在刑事案件的案卷材料中，絕大部分是對己方當(dāng)事人不利的證據(jù)。從范圍上，不利證據(jù)囊括了《刑事訴訟法》中規(guī)定的八種證據(jù)種類。例如，承認(rèn)犯罪事實的犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；證明己方當(dāng)事人參與甚至組織該犯罪行為的證人證言，以及同案人供述和辯解；直接或者間接證明己方當(dāng)事人實施了犯罪行為的物證、書證；證明被害人構(gòu)成輕傷或重傷的鑒定意見等。諸如此類，這些不利的證據(jù)，是認(rèn)定犯罪嫌疑人、被告人構(gòu)成犯罪、罪責(zé)輕重的重要依據(jù)，也是辯護(hù)的巨大障礙。
這些不利的證據(jù)，是控方指控犯罪嫌疑人、被告人構(gòu)成犯罪、參與犯罪的重要證據(jù)，他們不會忽視這些證據(jù)；而作為裁判者的法官也不會忽視這些證據(jù)。既然控方、裁判者都不會忽視這些不利證據(jù)，甚至?xí)浅Ｖ匾曔@些不利證據(jù)，那么辯護(hù)律師還忽視這些不利證據(jù)的存在，無疑是自欺欺人。因此，辯護(hù)律師不僅不能忽視這些不利證據(jù)，還需要在訴訟各個階段都盡可能直面這些不利證據(jù)，尤其是在庭審發(fā)言中，回應(yīng)、解釋、反駁這些不利證據(jù)。
（一）回應(yīng)同案人不利指證
同案人的供述對己方當(dāng)事人往往存在很多不利的指證，證明己方當(dāng)事人構(gòu)成犯罪、罪責(zé)較重等。尤其是在很多共同犯罪中，部分被告人會認(rèn)罪，對指控的事實和罪名沒有異議，此類同案人供述對己方當(dāng)事人的辯護(hù)而言就是不利證據(jù)。此時，辯護(hù)律師需要積極回應(yīng)同案人的不利指證，不能無視這些不利證據(jù)。
以組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪案件為例。在司法實踐中，被指控涉嫌參加黑社會性質(zhì)組織罪的被告人往往人數(shù)眾多，其中不乏認(rèn)罪者，認(rèn)罪即意味著他們供述自己加入了一個黑社會性質(zhì)組織。他們的認(rèn)罪對作無罪辯護(hù)、認(rèn)為不存在黑社會性質(zhì)組織的當(dāng)事人的辯護(hù)造成較大障礙。辯護(hù)律師需要對此類認(rèn)罪的同案人發(fā)問，了解他們團(tuán)伙是否具備黑社會性質(zhì)組織的相關(guān)特征，如是否統(tǒng)一著裝、統(tǒng)一行動、統(tǒng)一食宿、具有明確的組織紀(jì)律等。如答案是否定的，就可以得出雖然他們認(rèn)罪，但他們團(tuán)伙并不具備黑社會性質(zhì)組織的特征，并不是黑社會性質(zhì)組織的結(jié)論。
案例1 孫某涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪案
同案人劉某認(rèn)罪認(rèn)罰，對指控其參加黑社會性質(zhì)組織罪及其他具體犯罪事實均無異議，是具有“污點證人”特點的同案人。他的證詞對作無罪辯護(hù)的孫某，影響重大。此時，孫某的辯護(hù)律師可以向他發(fā)問：
問：你對參加黑社會性質(zhì)組織罪，是認(rèn)罪的？
答：是的。
問：你認(rèn)為孫某等人是黑社會性質(zhì)組織？
答：是的。
問：你如何判斷孫某等人是黑社會性質(zhì)組織？
答：他們每次讓我們幾個去被害人家里、公司，去拉橫幅、拍照。
問：你加入之后，孫某有沒有安排你和其他人一起住宿、一起吃飯？
答：沒有。
問：你有沒有跟其他成員住在一起？
答：沒有。
問：你們有沒有統(tǒng)一的著裝？
答：沒有。
問：你們有沒有成文的組織名稱、綱領(lǐng)、章程、活動規(guī)約？
答：沒有。
問：有沒有規(guī)定必須聽從誰的指揮？
答：沒有。
問：如果不聽指揮，會不會被處罰？
答：沒有，就是拿不到工資。
問：工資怎么算？
答：去要債，一天300元。
問：你加入的時候，有沒有宣誓？有沒有加入儀式？
答：沒有。
問：除了幫孫某追債，你們還有做其他事情嗎？
答：還有去賭場看場。
問：開賭場也會放數(shù)出去？
答：缺錢的也放數(shù)給他們。
問：除了追債和賭場看場，你們還有做其他事情嗎？
答：沒有了。
該同案人認(rèn)罪認(rèn)罰，在接受控方訊問時，承認(rèn)自己加入了黑社會性質(zhì)組織，構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪，這對不認(rèn)罪的、不認(rèn)為存在黑社會性質(zhì)組織的被告人來說就是不利的證據(jù)。通過庭審發(fā)問可以發(fā)現(xiàn)，同案人的認(rèn)罪認(rèn)罰并不能證明存在黑社會性質(zhì)組織，且涉案被告人組成的同伙，并不具備黑社會性質(zhì)組織的特征。
與此相類似的，還有詐騙案件、集資詐騙案件、傳銷案件等，同案人眾多，他們中不少都會認(rèn)罪認(rèn)罰，對這些不利的證據(jù)，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)回應(yīng)，而不能忽視他們的存在。
（二）消解證人的不利證言
每一個刑事案件中，辦案機關(guān)都會搜集很多證人證言，這些證人證言中大部分是證明犯罪嫌疑人、被告人構(gòu)成犯罪、罪責(zé)較重的不利證據(jù)。辦案機關(guān)會非常信任這些證明構(gòu)成犯罪、罪責(zé)較重的證據(jù)，辯護(hù)律師不能忽視這些證據(jù)的存在，應(yīng)當(dāng)細(xì)致審查，并予以回應(yīng)和反駁。
案例2 陳某涉嫌重婚罪案
自訴人認(rèn)為，陳某隱瞞自己并未離婚的事實，與自訴人長期同居生活，還生了一小孩，后拋棄她們。陳某欺騙自訴人的感情，嚴(yán)重?fù)p害了自訴人的合法權(quán)益。故要求追究陳某重婚罪的刑事責(zé)任，并判令陳某賠償精神損失費數(shù)百萬元。
自訴人為了證明陳某的重婚事實，找了多位證人，向法庭提交了多份證人證言。證人作證表示：他們曾經(jīng)和陳某、自訴人一起吃飯，其間，陳某和自訴人關(guān)系親密，并以老公老婆相稱；后來曾經(jīng)去過自訴人的出租屋，看到自訴人家里有陳某的個人物品，也看到陳某在自訴人的出租屋居??；諸如此類。
自訴人提交這些證人證言，就是為了證明陳某在有配偶的情況下還欺騙自訴人，和自訴人以夫妻名義同居生活，因此，陳某構(gòu)成重婚。從證據(jù)的數(shù)量上看，五六名證人的證言確實對證明陳某涉嫌的重婚事實有比較不利的影響。這些證人證言是否真實可信、是否應(yīng)當(dāng)采納，是法庭重點關(guān)注和審查的問題。如果這些證人證言被法庭采納，很可能直接導(dǎo)致陳某被判決重婚罪成立。作為辯護(hù)律師，不能忽視這些不利證言，必須在仔細(xì)審查的基礎(chǔ)上，予以回應(yīng)和反駁。
以自訴人提供其好朋友的證言為例。
其一，從證人對自訴人生活、婚姻和工作的了解程度來看，雖然他們自稱是好朋友，但他們?nèi)粘＝佑|并不多，兩人不在同一個城市居住生活，十年間也才見過幾次面、聚過幾次餐。因此，證人不太可能非常了解自訴人的工作、婚姻和生活。
其二，該證人是一名40歲左右的男性網(wǎng)約車司機，而自訴人是一名40歲左右、做外貿(mào)生意的精明生意人，既非老鄉(xiāng)，亦非同學(xué)、親人，兩人很少聚會，各自都有家庭，自訴人向他講述自己的婚戀情況，并不符合常理。
其三，證人僅見過被告人陳某一次，而且自稱是在多年前的一次聚餐中，當(dāng)時自訴人介紹陳某是自己的老公。但是，他對這次聚餐的具體時間、地點等記憶模糊，真實性存疑。即使該次聚餐確實存在，也不能證明陳某和自訴人長期、穩(wěn)定、持續(xù)以夫妻名義同居生活。
綜合分析，這些證人證言所陳述見面、聚餐的真實性存疑，都沒有描述具體的見面時間、地點、參與人員等細(xì)節(jié)。證人對自訴人和被告人陳某的生活狀況了解甚少，他們與被告人陳某并不是朋友關(guān)系，他們的證言內(nèi)容中所提到的聚餐次數(shù)非常少，對自訴人和被告人陳某的生活、婚姻和工作，都了解非常少，甚至一無所知。即使他們所陳述的聚餐、見面屬實，但僅吃過一兩次飯、見過一兩次面，遠(yuǎn)不足以證明自訴人和被告人陳某長期、穩(wěn)定、持續(xù)地以夫妻名義同居生活。因此，他們的證言對于證明陳某涉嫌重婚罪的犯罪事實，沒有證明效力。
（三）反駁被害人不利陳述
被害人所指證的犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實及細(xì)節(jié)，也是辯護(hù)律師需要認(rèn)真審查的。針對控方指控的事實細(xì)節(jié)，進(jìn)行逐一、仔細(xì)的反駁，論證指控的事實不成立。如果指控的犯罪事實不成立，或者案件事實不能排除合理懷疑，則被告人自然無罪。
如前述案例陳某涉嫌重婚罪案中，自訴人作為當(dāng)事人，是發(fā)起這起重婚案件的源頭。該案自訴人其實就是被害人，自訴人的陳述本質(zhì)上屬于“被害人陳述”的范疇。她陳述的案件細(xì)節(jié)，對于法官認(rèn)定案件事實、定罪量刑至關(guān)重要。
辯護(hù)律師必須對她的陳述進(jìn)行非常有效的反駁，提出被害人所指證陳某重婚罪的事實經(jīng)過不符合常理，也不符合事實的合理質(zhì)疑。
其一，被害人稱起初不知道陳某已婚，但被害人和陳某家庭都常有相互往來，不知情不符合常理，陳某也不可能隱瞞得了自己的婚姻狀況。
其二，被害人作為某個企業(yè)的總經(jīng)理，是精明的企業(yè)高級管理人員，卻不知道結(jié)婚要去民政局登記，不符合常理。
其三，被害人自稱與陳某“夫妻十年”，卻與陳某財務(wù)相互獨立、賬目清晰，借款都需要寫借條，不知道夫妻共同財產(chǎn)的概念，不符合常理。
其四，被害人的小孩出生時，其在醫(yī)院以單親媽媽的身份登記，沒有登記與其“夫妻十年”的小孩父親陳某，不符合常理。
其五，被害人聲稱與陳某“夫妻十年”，但是陳某的母親都不知道“兒媳婦”住在哪里?！皟合眿D”竟然對婆婆能找到她的住所非常不理解，顯然也不符合常理。
其六，被害人聲稱與陳某兩人共同生活，既然“已結(jié)婚”，為何允許“丈夫”陳某和另一個女人住在另一個家？也不符合常理。
其七，被害人在春節(jié)、國慶等節(jié)假日，從未跟陳某回鄉(xiāng)下老家，陳某也未回過“娘家”，而且每個節(jié)假日都是跟原配妻子回老家、回娘家，這也不符合常理。
辯護(hù)律師直接回應(yīng)被害人所指證的犯罪事實，逐一分析被害人所指證被告人陳某重婚罪犯罪事實不成立的原因、存在不合常理的細(xì)節(jié)，清晰易懂，質(zhì)證效果顯著，充分證明被害人的陳述不合理、不符合事實、不可信。
（四）解釋不利的證據(jù)材料
除了對被告人不利的同案人供述、證人證言、被害人陳述之外，其他不利證據(jù)，尤其是不利的物證、書證、被告人曾經(jīng)的認(rèn)罪供述等關(guān)鍵證據(jù)，被告人及其辯護(hù)律師也必須進(jìn)行直接回應(yīng)和解釋。如果沒有給出合理解釋、答非所問甚至緘默不言，那么辦案人員、裁判者就會往壞處猜想，往對被告人不利的地方猜測，最終導(dǎo)致辦案人員、裁判者往不利的結(jié)果指控或裁判。
案例3 曾某涉嫌故意殺人罪案
曾某與被害人是男女朋友關(guān)系，共同居住在學(xué)校某宿舍。曾某被指控在兩人感情糾紛過程中，將被害人推下樓，導(dǎo)致被害人墜地并當(dāng)場死亡（經(jīng)法醫(yī)鑒定，被害人系因高處墜落致重度顱腦損傷合并失血性休克引起死亡）。
證據(jù)顯示，被害人是站到洗衣機蓋面上，然后從窗戶墜樓。公安機關(guān)在案發(fā)現(xiàn)場，尤其是墜樓窗戶上、窗戶旁邊洗衣機上、地面凳子上，提取了曾某的大量指紋、生物成分、痕跡等證據(jù)，這些證據(jù)都不能直接得出他殺害被害人的唯一結(jié)論，但無疑是對曾某非常不利的證據(jù)，這些證據(jù)充分表明，曾某一定做了什么，被害人才會墜樓身亡。曾某完全不透露案件真相，認(rèn)為自己連碰都沒有碰到被害人。但他對案發(fā)現(xiàn)場提取的大量指紋、生物成分、痕跡等疑點，卻沒有給出合理的解釋，或者解釋前后矛盾。
曾某否認(rèn)犯罪，卻對非常不利的證據(jù)沒有作出合理解釋。他認(rèn)為，“這些事情都沒有證據(jù)證明，他們沒有證據(jù)可以定罪”。顯然，他并沒有了解辦案人員和裁判者的心態(tài)，更不懂當(dāng)前司法制度本身。有這么多指紋、生物成分、痕跡等都證明曾某一定做了什么，才導(dǎo)致被害人墜樓的，曾某不作解釋，卻期待裁判者作出無罪裁判，基本是不現(xiàn)實的。而且，不解釋對他不利的證據(jù)，辦案人員就會往壞處想，往對他不利的事實真相猜測，最終得出的結(jié)果很有可能對他不利。因此，辯護(hù)律師需要向他解釋其中的利害關(guān)系，并協(xié)助他將疑點解釋清楚。
