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每次講到這個(gè)題目，HR們總是仁者見仁智者見智，有人認(rèn)為，員工因嫖娼被拘留，不僅是突破了道德的層面，而且是直接違反了法律的規(guī)定，單位辭退這樣的員工應(yīng)理直氣壯，法律依據(jù)就是《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第三十九條第六項(xiàng)。（第三十九條規(guī)定：“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：（六）被依法追究刑事責(zé)任的”。）

一、嫖娼被拘留是否屬于法律規(guī)定的上述情形？

勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》對(duì)此有明確的規(guī)定，《意見》第二十九條規(guī)定：“勞動(dòng)者被依法追究刑事責(zé)任的，用人單位可依據(jù)勞動(dòng)法第二十五條解除勞動(dòng)合同?！灰婪ㄗ肪啃淌仑?zé)任’是指：被人民檢察院免予起訴的、被人民法院判處刑罰的、被人民法院依據(jù)刑法第三十二條免予刑事處分的。勞動(dòng)者被人民法院判處拘役、三年以下有期徒刑緩刑的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同”。上述規(guī)定將人民檢察院免于起訴、被人民法院判處刑罰以及因情節(jié)輕微等被人民法院免于刑事處分三種情況納入追究刑事責(zé)任的范疇，又規(guī)定被判處拘役以及3年以下有期徒刑緩刑的，可以解除勞動(dòng)合同。

通過分析嫖娼被拘留不屬于被追究刑事責(zé)任的范疇，實(shí)際上我們國(guó)家對(duì)于嫖娼的處罰，主要是行政處罰。《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第六十六條規(guī)定：“賣淫、嫖娼的，處10日以上15日以下拘留，可以并處5000元以下罰款；情節(jié)較輕的，處5日以下拘留或者500元以下罰款”。根據(jù)上述法律的規(guī)定，嫖娼屬于行政違法，并沒有達(dá)到《中華人民共和國(guó)刑法》規(guī)定的刑事犯罪并被追究刑事責(zé)任的程度。所以我們的結(jié)論是，單位如果以員工被依法追究刑事責(zé)任為由解除勞動(dòng)合同的，將被認(rèn)定為違法解除。

二、如果員工被行政拘留后又被公安機(jī)關(guān)收容教育的，單位能否解除勞動(dòng)合同？

一則舊聞，2014年5月15日某明星在北京一家飯店嫖娼被警察當(dāng)場(chǎng)抓獲，并被行政拘留15日。北京警方于5月31日證實(shí)該明星被轉(zhuǎn)為收容教育6個(gè)月。

先普及一下什么是收容教育，國(guó)務(wù)院《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》規(guī)定：“對(duì)賣淫、嫖娼人員，除依照《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》第三十條的規(guī)定（現(xiàn)修改為《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第六十六條）處罰外，對(duì)尚不夠?qū)嵭袆趧?dòng)教養(yǎng)的，可以由公安機(jī)關(guān)決定收容教育”。具體收容教育期限為六個(gè)月至二年。

如果員工被行政拘留后被公安機(jī)關(guān)收容教育的，單位能否解除勞動(dòng)合同？勞動(dòng)部辦公廳對(duì)《關(guān)于員工被公安機(jī)關(guān)“收容教育”企業(yè)能否與之解除勞動(dòng)合同的請(qǐng)示》的復(fù)函（勞辦發(fā)[1996]209號(hào)）規(guī)定：“企業(yè)員工因賣淫、嫖娼等違法犯罪活動(dòng)被公安機(jī)關(guān)執(zhí)行收容教育的，企業(yè)可以根據(jù)《勞動(dòng)法》第二十五條第二款的規(guī)定，解除與該員工的勞動(dòng)合同”。所以員工因嫖娼被處于收容教育處罰的，單位可以解除勞動(dòng)合同。

值得注意的是，上述復(fù)函規(guī)定用人單位解除勞動(dòng)合同的依據(jù)是《勞動(dòng)法》第二十五條第二款的規(guī)定，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第二十五條規(guī)定：“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：（二）嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的”。單位同樣不能以員工被依法追究刑事責(zé)任為由解除勞動(dòng)合同。

三、員工因嫖娼被拘留，單位應(yīng)如何應(yīng)對(duì)？

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定：“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的”，法律賦予了單位基于本單位實(shí)際情況制定內(nèi)部規(guī)章制度的權(quán)利，所以單位有權(quán)在自己的規(guī)章制度中明確規(guī)定嫖娼等行政違法行為屬于嚴(yán)重違反規(guī)章制度的情形，單位解除勞動(dòng)合同就有了制度依據(jù)，系合法解除。

需要提醒單位的是，根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四條以及《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條的規(guī)定，單位的規(guī)章制度作為合法、有效的依據(jù)必須滿足內(nèi)容合法、民主程序、公示告知等三大法定要素。