引言：
投資人通常要求在投資協(xié)議中加入「董事會一票否決權(quán)」條款，對公司重大事項享有一票否決權(quán)，如修改章程、增資或減資、合并分立等，以保障投資利益。但該條款是否能達到保障話語權(quán)之目的呢？
「董事會一票否決權(quán)」并非《公司法》上的概念，本文以有限責任公司為例，嘗試探討一票否決權(quán)條款存在的問題及優(yōu)化路徑
本文來自：劉律則律師 執(zhí)業(yè)領(lǐng)域：公司法/婚姻家事
01一票否決權(quán)所涉事項（董事會職權(quán)）的合法邊界
投資協(xié)議中，董事會一票否決權(quán)所涉事項系《公司法》第三十七條的股東會職權(quán)。條款效力如何認定？如果通過修改章程，將《公司法》第三十七條的股東會職權(quán)劃入董事會，并賦予投資人一票否決權(quán)，條款效力又如何認定？
一、股東會法定職權(quán)不可剝奪
1. 股東權(quán)利
《公司法》明確了股東有權(quán)從公司經(jīng)營資產(chǎn)的成果中獲取收益、參與公司作出的重大決策以及選擇公司具體經(jīng)營管理者等權(quán)利。將股東會的法定職權(quán)授權(quán)給董事會可能會從實質(zhì)上剝奪股東的基本權(quán)利。
(1) 股東不必然擔任董事。以上權(quán)利特別是重大決策權(quán)實現(xiàn)的方式是通過股東會。董事由股東會選舉產(chǎn)生，所有股東不必然擔任董事，如果把《公司法》第三十七條股東會法定職權(quán)授權(quán)給董事會，無疑剝奪了法律賦予全體股東的重大決策權(quán)。
(2) 從事項性質(zhì)角度來看，將股東會的法定職權(quán)授權(quán)給董事會，系一般事項，大多公司將其設(shè)定為過半數(shù)表決權(quán)通過即可。這就造成了可能以多數(shù)決形式，剝奪股東基本權(quán)利的獨斷局面。
2. 職權(quán)配置
《公司法》第三十六條規(guī)定，有限責任公司股東會由全體股東組成。股東會是公司的權(quán)力機構(gòu)，依照本法行使職權(quán)。
就股東會的性質(zhì)而言，股東會是公司的權(quán)力機構(gòu)。所謂權(quán)力機構(gòu)，是指公司的一切重大問題，應由該機構(gòu)來作出決議，也就是說，體現(xiàn)股東集體意志的股東會所形成的意識居于最高地位，對董事會、監(jiān)事會具有約束力【1】。
《公司法》第三十七條規(guī)定了股東會的法定職權(quán)。股東會系權(quán)力機構(gòu)，董事會系執(zhí)行機構(gòu)，兩者職權(quán)不同。
3. 體系解釋
《公司法》第四十三條規(guī)定：
股東會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。
股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。
上述條文，以強制性詞匯強調(diào)修改章程、增資、減資、合并、分立、解散、變更公司形式等必須由股東會表決，也證明了《公司法》第三十七條股東會法定職權(quán)系強制性規(guī)定。
二、司法實踐的不同
1. 上海司法實踐
上訴人袁A因與被上訴人B公司公司決議效力確認糾紛一案，上海市第一中級人民法院認為，根據(jù)公司法規(guī)定，股東按照實繳的出資比例分取紅利，但是全體股東約定不按照出資比例分取紅利的除外。
可見，資產(chǎn)收益是公司股東享有的根本權(quán)利之一，應由公司全體股東決定公司未分配利潤的分配方案，即使存在不按照出資比例分取紅利的情況，也應建立在公司全體股東對分配方案認可的基礎(chǔ)上。
現(xiàn)15時股東會決議中概括性授權(quán)董事會決定上崗股東獎的分配方案問題，并約定「以前及今后由董事會決定的上崗股東獎金分配方案，股東會均表示認可」，該決議內(nèi)容未考慮到今后公司是否有利潤、利潤多少、上崗股東具體獎金利潤分配方案如何，即股東在無法預見自己利益損失的情況下且未經(jīng)全體股東充分討論，也未告知議事事項供股東分析該決議對自己的股東利益是否有損。
故該決議內(nèi)容限制了股東對未知獎金利潤分配方案行使否決的行為，一旦實施完全有可能終止或者限制股東的資產(chǎn)收益權(quán)，因此股東會決議的該條內(nèi)容違反了法律的規(guī)定應確認為無效，原審判決關(guān)于15時股東會決議有效的認定不當，本院予以改判【2】 。
以上判決清晰表達了司法實踐對董事會行使股東會法定職權(quán)的態(tài)度，資產(chǎn)收益是股東的權(quán)利，股東會決議將收益權(quán)的分配職權(quán)授權(quán)給董事會無效。
2. 相反判例
司法審判實踐中，也有相反的判例，認為在《公司法》沒有禁止的情況下，股東會職權(quán)可以委托給董事會。
綜上，一票否決權(quán)所涉事項（董事會職權(quán)）應有合法邊界。
從法理上看，無論是投資協(xié)議中還是章程約定，董事會一票否決權(quán)所涉事項系《公司法》第三十七條的股東會法定職權(quán)的，條款可能有被認定為無效之風險。代表十分之一以上表決權(quán)的股東，三分之一以上的董事，監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事可提議召開股東會臨時會議，針對所涉事項，重新表決。盡管實務中，存在「有效」的判例，但條款風險應該引起投資人的警惕。
02「一票否決」的合法性
投資協(xié)議或章程中，董事會一票否決權(quán)所涉事項未違反《公司法》強制規(guī)定即非股東會法定職權(quán)的情形下，約定一票否決權(quán)，效力如何？
《公司法》第四十八條規(guī)定：
董事會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。董事會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事應當在會議記錄上簽名。
董事會決議的表決，實行一人一票。
一、對《公司法》第四十八條的理解
1. 關(guān)于議事方式和表決程序
董事會的議事方式：是指董事會以什么方式就職責范圍內(nèi)的問題進行討論并作出決議，具體包括討論問題時采取的決議方式、有效出席人數(shù)、議事議程的提出和審議規(guī)則等等。
表決程序：是指董事會如何表決和表決時需要多少股東（董事）贊成，才能通過某一特定的決議。
比如按決議程序分類由書面決議方式和口頭決議方式；按決議通過的方式分類有舉手通過、投票通過、通讀無異議通過等方式；按決議事項性質(zhì)分類有無須作決議的事項、一般事項和特別事項等。
一般事項可用簡單多數(shù)程序通過，特別事項可以用絕對多數(shù)程序通過?！?】必須厘清的是，議事方式和表決程序與表決權(quán)是不同的概念。
2. 表決權(quán)
董事會決議的表決，實行一人一票。董事會的成員在董事會會議上的地位平等，享有相同的權(quán)利。董事會決議在表決時，以董事人數(shù)計，每一董事有一表決權(quán)，實行一人一票?！?】董事會表決權(quán)，遵循的是一人一票原則。
3. 議事方式和表決程序可由章程另行規(guī)定
對《公司法》第四十八條的理解可總結(jié)為：允許議事方式和表決程序，除公司法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。一是，尊重公司意思自治的前提是公司法有規(guī)定的除外。二是，并未允許對「一人一票」的表決權(quán)規(guī)定可以由公司章程自由約定，予以突破。
另外，《公司法》體系上看，第四十二、三條，也對股東會的議事方式、表決程序、表決權(quán)做出了明確的區(qū)分。
因此，《公司法》第四十八條并不允許突破「一人一票」的規(guī)定。
二、董事會表決權(quán)條款非任意性規(guī)范，不可由章程約定
《公司法》并未賦予董事會表決權(quán)的自治，《公司法》第四十二條對股東會表決權(quán)允許意思自治：「股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)。但是，公司章程另有規(guī)定的除外」，但第四十八條沒有對董事會表決權(quán)的「但書」規(guī)定。
綜上，《公司法》第四十八條第一款中的「由公司章程規(guī)定」所指并非表決權(quán)，基于表決權(quán)差異的「一票否決權(quán)」并不能一票否決董事會決議。
03實現(xiàn)「一票否決權(quán)」效果的優(yōu)化路徑
既然將股東會法定職權(quán)授權(quán)給董事會，進而約定一票否決權(quán)存在風險，那么從保障投資人利益的角度，是否有可能的優(yōu)化路徑？
一、表決差異化
不違反股東會法定職權(quán)的情形下，通過修改公司章程將董事會職權(quán)擴大化、細化。
不符合董事會職權(quán)的條款，利用投資人優(yōu)勢地位修改章程，依據(jù)《公司法》第四十二條，將股東會表決權(quán)差異植入章程。
二、實質(zhì)的「一票否決」
利用投資人優(yōu)勢地位修改章程，制定嚴苛的議事方式、表決程序條款，將其植入章程。
1.議事方式：有效出席人數(shù)。根據(jù)投資人占據(jù)董事會席位作出有效出席人數(shù)約定。
2.表決程序：可以約定某些事項需要全票通過，或根據(jù)投資人占據(jù)董事會席位作出所需票數(shù)約定。
值得注意的是，此種安排是把雙刃劍，其他董事同樣可以利用。
三、 一致行動人協(xié)議
另行簽訂董事一致行動人協(xié)議，約定創(chuàng)始人股東選舉的董事與投資人指派的董事投票保持一致，并約定違約責任。另外防止董事改選使協(xié)議落空，將股東作為協(xié)議一方。
四、終止協(xié)議條款
投資協(xié)議中，約定將上述條款植入章程，約定好違約責任或終止投資協(xié)議條款，防止事后無足夠表決權(quán)修改章程。
04 不可忽視的風險：董事的改選和罷免
一、任期屆滿后改選落選的風險
根據(jù)《公司法》第四十五條第一款規(guī)定，董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，連選可以連任。
根據(jù)《公司法》第三十七條規(guī)定股東會職權(quán)之一，選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報酬事項。選舉董事系股東會的法定職權(quán)，任期屆滿后，投資人委派的董事，可能無法連任。那么如何規(guī)避？
風險規(guī)避：股東協(xié)議。投資人與創(chuàng)始股東簽訂股東協(xié)議，對于股東會董事選舉安排作出約定，約定違約責任。
二、被股東會無故罷免的風險
2004年《公司法》第四十七條第二款規(guī)定，董事在任期屆滿前，股東會不得無故解除其職務。但2005年《公司法》修改時刪除了此條。
基于此，即使在投資初期，股東會改選并任命了投資人委派的董事，但只要達到章程規(guī)定的相應事項的表決權(quán)比例，隨時有被股東會無故罷免的風險。那么如何規(guī)避？
風險規(guī)避：章程約定有故罷免條款。在章程中加入「董事任期屆滿前不得無故解除其職務」的條款。金某某與某金屬制品有限公司股東會決議效力糾紛案評析中，上海高院和浦東法院法官認為，「關(guān)于股東會罷免董事，《公司法》取消了有故罷免的限制，但其本身并未禁止公司就此事項作出特別規(guī)定。
由于罷免董事主要涉及股東與董事兩者間的權(quán)利義務關(guān)系，有故罷免與無故罷免兩種模式區(qū)別主要在于保護董事利益，還是強化股東會權(quán)力，章程作出有故罷免的安排不會危害公共利益，也沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，對章程效力應當認可?！埂?】「關(guān)于股東會罷免董事事項，公司法應給予章程自治，公司章程關(guān)于有故罷免的規(guī)定應屬有效。」【6】
結(jié)語
「董事會一票否決權(quán)」未必能夠到達一票否決的效果。一票否決權(quán)所涉事項（董事會職權(quán)）應有合法邊界，實現(xiàn)「一票否決權(quán)」效果的路徑需要另行作出可行性安排。
※ 參考文獻：
【1】李飛、王學政.中華人民共和國公司法釋義【M】.北京：中國市場出版社.2005：122.
【2】上海市第一中級人民法院【（2013）滬一中民四(商)終字第822號】.
【3】李飛、王學政.中華人民共和國公司法釋義【M】.北京：中國市場出版社.2005：134，135.
【4】安建.中華人民共和國公司法釋義【M】.北京：法律出版社.2005：77.
【5】俞秋瑋.公司案件法律適用關(guān)鍵詞與典型案例指導【M】.北京：法律出版社.2014：110.
【6】俞秋瑋.公司案件法律適用關(guān)鍵詞與典型案例指導【M】.北京：法律出版社.2014：107.
