基本案情：
在某國有企業(yè)廠區(qū)部分管道被國家征占的過程中，社會人員侯某串通該企業(yè)廠長周某，偽造轉(zhuǎn)讓合同將該管道轉(zhuǎn)讓給侯某，以期達到二人非法占有拆遷補償款的目的（周某和侯某構(gòu)成貪污罪無異議）。侯某以該虛假轉(zhuǎn)讓合同和其他虛假材料為依據(jù)，向時任拆遷組組長張某、副組長李某索要補償款240萬元并表示事成之后要對張某、李某表示感謝（經(jīng)事后評估該管道評估價值僅為30萬元）。張某、李某經(jīng)過合謀，在拆遷補償項目中虛增了近200萬元的林木補償款。在240萬補償款支付給侯某后，張某以“工作開銷”為名向侯某借款15萬元（未打借條，至案發(fā)也未歸還，侯某在案發(fā)后的供述中也承認名義是借但不打算要回）。此外，侯某送給李某30萬元，李某未敢收。張某、李某的行為如何定性？
分歧意見：
觀點一 張某、李某的行為構(gòu)成貪污罪
張某、李某身為拆遷組負責(zé)人，受政府委托發(fā)放拆遷款項屬于依法管理國家財物，其利用職務(wù)之便，虛增本不存在的樹木，幫助侯某騙取拆遷補償款，主觀故意十分明顯。雖然張某僅以借的名義占有15萬元，李某分文未得，贓款大部分被侯某占有，但并不影響整個案件的性質(zhì)。應(yīng)當(dāng)以貪污罪追究張、李二人的刑事責(zé)任。
觀點二 張某構(gòu)成受賄罪和濫用職權(quán)罪，李某構(gòu)成濫用職權(quán)罪
張某、李某的行為只是為侯某謀取非法利益提供幫助，二人對拆遷款并沒有占有的故意，虛增樹木只是為了使拆遷順利完成。因虛增的數(shù)額特別巨大，超出了拆遷工作應(yīng)有的浮動范圍，給國家造成了嚴重損失，應(yīng)當(dāng)以濫用職權(quán)罪追究二人的刑事責(zé)任；另外，張某以借為名，向拆遷戶所要欠款，其行為構(gòu)成索賄，應(yīng)當(dāng)與濫用職權(quán)罪數(shù)罪并罰。
觀點三 張某、李某構(gòu)成濫用職權(quán)罪
由于張某和侯某均供稱張某非法占有的15萬元系以“工作開銷”為名向侯某所借，證明張某受賄證據(jù)不足。按照第二種觀點分析，張、李二人的行為只構(gòu)成濫用職權(quán)罪。
評析：
筆者同意第二種意見，即張某構(gòu)成受賄罪和濫用職權(quán)罪、李某構(gòu)成濫用職權(quán)罪。理由如下：首先，張某、李某主觀上并沒有與侯某共同占有補償款的故意，且并未實際占有補償款，不構(gòu)成貪污罪。從本案來講，張某、李某對侯某是否具備拆遷戶資格并沒有充分的證據(jù)予以證明，其對侯某占有拆遷補償款采取的是放任的態(tài)度。且侯某在與之協(xié)商的過程中也是明確表示將來表示感謝，整個過程中并沒三人共謀私分的環(huán)節(jié)。其二人主觀上只具備了為他人謀取利益而非非法占有的心態(tài)，不符合貪污罪的主觀構(gòu)成。
現(xiàn)行拆遷實踐中，拆遷工作組與拆遷戶之間難以按照評估標準達成協(xié)議的情況普遍存在，采用虛假的手段虛增林木補償不能一定認為在主觀上具有騙取的故意。本案中，第一種意見之所以認為張某、李某構(gòu)成貪污罪，是從張某、李某具體操作虛增樹木這一情節(jié)考慮的，但本案與其他貪污類型案件不同的地方就在于“拆遷”這一特殊情況。在拆遷過程中，拆遷人員是相關(guān)手續(xù)的實際制作者，但拆遷人員直接造假并非必然構(gòu)成貪污的證據(jù)。
其次，本案中張某、李某的行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪。侯某對張某、李某在拆遷工作開始時有對其表示感謝的意思表示，二人也予以默認，其主觀上具備了為侯某謀取利益的故意。實踐中張某、李某在拆遷工作中也沒有正確行使職權(quán)，拆遷協(xié)議超出了拆遷浮動范圍，張某、李某主觀上濫用職權(quán)的故意是十分明顯的，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成濫用職權(quán)罪。
最后，張某以借為名向侯某借款應(yīng)當(dāng)認定為構(gòu)成受賄罪，與濫用職權(quán)罪數(shù)罪并罰。雖然侯某和張某均聲稱為“借”。但根據(jù)最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》對“以借款為名索取或者非法收受財物行為的認定”中指出，具體認定時，不能僅僅看是否有書面借款手續(xù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)以下因素綜合判定：（1）有無正當(dāng)、合理的借款事由；（2）款項的去向；（3）雙方平時關(guān)系如何、有無經(jīng)濟往來；（4）出借方是否要求國家工作人員利用職務(wù)上的便利為其謀取利益；（5）借款后是否有歸還的意思表示及行為；（6）是否有歸還的能力；（7）未歸還的原因等等。而本案中，首先，張某與侯某并沒有合法的書面借款手續(xù)，且借款理由嚴重脫離實際。其次，張某事后在有能力歸還的情況下并沒有歸還的意思表示。最后要注意到身為拆遷工作組組長的張某的借款對象是拆遷戶這一特殊主體，另外，從借款時間來看，該筆借款恰恰是在張某為侯某謀取巨額拆遷利益之后的“借款”，侯某也表示雖然是借但并沒希望張某歸還。因此，張某以“借”為名的索取賄賂的主觀故意十分明顯，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成受賄罪，應(yīng)當(dāng)以受賄、濫用職權(quán)實行數(shù)罪并罰。李某因為沒有收受侯某的賄賂，雖然侯某在之前對其有表示感謝的意思，張某和李某也表示默認，但默認這種狀況很難在法律上認定，除非事后確實收受了賄賂。其現(xiàn)有證據(jù)只能認定李某在拆遷過程中，沒有認真履行職責(zé)，工作嚴重不負責(zé)任，給國家造成重大損失，因此只構(gòu)成濫用職權(quán)罪。
□ 高利華
