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加班(律界家律法家)

按照目前的法律規(guī)定加班分為三種:1、日常的延時加班 2、休息日安排上班 3、國家法定節(jié)假日安排上班。

什么是加班?如何認定加班?加班的工資如何計算?

這些問題一直是企業(yè)比較頭疼的問題,根據(jù)《勞動法》的有關(guān)規(guī)定,加班通常是指用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營的需要,經(jīng)與工會組織協(xié)商后, 安排勞動者在法定工作時間以外工作。實務(wù)處理中,對于加班的認定頗為有爭議,我們常見的有員工自愿加班、雙休日加班、出差人員雙休日加班、做六休一是否是加班,周六、日開會等等情形,另外是不是考勤記錄就能直接認定為加班的依據(jù)、高管人員是否有加班費等問題。

筆者認為對于加班的問題,注意以下幾個問題:

1、用人單位應(yīng)制定加班審批制度,未經(jīng)申請加班的不能認定為是加班,只所以這樣做的目的就是降低加班,當(dāng)然除了特殊情況外,員工均應(yīng)按照審批制度,填寫申請單和加班確認單,履行相關(guān)的審批制度后,方可認定為加班。實務(wù)我們遇到一些工作態(tài)度消極怠慢的員工,在工作時間劃水、摸魚,偏等到下班后再工作,目的就是為了取得加班費,也有一些員工只不過是在打卡記錄考勤時要比規(guī)定的下班延后,而實際員工是在辦公室打游戲,網(wǎng)上購物而已。為了杜絕類情況的發(fā)生,我們建議用人單位一定要制定加班審批制度。

2、對于審批制度,我們還建議在實務(wù)處理中,加班最好按照層級審批進行,這樣做的目的就是加大加班難度,以達到降低沒有必要的加班。

3、員工加班后,一定要在事后填寫確認單,確定員工加班的時長,以避免在加班時長上有出入。

4、對于雙休日出差人員是否能被認定為加班,最關(guān)鍵的問題是看,出差是否提供了勞動行為,若在工作則可以被認定為加班,反之不易被認定為加班。不過筆者建議對于出差人員,建議用人單位在制定規(guī)章制度時,要明確出差在途時間不計為加班,另外再以補貼形式補償出差員工。

5、對于周六、日對員工培訓(xùn)、開會等情形,是否能被認定為加班的問題,根據(jù)筆者的實務(wù)經(jīng)驗,通常要看是否是強制性的,若是強制性的可被認定為是加班,若是員工自愿性質(zhì)的,則有可能不會被認定為加班。日常處理中我們經(jīng)常遇到有用人單位前來咨詢,做六休一究竟是不是加班的問題?筆者認為,這個問題最重要是要看,總工作時間是否超標,若超過法律關(guān)于每周40個小時工作時間的規(guī)定,則會被認為加班。

6、對于加班舉證責(zé)任的分配,《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第6條規(guī)定:發(fā)生勞動爭議,當(dāng)事人對自己提出的主張,有責(zé)任提供證據(jù),與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的,用人單位應(yīng)當(dāng)提供,用人單位不提供的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。同時《新司解一》第42條規(guī)定,勞動者主張加班費的,應(yīng)當(dāng)就加班事實的存在承擔(dān)舉證。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù),用人單位不提供的,由用人單位承擔(dān)不利后果。從該兩款規(guī)定可以看出,勞動者有舉證加班的責(zé)任,如果加班的考勤記錄由用人單位掌握,由用人單位提供,否則用人單位應(yīng)承擔(dān)不利的后果。另,對于加班的仲裁時效也是實務(wù)在經(jīng)常遇到的問題,因為勞動爭議申請仲裁時效期間為一年。仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算。在勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬而發(fā)生的爭議的,不受一年(一般時效)的限制,但是,如果是勞動關(guān)系終止的,應(yīng)當(dāng)自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出,因為加班工資屬于勞動報酬,適用特殊仲裁時效,也就是說,員工如果是在職期間不受一年時效的限制,反之員工需要在勞動關(guān)系終止后一年內(nèi)提出仲裁請求。在舉證責(zé)任這方面還需要注意,如果讓用人單位舉證,根據(jù)工資支付條例的規(guī)定,用人單位的臺賬只保留兩年。

7、加班基數(shù)的問題是用人單位和員工都非常關(guān)心的問題,計算加班費就看三個問題,一是加班時長,二是加班的倍數(shù),三是基數(shù),對于基數(shù)的各地執(zhí)行口徑并不一致,有的地區(qū)允許勞資雙方約定,而有些地區(qū)則不允許,因此找基數(shù)時,先看所在地區(qū)的工資支付規(guī)定。

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