因掛靠導(dǎo)致合同無(wú)效，總承包人是否有權(quán)收取管理費(fèi)？
作者/ 邢輝 吳剛 劉春輝（北京云亭律師事務(wù)所）
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裁判要旨
掛靠所簽訂的合同無(wú)效，其中關(guān)于管理費(fèi)的約定也為無(wú)效條款，但在承包人、掛靠人與發(fā)包人均認(rèn)可合同約定，承包人提供了相應(yīng)的管理服務(wù)，且該管理費(fèi)已經(jīng)由發(fā)包人代為取得的情況下，承包人可將應(yīng)獲得的管理費(fèi)從其應(yīng)當(dāng)返還給發(fā)包人的款項(xiàng)中予以扣除。
案情簡(jiǎn)介
1.2012年7月，臺(tái)新公司（甲方）與鼎洪公司（乙方）簽訂《合作框架協(xié)議》，約定鼎洪公司承包工程。陳新海等四人掛靠鼎洪公司施工。
2.2012年8月，臺(tái)新公司與鼎洪公司簽訂《總包管理協(xié)議》，約定鼎洪公司作為總承包人，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)管理全部工程并收取總包管理費(fèi)。
3.2012年8月3日，鼎洪公司（甲方）與陳新海等四人（乙方）分別就案涉工程四個(gè)標(biāo)段分別簽訂了《工程承包合同》，其中管理費(fèi)的約定與《總包管理協(xié)議》約定一致。
4.一、二審法院均認(rèn)定鼎洪公司有權(quán)收取管理費(fèi)。
法律分析
本案工程因系由陳新海等四人掛靠鼎洪公司進(jìn)行施工，故《合作框架協(xié)議》、《總包管理協(xié)議》、《工程承包合同》均無(wú)效，相應(yīng)地，《總包管理協(xié)議》、《工程承包合同》關(guān)于管理費(fèi)的約定也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效條款。但是，鑒于鼎洪公司在工程中是提供資質(zhì)的一方，且按照合同約定完成了負(fù)責(zé)配合工程施工等工作，這些工作均已經(jīng)物化至案涉工程之中，可以視為鼎洪公司付出了管理行為，有理由取得相應(yīng)的對(duì)價(jià)，即按比例取得管理費(fèi)。此外，陳新海等四人是臺(tái)新公司安排的實(shí)際施工人，雙方均明知案涉合同是無(wú)效的，但對(duì)其中關(guān)于管理費(fèi)的比例及支付對(duì)象等約定仍然是認(rèn)可的，且該管理費(fèi)已經(jīng)由臺(tái)新公司代為取得，表明發(fā)包人和掛靠人均同意向承包人即被掛靠人鼎洪公司支付管理費(fèi)，此時(shí)，即使合同無(wú)效，那么基于合同無(wú)效的后果，管理費(fèi)應(yīng)歸屬于鼎洪公司，臺(tái)新公司也應(yīng)當(dāng)如數(shù)返還。
實(shí)務(wù)總結(jié)
1.合同無(wú)效，管理費(fèi)的約定也無(wú)效。如果管理人確實(shí)進(jìn)行了管理協(xié)調(diào)配合等管理服務(wù)，應(yīng)當(dāng)視為對(duì)管理工程施工作出了一定的貢獻(xiàn)，所完成的工作與實(shí)際施工人的施工活動(dòng)同樣物化到工程之中了，那么其要求取得管理的請(qǐng)求極有可能得到支持。因此，作為收取管理費(fèi)的被掛靠人而言，要取得管理費(fèi)，無(wú)論合同有效或無(wú)效，均需實(shí)際完成相應(yīng)的管理服務(wù)工作。
2.如果掛靠人是發(fā)包人自行安排的資質(zhì)借用人，相當(dāng)于發(fā)包人自導(dǎo)自演完成了一項(xiàng)工程建設(shè)，管理費(fèi)的資金來(lái)源實(shí)際上為發(fā)包人，承包人即被掛靠人要注意管理費(fèi)是否被發(fā)包人“截流”，如果有截流情況出現(xiàn)，在向掛靠人支付工程款時(shí)可直接先行扣除。
法律依據(jù)
《民法典》
第一百五十七條 民事法律行為無(wú)效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方由此所受到的損失；各方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
第七百九十三條 建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人。
建設(shè)工程施工合同無(wú)效，且建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的，按照以下情形處理：
（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，發(fā)包人可以請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用；
（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的，承包人無(wú)權(quán)請(qǐng)求參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償。
發(fā)包人對(duì)因建設(shè)工程不合格造成的損失有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（一）（法釋〔2020〕25號(hào)）
第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：
（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；
（二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；
（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。
承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典
第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效。
法院判決
二審法院對(duì)于管理費(fèi)的相關(guān)認(rèn)定如下：
（二）關(guān)于案涉合同約定的管理費(fèi)應(yīng)否從鼎洪公司實(shí)際收取臺(tái)新公司的款項(xiàng)中扣除的問(wèn)題。由于案涉《合作框架協(xié)議》《總承包管理協(xié)議》《工程承包合同》《建設(shè)工程施工合同》均應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效合同。合同無(wú)效，鼎洪公司與臺(tái)新公司《總承包管理協(xié)議》及鼎洪公司與陳新海等四人《工程承包合同》中關(guān)于管理費(fèi)的約定也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效條款。但是，由于鼎洪公司是案涉工程的總承包人，在案涉工程中也提供了相應(yīng)資質(zhì)，并負(fù)責(zé)配合工程施工等工作。此類工作也已經(jīng)物化至案涉工程之中，且從陳新海等四人就案涉未獲得工程款部分與臺(tái)新公司進(jìn)行訴訟，并經(jīng)法院判決或達(dá)成調(diào)解的生效法律文書來(lái)看，臺(tái)新公司在其應(yīng)支付陳新海等四人的工程款中已經(jīng)扣除了陳新海等四人應(yīng)繳納給鼎洪公司各自施工段總造價(jià)0.8%的管理費(fèi)。可見(jiàn)，陳新海等四人與臺(tái)新公司明知案涉合同無(wú)效，但仍認(rèn)可案涉合同約定，以各自承包總造價(jià)的0.8%支付管理費(fèi)，且該管理費(fèi)已經(jīng)由臺(tái)新公司代為取得。考慮到合同無(wú)效或者解除后，鼎洪公司與臺(tái)新公司的相互返還義務(wù)，一審法院認(rèn)定將鼎洪公司應(yīng)獲得的管理費(fèi)200萬(wàn)元從其應(yīng)當(dāng)返還臺(tái)新公司的款項(xiàng)中予以扣除，并無(wú)明顯不當(dāng)。臺(tái)新公司關(guān)于對(duì)管理費(fèi)“一審法院一并進(jìn)行結(jié)算并作出認(rèn)定，超出鼎洪公司一審訴訟請(qǐng)求”的抗辯理由，本院不予支持。
案例索引：(2019)最高法民終1828號(hào)民事判決書
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