作者丨李源
原標(biāo)題：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中懲罰性賠償?shù)挠?jì)算方法》
李源
上海段和段律師事務(wù)所律師、專利代理師、知識產(chǎn)權(quán)團(tuán)隊(duì)副主管
懲罰性賠償和傳統(tǒng)民法上的補(bǔ)償性賠償、填平性賠償不同，其賠償數(shù)額高于被侵權(quán)人實(shí)際損害的數(shù)額?！杜＝蚍纱筠o典》將懲罰性賠償定義為“懲罰性賠償是對補(bǔ)償性損害賠償加以補(bǔ)充的一種重要的損害賠償方式，是針對被告蓄意的、嚴(yán)重的或者野蠻的侵權(quán)行為，法官或者陪審團(tuán)進(jìn)行的否定性評價。[1]”由此可見，補(bǔ)償性賠償是原則，懲罰性賠償是例外，是對填平性賠償?shù)难a(bǔ)充。自2013年《商標(biāo)法》修法以來，知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度逐步完善（參見附錄：懲罰性賠償立法大事記）。2021年3月3日，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅罚ㄏ路Q《懲罰性賠償解釋》）?！稇土P性賠償解釋》明確了適用懲罰性賠償?shù)闹饔^要件和客觀要件，并分別列舉了主觀要件、客觀要件的考量因素及具體表現(xiàn)形式。然而，《懲罰性賠償解釋》并未細(xì)化規(guī)定懲罰性賠償計(jì)算方法。
在知識產(chǎn)權(quán)司法實(shí)踐中，知識產(chǎn)權(quán)律師也往往重視懲罰性賠償?shù)摹岸ㄐ浴保p視了損失賠償額的“定量”。殊不知，經(jīng)濟(jì)損失相關(guān)證據(jù)和懲罰性賠償計(jì)算方法的缺位，將直接導(dǎo)致懲罰性賠償?shù)貌坏椒ㄔ旱闹С?。一般而言，懲罰性賠償計(jì)算方法遵循以下公式：懲罰賠償額=基數(shù)×倍數(shù)。其中，基數(shù)的計(jì)算以權(quán)利人的補(bǔ)償性賠償額中的實(shí)際損失為準(zhǔn)；倍數(shù)的計(jì)算需綜合考量各種因素，往往難以確定。
01
懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)計(jì)算方法
1、法律規(guī)定
《商標(biāo)法》《反不正當(dāng)競爭法》和《種子法》明確規(guī)定了基數(shù)計(jì)算方法的先后使用順序，即先按照實(shí)際損失確定，難以確定的按照侵權(quán)獲利確定。
《著作權(quán)法》和《專利法》對基數(shù)的計(jì)算方法未規(guī)定先后使用順序，即按照實(shí)際損失或者侵權(quán)獲利確定，上述兩者都難以確定的，《著作權(quán)法》參照權(quán)利使用費(fèi)推定，《專利法》參照許可費(fèi)推定。
各部法律關(guān)于懲罰性賠償計(jì)算基數(shù)（補(bǔ)償性賠償額）使用先后順序的規(guī)定比較如下表：
法律名稱懲罰性賠償計(jì)算基數(shù)（補(bǔ)償性賠償額）相關(guān)規(guī)定
《商標(biāo)法》第六十三條侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。
《反不正當(dāng)競爭法》
第十七條
因不正當(dāng)競爭行為受到損害的經(jīng)營者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以計(jì)算的，按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。
《種子法》
第七十三條
侵犯植物新品種權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，可以參照該植物新品種權(quán)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。
《著作權(quán)法》
第五十四條
侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人因此受到的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得給予賠償；權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得難以計(jì)算的，可以參照該權(quán)利使用費(fèi)給予賠償。
《專利法》
第七十一條
侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。
2、案例分析
知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償計(jì)算基數(shù)應(yīng)該以權(quán)利人的實(shí)際損失/侵權(quán)獲利為準(zhǔn)，以權(quán)利使用費(fèi)的合理倍數(shù)為參照，然而，計(jì)算基數(shù)往往會因?yàn)橄嚓P(guān)證據(jù)問題難以確定?！稇土P性賠償解釋》的第五條進(jìn)一步明確了舉證妨礙制度在知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償計(jì)算基數(shù)方面的適用，人民法院依法責(zé)令被告提供其掌握的與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料，被告無正當(dāng)理由拒不提供或者提供虛假賬簿、資料的，人民法院可以參考原告的主張和證據(jù)確定懲罰性賠償數(shù)額的計(jì)算基數(shù)。構(gòu)成《民事訴訟法》第一百一十一條規(guī)定情形的，依法追究法律責(zé)任。
最高院于2021年3月15日發(fā)布的《侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)湫桶咐罚ㄏ路Q《典型案例》）列出的六個案件對懲罰性賠償計(jì)算基數(shù)的計(jì)算方法如下表所示：
案件名稱及案號懲罰性賠償計(jì)算基數(shù)備注
廣州天賜公司等與安徽紐曼公司等侵害技術(shù)秘密糾紛案【（2019）最高法知民終562號】
計(jì)算基數(shù)（侵權(quán)獲利）＝銷售總額×推定的毛利率1、該案件中的銷售總額數(shù)據(jù)參照了相關(guān)刑事案件中的數(shù)據(jù)；2、該案件中推定的毛利率是用原告的毛利率推定被告的毛利率
內(nèi)蒙古鄂爾多斯資源股份有限公司與北京米琪貿(mào)易有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛【（2015）京知民初字第1677號】
計(jì)算基數(shù)（侵權(quán)獲利）＝銷售數(shù)量×平均單價×利潤率根據(jù)商標(biāo)在產(chǎn)品利潤中所起的作用，酌定涉案商標(biāo)給產(chǎn)品賦予的利潤率為產(chǎn)品售價的25％。
小米科技有限責(zé)任公司等訴中山奔騰電器有限公司等商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案【（2019）蘇民終1316號】計(jì)算基數(shù)（侵權(quán)獲利）＝銷售數(shù)量（商品評論數(shù)量）×銷售單價×毛利潤率參照同行業(yè)格力公司、美的公司年度報(bào)告顯示的小家電行業(yè)毛利率，以中間數(shù)33.35%作為本案被控侵權(quán)商品利潤率。
五糧液公司與徐中華等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案【（2019）浙8601民初1364號；(2020)浙01民終5872號】計(jì)算基數(shù)（侵權(quán)獲利）=被訴侵權(quán)產(chǎn)品銷售量×（產(chǎn)品銷售單價-產(chǎn)品成本單價）-返還顧客貨款以涉案賬本所載內(nèi)容結(jié)合記賬人的供述推定產(chǎn)品銷售量、銷售單價、產(chǎn)品成本單價及返還顧客貨款。
阿迪達(dá)斯公司與阮國強(qiáng)等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案【（2020）浙03民終161號】計(jì)算基數(shù)（實(shí)際損失）=原告商品單價×行政查獲的件數(shù)×毛利潤率×侵權(quán)產(chǎn)品與成品的價值比1、以行政查獲的侵權(quán)產(chǎn)品件數(shù)推定原告實(shí)際損失的銷售量。
2、以阿迪達(dá)斯公司提供的2017年度會計(jì)報(bào)表認(rèn)定阿迪達(dá)斯公司的毛利潤率為50.4%
歐普公司與華升公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案【（2019）粵民再147號】計(jì)算基數(shù)（許可費(fèi)的合理倍數(shù)）=商標(biāo)的許可使用費(fèi)×侵權(quán)人的持續(xù)侵權(quán)時間×合理倍數(shù)歐普公司授權(quán)許可涉案商標(biāo)給銷售商使用的范圍僅限于在銷售商的經(jīng)營場所使用和宣傳涉案商標(biāo)，經(jīng)營銷售區(qū)域僅為銷售商所在的地市。而本案華升公司被訴侵權(quán)行為的性質(zhì)為生產(chǎn)、銷售和許諾銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品，銷售方式包括線上和線下，范圍為全國甚至全球。因此，本案的合理倍數(shù)為2倍。
《典型案例》列出的六個案件中，僅有一個案例采用參照商標(biāo)許可使用費(fèi)合理倍數(shù)確定計(jì)算基數(shù)。歐普公司與華升公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，原告提供了《商標(biāo)授權(quán)許可協(xié)議》、《歐普照明發(fā)貨托運(yùn)單》、銀行轉(zhuǎn)賬憑證以及“OPPLE歐普照明”商標(biāo)授權(quán)店鋪的現(xiàn)場照片等證據(jù)，法院認(rèn)為，上述證據(jù)結(jié)合涉案商標(biāo)具有較高的知名度，已經(jīng)達(dá)到了高度蓋然性的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。
《典型案例》列出的六個案件中，僅有一個案例采用實(shí)際損失標(biāo)準(zhǔn)確定計(jì)算基數(shù)。阿迪達(dá)斯公司與阮國強(qiáng)等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，一審法院適用法定賠償方式確定20萬元的損害賠償數(shù)額（含合理費(fèi)用），二審法院則認(rèn)為原告實(shí)際損失并未達(dá)到“難以確定”的標(biāo)準(zhǔn)，利用查明的事實(shí)，巧妙推測出原告的實(shí)際損失。
《典型案例》列出的六個案件中，有四個案例采用侵權(quán)獲利標(biāo)準(zhǔn)確定計(jì)算基礎(chǔ)。司法實(shí)踐中的諸多情況下，專利權(quán)人的實(shí)際損失較難確定，這時就只能推定侵權(quán)人的侵權(quán)利潤作為專利損失賠償額。侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益可以根據(jù)該侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤所得之積計(jì)算。關(guān)于侵權(quán)獲利之“利”是營業(yè)利潤（毛利潤）、純利潤還是邊際利潤，各地法院存在爭議。侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益一般按照侵權(quán)人的營業(yè)利潤計(jì)算，對于完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人，可以按照銷售利潤計(jì)算。[2]
02
懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)計(jì)算方法
1、法律規(guī)定
《懲罰性賠償解釋》第六條規(guī)定人民法院依法確定懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮被告主觀過錯程度、侵權(quán)行為的情節(jié)嚴(yán)重程度等因素。
因同一侵權(quán)行為已經(jīng)被處以行政罰款或者刑事罰金且執(zhí)行完畢，被告主張減免懲罰性賠償責(zé)任的，人民法院不予支持，但在確定前款所稱倍數(shù)時可以綜合考慮。
顯然，《懲罰性賠償解釋》僅規(guī)定懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)計(jì)算的考慮因素，并未給出具體的計(jì)算方法，法院需要運(yùn)用自由裁量權(quán)根據(jù)個案具體情況綜合判定。因此，研習(xí)總結(jié)判例對懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)計(jì)算方法探究具有重要意義。需要特別關(guān)注的是《懲罰性賠償解釋》第六條第二款的規(guī)定，懲罰性賠償在民事糾紛領(lǐng)域獨(dú)立適用，并不遵循“一事不再懲罰”。相反，已經(jīng)被處以行政罰款或者刑事罰金且執(zhí)行完畢的行為人仍然侵害知識產(chǎn)權(quán)的事實(shí)可以用來證明侵權(quán)人具有主觀惡意。例如在廣州天賜公司等與安徽紐曼公司等侵害技術(shù)秘密糾紛案中，雖然侵權(quán)人已經(jīng)在關(guān)聯(lián)刑事案件中被處以罰金，但是最高院仍然頂格適用5倍懲罰性賠償。
2、案例分析
《典型案例》列出的六個案件對懲罰性賠償倍數(shù)的計(jì)算方法如下表所示：
案件名稱及案號懲罰性賠償倍數(shù)備注
廣州天賜公司等與安徽紐曼公司等侵害技術(shù)秘密糾紛案【（2019）最高法知民終562號】
一審：
2.5倍
最高院：
5倍
最高人民法院二審認(rèn)為，被訴侵權(quán)行為構(gòu)成對涉案技術(shù)秘密的侵害，但一審判決在確定侵權(quán)賠償數(shù)額時未充分考慮涉案技術(shù)秘密的貢獻(xiàn)程度，確定懲罰性賠償時未充分考慮侵權(quán)行為人的主觀惡意程度和以侵權(quán)為業(yè)、侵權(quán)規(guī)模大、持續(xù)時間長、存在舉證妨礙行為等嚴(yán)重情節(jié)，遂在維持一審判決關(guān)于停止侵權(quán)判項(xiàng)基礎(chǔ)上，以頂格五倍計(jì)算適用懲罰性賠償。
內(nèi)蒙古鄂爾多斯資源股份有限公司與北京米琪貿(mào)易有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛【（2015）京知民初字第1677號】
2倍法院認(rèn)為：鄂爾多斯公司的“鄂爾多斯”系列商標(biāo)具有較高的知名度，“天貓”店鋪的產(chǎn)品利潤率較高，實(shí)施被訴侵權(quán)行為給商標(biāo)權(quán)人造成的損害更為嚴(yán)重。米琪公司作為“毛線、圍巾線、羊絨線”等與服裝存在緊密關(guān)聯(lián)商品的經(jīng)營者，理應(yīng)知曉涉案商標(biāo)的知名度，其在自營網(wǎng)店突出使用與涉案商標(biāo)幾乎完全相同的標(biāo)識且侵權(quán)時間較長，主觀惡意明顯，侵權(quán)情節(jié)嚴(yán)重。
小米科技有限責(zé)任公司等訴中山奔騰電器有限公司等商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案【（2019）蘇民終1316號】3倍二審法院認(rèn)為：1.直到二審期間，中山奔騰公司等仍在持續(xù)宣傳、銷售被訴侵權(quán)商品，具有明顯的侵權(quán)惡意。2.中山奔騰公司等通過多家電商平臺、眾多店鋪在線上銷售，網(wǎng)頁展示的侵權(quán)商品多種多樣，數(shù)量多，侵權(quán)規(guī)模大，該情節(jié)亦應(yīng)作為確定懲罰數(shù)額的考量因素。3.“小米”商標(biāo)為馳名商標(biāo)，具有較高的知名度、美譽(yù)度和市場影響力。4.被訴侵權(quán)商品被上海市市場監(jiān)督管理局認(rèn)定為不合格產(chǎn)品，部分用戶亦反映被訴侵權(quán)商品存在一定的質(zhì)量問題。
五糧液公司與徐中華等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案【（2019）浙8601民初1364號；(2020)浙01民終5872號】2倍一審、二審法院認(rèn)為：在徐中華等人曾因銷售假冒“五糧液”商品被行政處罰和刑事處罰的情形下，考量被訴侵權(quán)行為模式、持續(xù)時間等因素，認(rèn)定其基本以侵權(quán)為業(yè)。
阿迪達(dá)斯公司與阮國強(qiáng)等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案【（2020）浙03民終161號】3倍法院認(rèn)為：正邦公司主觀惡意非常明顯，被訴侵權(quán)行為持續(xù)時間長，后果惡劣，屬于情節(jié)嚴(yán)重的情形。
歐普公司與華升公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案【（2019）粵民再147號】3倍二審法院認(rèn)為：華升公司作為同行業(yè)經(jīng)營者，在明知?dú)W普公司及其商標(biāo)享有較高的知名度和美譽(yù)度，且明知“歐普特”商標(biāo)在燈類商品的注冊申請被駁回的情況下，仍故意將“歐普特”商標(biāo)注冊在其他類別并使用于燈類商品上，大量生產(chǎn)、銷售侵權(quán)產(chǎn)品，且產(chǎn)品質(zhì)量不合格，其侵犯歐普公司商標(biāo)權(quán)的主觀惡意明顯，情節(jié)嚴(yán)重。
由上表可知，《典型案例》列出的六個案例中，有五個案例將懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)確定為2-3倍。在廣州天賜公司等與安徽紐曼公司等侵害技術(shù)秘密糾紛案中，一審法院也將懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)確定為2.5倍。懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)確定頗具“中庸之道”。造成這一現(xiàn)象的原因在于，懲罰性賠償倍數(shù)確定是一個非常復(fù)雜的問題，很難被量化。既然懲罰性賠償倍數(shù)難以量化，很多原告直接主張5倍懲罰性賠償，這無疑是將難題推給法官裁量。如案件滿足了懲罰性賠償?shù)倪m用條件，知識產(chǎn)權(quán)律師應(yīng)當(dāng)考慮諸多因素，參照相關(guān)判例充分說理后給出一個合理的倍數(shù)。這些因素主要包括：
行為人的主觀狀態(tài)；
侵權(quán)的情節(jié)；
損害后果以及侵權(quán)人的獲利；
知識產(chǎn)權(quán)市場價值，如知名度、合理的許可費(fèi)、侵權(quán)對整體產(chǎn)品市場的影響；
侵權(quán)人的償付能力和判處的金額對侵權(quán)未來可能發(fā)生的影響。
懲罰性賠償?shù)牧砍呱夏壳皟H僅出現(xiàn)了最大刻度“5倍”、中間刻度“2倍”和“3倍”，其它的尺度并未出現(xiàn)在《典型案例》中。鑒于各個典型案例之間的差異較大，最大刻度、中間刻度并不能得出情節(jié)嚴(yán)重程度和懲罰性賠償倍數(shù)的對應(yīng)關(guān)系。如何把握情節(jié)嚴(yán)重程度和倍數(shù)的對應(yīng)關(guān)系尤待更多典型案例出現(xiàn)。
03
結(jié)語
全面落實(shí)懲罰性賠償對于知識產(chǎn)權(quán)司法實(shí)踐具有重大意義，知識產(chǎn)權(quán)案件懲罰性賠償基數(shù)計(jì)算方法已經(jīng)由相關(guān)立法和《典型案例》加以明確，而懲罰性賠償倍數(shù)計(jì)算方法尤待細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)階段，知識產(chǎn)權(quán)律師只能參照相關(guān)判例，充分考慮各個因素后推算出懲罰性賠償倍數(shù)，然后依據(jù)“懲罰賠償額=基數(shù)×倍數(shù)”給出懲罰性賠償?shù)挠?jì)算方法。
附錄：懲罰性賠償立法大事記
《商標(biāo)法》（2013年修正）增加了懲罰性賠償條款；
《種子法》（2015年修正）增加了懲罰性賠償條款；
《反不正當(dāng)競爭法》（2019年修正）增加了懲罰性賠償條款；
《專利法》（2020年修正）增加了懲罰性賠償條款；
《著作權(quán)法》（2020年修正）增加了懲罰性賠償條款；
《著作權(quán)法》（2020年修正）增加了懲罰性賠償條款；
《民法典》（2020年公布）對懲罰性賠償作了總括性規(guī)定；
《懲罰性賠償司法解釋》（2021年公布）細(xì)化規(guī)定了懲罰性賠償?shù)倪m用；
《懲罰性賠償?shù)湫桶咐罚?021年公布）為懲罰性賠償?shù)臏?zhǔn)確適用提供參考。
# 注釋 #
[1]《牛津法律大辭典》，法律出版社2003年版，第406頁
[2] 北京高級人民法院《關(guān)于侵害知識產(chǎn)權(quán)及不正當(dāng)競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇?dǎo)意見及法定賠償?shù)牟门袠?biāo)準(zhǔn)》
END
