來源：建設工程造價法律合作聯(lián)盟 作者：王先偉 上海市科匯律師事務所
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新的《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》(以下稱新司法解釋）第二十八條規(guī)定“當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，人民法院不予支持”。該條文僅僅是從“約定”考慮而作出的司法解釋，并沒有考慮到絕大多數(shù)的施工承包項目在招投標以及/或在履行過程中出現(xiàn)了工程價款的“法定調(diào)整”事由。
對于不精通工程案件的法官或仲裁員僅以該條文作出錯誤裁判決的根本原因是其只有“合同法思維”。筆者認為，建筑工程案件不同于一般的商事合同糾紛，工程案件應當考慮公法（建筑法、招標投標法等）與私法（民法典）的區(qū)別與聯(lián)系，以及國家強制性標準（例如設計規(guī)范、施工規(guī)范等）、工程專業(yè)知識和行業(yè)慣例在具體案件中的應用?！昂贤ㄋ季S”是導致建筑工程案件息訴服判率低的主要原因。關(guān)于固定總價合同的適用條件在《建設工程價款結(jié)算暫行辦法》【財建[2004]369號】第八條有規(guī)定“發(fā)、承包人在簽訂合同時對于工程價款的約定，可選用下列一種約定方式：（一）固定總價。合同工期較短且工程合同總價較低的工程，可以采用固定總價合同方式…”。該條規(guī)定至少包含了兩個內(nèi)容，其一是工程合同的主計價方式原則上只能有一種，當一個項目出現(xiàn)兩個以上計價方式的時候可能導致計價方法的約定不明；其二是固定總價只適用于合同工期較短且合同總價較低的工程。為何就固定總價合同的適用范圍作出如此規(guī)定呢？其根本原因是工期較短且總價較低的工程一般在履約階段很少會發(fā)生工程價款的“情勢變化”。但在實踐中，有大量的工程施工合同違反了上述規(guī)定，致使固定總價合同的價款在結(jié)算時應予以調(diào)整。一、在履行階段發(fā)生變化而應當調(diào)整結(jié)算價款的常見情況如下：1、固定總價合同對應的工程量發(fā)生變化的（含正常增加或減少，以及未完工工程），則需要對變化部分的價款進行調(diào)整。即在工程量增加時需要增加價款，在工程量減少時需要扣減價款。因大多數(shù)項目的固定總價是由投標報價或預算書得來，故在增加或扣減價款時應當遵守“法定優(yōu)先、有約從約、以及同口徑調(diào)整”的原則確定變化部分的價款。對于只有固定總價而沒有總價款詳細組成的項目，采用“按完工比例”的方法是處理此類特殊案件的兜底做法。2、固定總價合同對應的工程質(zhì)量標準發(fā)生變化的，則應對變化部分調(diào)整價款。例如：在招標時，發(fā)包人委托設計的圖紙為鋁合金窗（單層玻璃），后在施工過程中變更為塑鋼窗（雙層中空玻璃）。很顯然，結(jié)算時就應當調(diào)增價款。3、固定總價合同對應的合同工期發(fā)生變化時，也需要對結(jié)算價款進行調(diào)整。國家標準2013《工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）第9.8.3條規(guī)定：發(fā)生合同工程工期延誤的，應按照下列規(guī)定確定合同履行期的價格調(diào)整：（1）因非承包人原因?qū)е鹿て谘诱`的，計劃進度日期后續(xù)工程的價格，應采用計劃進度日期與實際進度日期兩者的較高者。（2）因承包人原因?qū)е鹿て谘诱`的，計劃進度日期后續(xù)工程的價格，應采用計劃進度日期與實際緊促日期兩者的較低者。需要說明的是，工程行業(yè)的交易慣例之一是承包人愿意以在某個固定總價承攬一個工程時，通常會考慮到合同工期有多久以及超過這個期間的風險由誰來承擔。4、基準日后法律法規(guī)發(fā)生變化的，也應當對合同價款進行調(diào)整。2013《工程量清單計價規(guī)范》9.2.1條規(guī)定“招標工程以投標截止日前28天、非招標工程以合同簽訂前28天為基準日，其后因國家的法律、法規(guī)、規(guī)章和政策發(fā)生變化引起工程造價增加變化的，發(fā)承包雙方應按照省級或行業(yè)建設主管部門或其授權(quán)的工程造價管理機構(gòu)據(jù)此發(fā)布的規(guī)定調(diào)整合同價款”。需要指出的是，在施工承包下，承包人完全承擔的是技術(shù)風險和管理風險、有限度承擔的是人材機價格的上漲風險、完全不承擔的是法律法規(guī)變化風險。而對于法律法規(guī)變化的風險如果嚴格限定為法律和法規(guī)也是不恰當甚至是錯誤的，而是應當審查承包人是否必須嚴格執(zhí)行？例如：當縣級人民政府相關(guān)主管部門突然發(fā)布了渣土運輸?shù)膶＿\規(guī)定，該文件雖不屬于法律法規(guī)，但任何一個承包人都必須嚴格遵守。若因此造成了運費的大幅度上漲，此時也應當增加工程價款。以上僅是“固定總價合同”需要根據(jù)實際履行（期）情況調(diào)整價款的部分“法定”情形，在2013《工程量清單計價規(guī)范》第九章有專門的詳細規(guī)定。例如：第9.1.1條規(guī)定：下列事項（但不限于）發(fā)生，發(fā)承包雙方應當按照合同約定調(diào)整合同價款：法律法規(guī)變化、工程變更、項目特征不符、工程量清單缺項、工程量偏差、計日工、物價變化、暫估價、不可抗力、提前竣工（趕工補償）、誤期賠償、索賠、現(xiàn)場簽證、暫列金額、發(fā)承包雙方約定的其他調(diào)整事項。二、還有一類常見情形并非是在合同履行過程中發(fā)生了變化，而是在招投標階段或締約階段就出現(xiàn)了問題，此時應當調(diào)整的主要是固定總價部分。常見情形為：1、招標工程量清單的項目特征與招標圖紙不符或根本就沒有項目特征；2、固定總價的對應范圍無法準確認定。當出現(xiàn)上述情形時，也應當就工程結(jié)算價款進行調(diào)整?，F(xiàn)分述如下：1、招標工程量清單的項目特征與招標圖紙不符或根本就沒有項目特征。2013《工程量清單計價規(guī)范》第4.1.2條為強制條文，規(guī)定“招標工程量清單必須作為招標文件的組成部分，其準確性和完整性應由招標人負責?！?nbsp;同時，與2013《工程量清單計價規(guī)范》相配套的《輔導教材》明確指出“招標人對其編制工程量清單的準確性和完整性負責。投標人依據(jù)工程量清單進行投標報價，對工程量清單不負有核實的義務，更不具有修改和調(diào)整的權(quán)力。對編制質(zhì)量的責任規(guī)定明確、責任具體。工程量清單作為投標人報價的共同平臺，其準確性--數(shù)量不算錯，其完整性--不缺陷漏項，均應由招標人負責?！痹?.4.1條又規(guī)定“發(fā)包人在招標工程量清單中對項目特征的描述，應被認為是準確的和全面的，并且與實際施工要求相符合……”。現(xiàn)以本人實際處（代）理的案例說明如下：某新建項目，招標文件給出的C30混凝土沒有項目特征描述，而是要求承包人根據(jù)自身經(jīng)驗、綜合考慮后投標報價。后承包人給出的C30混凝土單價為500元/立方米。我提出的代理意見是投標單價只是原材料價格，沒有包含施工費用，因為混凝土施工在不同的分部分項工程（例如梁、板、柱）或者不同的部位（例如屋面梁、基礎墊層）其綜合單價顯然是不同的，故該投標單價需要另行增加施工費用。當然，這是僅從工程量清單缺少項目特征來提出的代理意見，僅供參考，在處理此類案件時還應當結(jié)合其他情況作出處理（例如：查清發(fā)、承包人在招投標以及履約階段的真實意思表示）。2、固定總價的對應范圍無法準確認定時，該如何結(jié)算工程款？現(xiàn)以本人處理的某案為例，論述如下：某新建火力發(fā)電項目，發(fā)包人在招標時同時提供了“初步設計圖紙”和“招標工程量清單”，要求承包人“根據(jù)自己的經(jīng)驗估算最終的工程量”以及以“固定總價”的方式投標報價。在發(fā)承包人簽署固定總價的施工合同后，發(fā)包人安排設計院提高標準進行設計。導致“初步設計圖紙”與“招標工程量清單”相比較、“初步設計圖紙”與“施工圖紙”相比較、“招標工程量清單”與“施工圖紙”相比較都出現(xiàn)了很大的差異。該案《司法鑒定意見》可證實上述三項的工程量對比均相差高達40%以上，而法院竟然以“合同約定的固定總價+有發(fā)、承包人簽字確定的變更單”作出判決，對于“招標圖紙”與“施工圖紙”、“招標工程量清單”與“施工圖紙”相比較存在的巨大差異竟然視而不見。筆者認為：對于此類案件，應首先判斷固定總價的“對應范圍”。即該案首先要判斷固定總價是“包招標圖紙”還是“包招標清單”？而總價的對應范圍只能二選一。當二者產(chǎn)生爭議時，是按照2013《工程量清單計價規(guī)范》第4.1.2條的規(guī)定作出以招標工程量清單為準，還是參照《民法典合同編》格式條款的規(guī)定作出對招標人不利的解釋？這首先是需要由裁判者作出準確認定。 2013《工程量清單計價規(guī)范》第2.0.12條規(guī)定“總價合同是指發(fā)承包雙方約定以施工圖及其預算和有關(guān)條件進行合同價款計算、調(diào)整和確認的建設工程施工合同”，即圖紙范圍內(nèi)的工程量都包含在固定總價內(nèi)，一般不予調(diào)整，才能實現(xiàn)總價的“固定”。而“包招標清單”的固定總價本質(zhì)上是固定單價。因為當實際工程量與包干清單工程量存在量差時，量差本身并不在清單包干范圍之內(nèi)，當然要據(jù)實調(diào)整。而該案是以“初步設計圖紙”進行招標，以簽約后出具的“施工圖紙”進行施工。所以，若以圖紙進行包干，則固定總價對應的圖紙應當是指招標時使用的“初步設計”?！鞍袠藞D紙”的固定總價，招標圖紙包含的工程量一般不予調(diào)整。因此要特別注意投標報價時應準確計算施工招標圖對應的工程量。對于“包招標清單”的固定總價，本質(zhì)上是“固定單價合同”，在投標報價時，需要特別注意的是報價時應準確填寫投標單價，合同總價反而不是最重要。 該案還有一個基本事實，就是承包人按照發(fā)包人提供的招標工程量清單投標報價，發(fā)包人簽發(fā)的《中標通知書》是對投標報價作出的回應或承諾，故該案應當以“招標清單”作為固定總價的對應范圍，再根據(jù)合同履行期的變化對結(jié)算價款進行調(diào)整（詳見本文第一類情況）。另需要重點說明的是，該案是施工承包，施工圖紙是在簽約后由發(fā)包人委托的設計院陸續(xù)出具。招標文件要求承包人“根據(jù)自己的經(jīng)驗估算最終的工程量并固定總價包干不調(diào)整”的約定實屬荒唐與也法理相違背?！督ㄖā返谖迨藯l規(guī)定“建筑施工企業(yè)必須按照工程設計圖紙和施工技術(shù)標準施工，不得偷工減料。工程設計的修改由原設計單位負責，建筑施工企業(yè)不得擅自修改工程設計?！惫试谑┕こ邪?，承包人只有按圖施工的義務而沒有控制設計的權(quán)力?！案鶕?jù)承包人自己的經(jīng)驗估算最終的工程量”就好比一個人經(jīng)常去飯店用餐，每次只要一份餛飩（假設20元）。有一天他給老板商量“根據(jù)你的經(jīng)驗，你認為我今天要吃什么，咱們先把價錢談好”。老板回答“根據(jù)我的經(jīng)驗你只需要一份餛飩，20元就夠了”。但該個人說“老板你錯了，我今天不想吃餛飩了，你把山珍海味端上來吧，但20元的價格不能變……”而這類“固定總價不予調(diào)整”的判決在司法實踐中卻經(jīng)常出現(xiàn)，值得我們好好思考！有人認為，只要合同約定清楚就應當嚴格“有約從約”。這其實是沒有真正理解制定相關(guān)工程領域強制性標準（或強制性條文）背后的“法理或上位法依據(jù)”。例如：2013《工程量清單計價規(guī)范》強制性條文第3.4.1條規(guī)定禁止承包人承擔無限風險、所有風險。這是因為在施工承包下，發(fā)包人可在竣工驗收之前的任何時候修改變更設計，如若約定由承包人承擔工藝、材料等價格上漲的無限風險，則發(fā)包人任意修改的行為就可能違反了《民法典》的“公平原則和誠實信用原則”，法律就要進行干預，例如，新的《民法典》就規(guī)定了情勢變更原則。 反觀《工程總承包管理辦法》第十五條“建設單位和工程總承包單位應當加強風險管理，合理分擔風險。建設單位承擔的風險主要包括：（一）主要工程材料、設備、人工價格與招標時基期價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分”。筆者認為，在工程總承包下，因由承包人負責設計和施工，就不應在《管理辦法》中規(guī)定由發(fā)包人承擔人材機上漲的“無限”風險，不應以施工承包的思維去理解工程總承包。綜上所述，在施工承包下，絕大多數(shù)的固定總價合同都應在結(jié)算時調(diào)整“固定總價”部分的價款?！凹s定的固定總價”僅適用于同時滿足如下條件的“理想”項目：（1）招投標和締約階段沒有瑕疵；（2）合同履約階段沒有出現(xiàn)影響價款變動的情況（例如：工程延長、工程量發(fā)生變化、不可預見的地質(zhì)條件等）；（3）人材機費的上漲均沒有超過約定的有限風險承擔范圍等。
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