月01日起施行。
4、司法解釋關(guān)于加班的規(guī)定：《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋(三)》
第九條 勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。
5、勞動(dòng)部《工資支付暫行規(guī)定》
第六條 用人單位必須書(shū)面記錄支付勞動(dòng)者工資的數(shù)額、時(shí)間、領(lǐng)取者的姓名以及簽字，并保存兩年以上備查。用人單位在支付工資時(shí)應(yīng)向勞動(dòng)者提供一份其個(gè)人的工資清單。
6、《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第六條：發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。與爭(zhēng)議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。
7、結(jié)合本案具體分析
第一個(gè)方面：2015年3月，趙某杰入職某公司從事保安工作，工資每月2043元，某公司向趙某杰發(fā)放工資至2017年2月。2015年3月至2018年2月是勞動(dòng)關(guān)系的存續(xù)期間。
第二個(gè)方面:2018年2月2日，趙某杰向某公司郵寄《被迫解除勞動(dòng)合同通知書(shū)》，以某公司未支付工資、未繳納社會(huì)保險(xiǎn)為由，要求解除勞動(dòng)合同。這種事實(shí)狀況，原告趙某杰依法能得3個(gè)月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
第三個(gè)方面：本案的疑難點(diǎn)是關(guān)于加班工資的問(wèn)題：
1、原告實(shí)行的是標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間制：職工每日工作8小時(shí)、每周工作40小時(shí)。這種工時(shí)制的勞動(dòng)者能得到加班工資。超過(guò)這個(gè)正常工作時(shí)間內(nèi)的勞動(dòng)時(shí)間，應(yīng)當(dāng)算是加班時(shí)間。
2、原告自己的陳述是：全年沒(méi)有休息過(guò)一天、每天工作12個(gè)小時(shí)。
3、關(guān)于加班事實(shí)的舉證責(zé)任問(wèn)題：若嚴(yán)格按照“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的基本原則”，由勞動(dòng)者承擔(dān)舉證責(zé)任，則對(duì)勞動(dòng)者不利；若嚴(yán)格執(zhí)行“屬于用人單位管理掌握的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供，不提供承擔(dān)不利后果”，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任，則實(shí)質(zhì)上要求用人單位永久保存工資支付等管理資料，如果用人單位未有效保存相應(yīng)材料，那么用人單位將因舉證不能而承擔(dān)勞動(dòng)者請(qǐng)求多少加班費(fèi)就應(yīng)當(dāng)支付多少加班費(fèi)的后果。依據(jù)實(shí)際狀況，又有了合理的尺度：這就是根據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》（勞部發(fā)[1994]489號(hào)）第6條的規(guī)定，至勞動(dòng)者申請(qǐng)仲裁之日前兩年以內(nèi)，應(yīng)當(dāng)由用人單位承擔(dān)主要的舉證責(zé)任。超過(guò)兩年的，應(yīng)當(dāng)由勞動(dòng)者承擔(dān)。
4、原告趙某杰為了加班工資問(wèn)題在一審和二審中向法院提交如下證據(jù)：
1、原告提供的《勞動(dòng)合同》，其中工作時(shí)間：1、標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制內(nèi)容填寫(xiě)為“標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制，即每日工作12小時(shí)，每周工作七天，每周至少休息一天。”
2、公司股東聶某蘭給原告出具的證明、及簽字確認(rèn)的考勤表。（二審）
3、同事彭某武出庭作證，證明趙某杰在公司擔(dān)任保安期間實(shí)行24小時(shí)輪班制。（二審）
4、公司原辦公室主任孟某的書(shū)面證明（二審）
5、2017年1月份至12月份的“辦公室的考勤總表”，上面有公司破產(chǎn)管理人蓋的公章。證明趙某杰存在雙休日以及法定節(jié)假日以及延時(shí)加班的事實(shí)。（二審）
原告與被告對(duì)第2項(xiàng)至第5項(xiàng)的證據(jù)的意見(jiàn)：
對(duì)第2項(xiàng)證據(jù)的意見(jiàn)：聶某蘭系某公司股東，但某公司與聶某蘭不存在勞動(dòng)關(guān)系，聶某蘭并未在某公司任職，聶某蘭給趙某杰出具的證明、及簽字確認(rèn)的考勤表，既不發(fā)生法律上的效力，也不真實(shí)。趙某杰質(zhì)證意見(jiàn)：對(duì)證據(jù)真實(shí)性、合法性無(wú)異議，對(duì)關(guān)聯(lián)性有異議。雖然聶某蘭與某公司之間不是勞動(dòng)關(guān)系，但是某公司的股東之一，對(duì)某公司員工的任職情況以及考勤情況是清楚的，完全能夠證明原告工作的具體時(shí)間。
對(duì)第3項(xiàng)證據(jù)的意見(jiàn)：某公司質(zhì)證意見(jiàn)，證人與趙某杰有利害關(guān)系，不予認(rèn)可
對(duì)第4項(xiàng)證據(jù)的意見(jiàn)：孟某的證明，屬于證人證言，證人未出庭接受法庭詢問(wèn)，不能作為有效證據(jù)
對(duì)第5項(xiàng)證據(jù)的意見(jiàn)：雙方都是認(rèn)可的。
對(duì)第1項(xiàng)證據(jù)出現(xiàn)一個(gè)疑問(wèn)：被告提供的《勞動(dòng)合同》中關(guān)于工作時(shí)間：1、標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制中關(guān)于每日工作及每周工作時(shí)間橫線處為空白。
5、具體分析證據(jù)：
第一個(gè)方面：對(duì)原告最有效的證據(jù)是第5項(xiàng)證據(jù)：2017年1月份至12月份的“辦公室的考勤總表”。這是直接證據(jù)。雙方都是認(rèn)可的。能真實(shí)反映原告的工作時(shí)間狀態(tài)：原告在2017年全年沒(méi)有休息、每天工作12個(gè)小時(shí)。對(duì)原告在2017年加班工資應(yīng)當(dāng)要得到全部支持：11天法定節(jié)假日的加班工資、104天的休息日的加班工資、平常工作日的加班工資。但是法院卻只是支持一部份加班工資：高級(jí)法院支持了11天的法定節(jié)假日、支持了52天的休息日。
第二個(gè)方面：原告與被告提供的《勞動(dòng)合同》中有關(guān)工作時(shí)間和休息日方面的約定有不清楚的地方：原告提供的《勞動(dòng)合同》，其中工作時(shí)間：1、標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制內(nèi)容填寫(xiě)為“標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制，即每日工作12小時(shí)，每周工作七天，每周至少休息一天?！倍桓嫣峁┑摹秳趧?dòng)合同》中關(guān)于工作時(shí)間：1、標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制中關(guān)于每日工作時(shí)間及每周工作時(shí)間和每周休息時(shí)間橫線處為空白。
這就有了些疑問(wèn)。會(huì)產(chǎn)生不利于勞動(dòng)者的結(jié)果。但是對(duì)于2017年的加班工資的認(rèn)定是沒(méi)有任何影響的，因?yàn)?017年有《考勤表》作為有效證據(jù)的。對(duì)于2016年的加班工資的認(rèn)定就有不利影響。原告已提供了2017年的《考勤表》，證實(shí)了原告加班方面的直接證據(jù)是被用人單位掌握的。按法律和司法解釋的規(guī)定，被告應(yīng)當(dāng)提供2016年的《考勤表》。若用人單位不提供，則要承擔(dān)不利后果。事實(shí)上用人單位沒(méi)有提供2016年《考勤表》。高級(jí)法院對(duì)2016年的加班工資是這樣認(rèn)定的：支持11天的法定節(jié)假日、支持了52天的休息日、不支持平常工作日的加班工資。這個(gè)認(rèn)定算是公正的。根據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》（勞部發(fā)[1994]489號(hào)）第6條的規(guī)定，用人單位只要提供2016年和2017年這兩年的《考勤表》的義務(wù)。對(duì)2015年的加班方面的證據(jù)就應(yīng)由勞動(dòng)者提供。但是勞動(dòng)者提供的第2項(xiàng)、第3項(xiàng)、第4項(xiàng)證據(jù)都是沒(méi)有被法院采信。因而2015年的加班工資沒(méi)有得到支持。
6、高級(jí)人民法院對(duì)原告的工資的計(jì)算：
趙某杰兩年的加班工資應(yīng)為25737元（2043元/月÷21.75天×11天×2年×300%＋2043元/月÷21.75天×52天×2年×200%）。
7、根據(jù)《職工帶薪年休假條例》第二條、第三條的規(guī)定，趙某杰在派雅公司已連續(xù)工作滿一年以上，某公司未提供證據(jù)證明趙某杰已享受年休假，也未證明已向趙某杰支付未休年休假工資報(bào)酬，趙某杰2016年應(yīng)享受帶薪年休假4天，2017年應(yīng)享受帶薪年休假5天，故某公司應(yīng)向趙某杰支付未休年休假工資1691元。
8、雙方均認(rèn)可已向趙某杰發(fā)放2016年年終獎(jiǎng)2000元，且某公司未提供證據(jù)證明公司不再執(zhí)行《年終獎(jiǎng)管理制度》的相關(guān)規(guī)定，但根據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》第6條的規(guī)定，用人單位對(duì)勞動(dòng)者工資的數(shù)額、時(shí)間、領(lǐng)取者的姓名以及簽字，應(yīng)保存兩年以上備查，故對(duì)于趙某杰要求支付2015年年終獎(jiǎng)2000元的請(qǐng)求不予支持。
我們要正確認(rèn)識(shí)加班費(fèi)方面的證據(jù)和法律依據(jù)、維護(hù)合法權(quán)益。
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