某工程建設(shè)施工項(xiàng)目采用公開(kāi)招標(biāo)資格后審方式。在項(xiàng)目中標(biāo)候選人公示期間,招標(biāo)人收到潛在投標(biāo)人的異議函。異議函指出:第一中標(biāo)候選人A的法定代表人實(shí)際持有第三中標(biāo)候選人B 百分制五十五的股份。潛在投標(biāo)人甲認(rèn)為兩家投標(biāo)人A和B存在利益沖突,不能同時(shí)參加本項(xiàng)目投標(biāo)。 問(wèn) 該異議是否成立?如果成立,招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)如何處理。 答 《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》明確規(guī)定了限制投標(biāo)的情形,其中第三十四條:“單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位,不得參加同一標(biāo)段投標(biāo)或者未劃分標(biāo)段的同一招標(biāo)項(xiàng)目投標(biāo)?!?nbsp; 在分析第三十四條前,先要厘清幾個(gè)名詞。 首先要知道什么是單位負(fù)責(zé)人。單位負(fù)責(zé)人是指單位法定代表人或者法律、行政法規(guī)規(guī)定代表單位行使職權(quán)的主要負(fù)責(zé)人。根據(jù)《公司法》第十三條:公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定,由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理?yè)?dān)任,并依法登記。所謂法定代表人,是指由法律或者法人組織章程規(guī)定,代表法人對(duì)外行使民事權(quán)利、履行民事義務(wù)的負(fù)責(zé)人。所謂法律、行政法規(guī)規(guī)定代表單位行使職權(quán)的主要負(fù)責(zé)人,是指除法人以外,法律、行政法規(guī)規(guī)定的代表單位行使職權(quán)的主要負(fù)責(zé)人。如個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的負(fù)責(zé)人,依照《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的規(guī)定,是指?jìng)€(gè)人獨(dú)資企業(yè)的投資人;代表合伙企業(yè)執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的合伙人等。 本案例中第一中標(biāo)候選人的法定代表人可以理解為單位負(fù)責(zé)人。 《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十四條 單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位,不得參加同一標(biāo)段投標(biāo)或者未劃分標(biāo)段的同一招標(biāo)項(xiàng)目投標(biāo)。 違反前款規(guī)定的.相關(guān)投標(biāo)均無(wú)效。 根據(jù)《公司法》占有限責(zé)任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東對(duì)公司具有絕對(duì)控股的實(shí)施力。本案例中投標(biāo)人A持有投標(biāo)人B百分制五十五的股份,即投標(biāo)人A對(duì)B有絕對(duì)控股權(quán)。 《公司法》第二百一十六條: (二)控股股東,是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東;出資額或者持有股份 的比例雖然不足百分之五十,但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東。 根據(jù)以上分析,潛在投標(biāo)人的異議成立。投標(biāo)人A和B存在第三十四條第二款情形時(shí)應(yīng)當(dāng)向招標(biāo)人主動(dòng)告知,沒(méi)有主動(dòng)告知的構(gòu)成弄虛作假。 本案例中招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)邀請(qǐng)?jiān)u(píng)標(biāo)委員會(huì)重新進(jìn)行核實(shí),確實(shí)存在上述情形的,招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)取消其中標(biāo)資格。 延伸問(wèn)題: 存在第三十四條第二款的情形的潛在供應(yīng)商能否參加資格預(yù)審? 可以參加資格預(yù)審。 資格預(yù)審階段是選擇合格潛在投標(biāo)人階段,還未到競(jìng)價(jià)投標(biāo)階段。參加同一招標(biāo)項(xiàng)目資格預(yù)審的,只能選擇其中一家符合資格條件的單位參加投標(biāo)。具體選擇方法應(yīng)當(dāng)在資格預(yù)審文件中載明。
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