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在近期的文章中我們講到，《私募投資基金備案須知》施行后，私募基金投資純非標債權(quán)項目的路徑已被基本封堵。因此，私募基金還能從事哪些非標債權(quán)項目，成了業(yè)內(nèi)普遍討論與關(guān)注的問題。

對此，中基協(xié)在2018年1月23日召開“類REITs業(yè)務(wù)專題研討會”，明確私募基金可以綜合運用股權(quán)、夾層、可轉(zhuǎn)債、符合資本弱化限制的股東借款等工具投資到被投企業(yè)，形成權(quán)益資本，符合上述要求和《備案須知》的私募基金產(chǎn)品均可以正常備案。

上一期的文章中，筆者介紹了私募基金參與夾層投資的一些合規(guī)要點。本文中，筆者與各位進一步分享私募基金運用“符合資本弱化限制的股東借款”進行投資的合規(guī)要點。

一

從嚴格意義上講，“資本弱化”是一個財會術(shù)語，它是指企業(yè)通過加大借款（接受債權(quán)性投資），增加所得稅前扣除，以降低企業(yè)所得稅稅負的一種行為。通常而言，企業(yè)為籌措貸款所支付的利息，可在計算應(yīng)納稅所得額時作為財務(wù)費用予以扣除，而股息一般不得在稅前扣除。

“符合資本弱化限制的股東借款”實質(zhì)上是債權(quán)性投資與權(quán)益性投資的結(jié)合，也即“股加債”中的“股權(quán)加股東借款”模式，其關(guān)鍵在于應(yīng)符合資本弱化的限制。

二

在過去很長一段時間內(nèi)，中國并沒有出臺專門針對資本弱化（即通過關(guān)聯(lián)方貸款補充權(quán)益性投資資本不足）的稅務(wù)法律條款，只是在外商投資企業(yè)的投資規(guī)定等法規(guī)中，中國對注冊資本與投資總額的比例及投資金額有相關(guān)的要求。近年來，中國稅務(wù)機關(guān)通過借鑒發(fā)達國家稅務(wù)管理經(jīng)驗并結(jié)合其實際情況，陸續(xù)出臺了《特別納稅調(diào)整實施辦法（試行）》（國稅發(fā)[2009]2號）和《關(guān)于企業(yè)關(guān)聯(lián)方利息支出稅前扣除標準有關(guān)稅收政策問題的通知》（財稅[2008]121號）等法規(guī)文件。

1.《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》及《中華人民共和國企業(yè)所得稅法實施條例》

在2007年出臺的《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》中，第四十六條明確規(guī)定：“企業(yè)從其關(guān)聯(lián)方接受的債權(quán)性投資與權(quán)益性投資的比例超過規(guī)定標準而發(fā)生的利息支出，不得在計算應(yīng)納稅所得額時扣除?！?/span>

《中華人民共和國企業(yè)所得稅法實施條例》對相關(guān)概念做出了進一步闡釋：

• 債權(quán)性投資，是指企業(yè)直接或者間接從關(guān)聯(lián)方獲得的，需要償還本金和支付利息或者需要以其他具有支付利息性質(zhì)的方式予以補償?shù)娜谫Y。

  企業(yè)間接從關(guān)聯(lián)方獲得的債權(quán)性投資，包括：（一）關(guān)聯(lián)方通過無關(guān)聯(lián)第三方提供的債權(quán)性投資；（二）無關(guān)聯(lián)第三方提供的、由關(guān)聯(lián)方擔保且負有連帶責任的債權(quán)性投資；（三）其他間接從關(guān)聯(lián)方獲得的具有負債實質(zhì)的債權(quán)性投資。

• 權(quán)益性投資，是指企業(yè)接受的不需要償還本金和支付利息，投資人對企業(yè)凈資產(chǎn)擁有所有權(quán)的投資。

2.《特別納稅調(diào)整實施辦法（試行）》（國稅發(fā)[2009]2號）

《特別納稅調(diào)整實施辦法（試行）》加強了對資本弱化的管理，明確由稅務(wù)機關(guān)對企業(yè)接受關(guān)聯(lián)方債權(quán)性投資與企業(yè)接受的權(quán)益性投資的比例是否符合規(guī)定比例或獨立交易原則進行審核評估和調(diào)查調(diào)整。第九章詳細規(guī)定了“資本弱化管理”的相關(guān)內(nèi)容。

需注意的是，目前第九章的第八十九條已被《國家稅務(wù)總局關(guān)于完善關(guān)聯(lián)申報和同期資料管理有關(guān)事項的公告》（2016年6月29日實施）廢止。2015年，國家稅務(wù)總局發(fā)布了《特別納稅調(diào)整實施辦法（征求意見稿）》，但是正式的實施辦法尚未頒布。

3.《關(guān)于企業(yè)關(guān)聯(lián)方利息支出稅前扣除標準有關(guān)稅收政策問題的通知》（財稅[2008]121號）

根據(jù)《關(guān)于企業(yè)關(guān)聯(lián)方利息支出稅前扣除標準有關(guān)稅收政策問題的通知》的規(guī)定：

在計算應(yīng)納稅所得額時，企業(yè)實際支付給關(guān)聯(lián)方的利息支出，不超過以下規(guī)定比例和稅法及其實施條例有關(guān)規(guī)定計算的部分，準予扣除，超過的部分不得在發(fā)生當期和以后年度扣除。企業(yè)實際支付給關(guān)聯(lián)方的利息支出，除符合本通知第二條規(guī)定外，其接受關(guān)聯(lián)方債權(quán)性投資與其權(quán)益性投資比例為：（一）金融企業(yè)，為5：1；（二）其他企業(yè)，為2：1。

企業(yè)如果能夠按照稅法及其實施條例的有關(guān)規(guī)定提供相關(guān)資料，并證明相關(guān)交易活動符合獨立交易原則的；或者該企業(yè)的實際稅負不高于境內(nèi)關(guān)聯(lián)方的，其實際支付給境內(nèi)關(guān)聯(lián)方的利息支出，在計算應(yīng)納稅所得額時準予扣除。

4.《國家稅務(wù)總局關(guān)于完善關(guān)聯(lián)申報和同期資料管理有關(guān)事項的公告》（國家稅務(wù)總局公告2016年第42號）

針對上述第3點《關(guān)于企業(yè)關(guān)聯(lián)方利息支出稅前扣除標準有關(guān)稅收政策問題的通知》確立的“獨立交易原則”例外情形，《國家稅務(wù)總局關(guān)于完善關(guān)聯(lián)申報和同期資料管理有關(guān)事項的公告》進一步規(guī)定，在進行關(guān)聯(lián)申報時，企業(yè)關(guān)聯(lián)債資比例超過標準比例需要說明符合獨立交易原則的，應(yīng)當準備資本弱化特殊事項文檔。資本弱化特殊事項文檔包括以下內(nèi)容：

（一）企業(yè)償債能力和舉債能力分析。

（二）企業(yè)集團舉債能力及融資結(jié)構(gòu)情況分析。

（三）企業(yè)注冊資本等權(quán)益投資的變動情況說明。

（四）關(guān)聯(lián)債權(quán)投資的性質(zhì)、目的及取得時的市場狀況。

（五）關(guān)聯(lián)債權(quán)投資的貨幣種類、金額、利率、期限及融資條件。

（六）非關(guān)聯(lián)方是否能夠并且愿意接受上述融資條件、融資金額及利率。

（七）企業(yè)為取得債權(quán)性投資而提供的抵押品情況及條件。

（八）擔保人狀況及擔保條件。

（九）同類同期貸款的利率情況及融資條件。

（十）可轉(zhuǎn)換公司債券的轉(zhuǎn)換條件。

（十一）其他能夠證明符合獨立交易原則的資料。

三

私募基金運用“符合資本弱化限制的股東借款”進行投資的合規(guī)要點

筆者認為，《私募投資基金備案須知》出臺后，私募基金運用“符合資本弱化限制的股東借款”進行投資所需關(guān)注的合規(guī)要點主要有以下兩個方面：

1.股東借款比例問題

根據(jù)上述法律法規(guī)，一般來說，私募基金作為企業(yè)股東或者投資人提供股東借款時，應(yīng)當符合《關(guān)于企業(yè)關(guān)聯(lián)方利息支出稅前扣除標準有關(guān)稅收政策問題的通知》的規(guī)定，即債股比應(yīng)當為2：1。

2.股東借款清償順序問題

最高人民法院于2015年公布的典型案例包括沙港公司訴開天公司執(zhí)行分配方案異議案[1]。在該起案件中，最高法院接受了美國判例法中的“深石原則”，確定股東借款與其他公司債務(wù)不具有平等受償?shù)匚?，也就是說公司資產(chǎn)應(yīng)首先用于清償非股東債權(quán)，剩余部分才能用于清償股東借款。

基于一般實務(wù)經(jīng)驗，為滿足中基協(xié)對于“權(quán)益性投資”的要求，該筆股東借款在清償時應(yīng)當符合“普通企業(yè)債務(wù)”優(yōu)于“股東借款”優(yōu)于“股權(quán)投資款”的順序，否則很有可能被認定為單一債權(quán)投資而無法通過基金備案。