（感謝內(nèi)蒙古內(nèi)蒙古赤峰市律師協(xié)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、蒙益律師事務(wù)所主任田永偉題字）
編者按
2021年10月24日，第十五屆尚權(quán)刑事辯護(hù)論壇在北京市成功舉辦。本屆論壇由中國(guó)政法大學(xué)國(guó)家法律援助研究院與北京市尚權(quán)律師事務(wù)所聯(lián)合主辦。論壇的主題是“刑事辯護(hù)高質(zhì)量發(fā)展與法律援助制度完善”。本屆論壇采用線下、線上相結(jié)合的方式進(jìn)行，共有100余名專家學(xué)者、法律實(shí)務(wù)界人士在現(xiàn)場(chǎng)出席了本屆論壇，在線實(shí)時(shí)收看達(dá)1.9萬余人次。
以下是南開大學(xué)法學(xué)院副教授朱桐輝在論壇上的發(fā)言，整理刊發(fā)以饗大家！
朱桐輝
南開大學(xué)法學(xué)院副教授、北京賽博威鋒司法鑒定（電子數(shù)據(jù)鑒定）中心顧問
感謝各位法律人，恭喜“尚權(quán)刑辯論壇”到了第十五屆，而且其實(shí)尚權(quán)還有一個(gè)并行的學(xué)術(shù)論壇——“尚權(quán)刑事青年論壇”也已辦了第十七屆了?？梢姡袡?quán)在很多方面做了公益活動(dòng)，促進(jìn)了學(xué)術(shù)和實(shí)踐交流，值得欽佩。
這個(gè)單元是關(guān)于法律援助的，前面有四位發(fā)言人，首先是潘金貴老師，他幾點(diǎn)發(fā)言給我印象最深刻的是第一點(diǎn)，也就是法律援助是一個(gè)“沒有止境”的事情，又是一個(gè)“扶貧濟(jì)困”的公益性活動(dòng)，怎么把這個(gè)熱情持續(xù)下去？國(guó)家、社會(huì)、個(gè)人、律師都要投入，同時(shí)，學(xué)術(shù)界也要做好實(shí)證研究等監(jiān)測(cè)工作，給我的啟發(fā)很大。
當(dāng)然，潘老師提到的關(guān)于死刑復(fù)核的法律援助的必備性及提高問題，也確實(shí)是需要及時(shí)解決的法律難點(diǎn)。他談到的《法律援助法》頒布之后的法律援助和委托辯護(hù)的關(guān)系再檢視問題，也是一個(gè)熱點(diǎn)問題。潘老師關(guān)于這兩者的協(xié)調(diào)方案，給我的啟發(fā)很大。最近連續(xù)聽了好幾次潘老師在各種場(chǎng)合的發(fā)言，每次都充滿了正直法律人的激情和擔(dān)當(dāng)，深為觸動(dòng)。
第二位是孫道萃教授，他每次的發(fā)言都帶有很強(qiáng)的哲理性，視野也很開闊，我每次都非常喜歡聽，而且他的發(fā)言有個(gè)特點(diǎn)——很引人入勝。這次他一共講了四點(diǎn)，我覺得第一點(diǎn)和第四點(diǎn)其實(shí)是在強(qiáng)調(diào)同一個(gè)問題——那就是我們?cè)谶M(jìn)行法律援助、刑事辯護(hù)以及刑事辦案時(shí)，不能只研究《刑事訴訟法》《證據(jù)法》，還要關(guān)注《刑法》，很多法律援助問題的難點(diǎn)實(shí)際上通過《刑法》能夠解決，或者說它的難點(diǎn)不僅僅在于《刑事訴訟法》，而且還在于《刑法》。
我覺得這個(gè)觀點(diǎn)非常重要，我也非常認(rèn)同。尤其是最近我也特別關(guān)注計(jì)算機(jī)犯罪領(lǐng)域的證據(jù)問題，相應(yīng)地看了一些指導(dǎo)案例。在研究這些指導(dǎo)案例的時(shí)候，不得不觸及到《刑法》中關(guān)于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪的實(shí)體罪名。這就需要從刑事訴訟法領(lǐng)域進(jìn)一步研究到刑法領(lǐng)域，所以真的是越學(xué)越覺得自己不知道。
相應(yīng)的，我有一個(gè)同感就是，尚權(quán)刑辯論壇是在很多場(chǎng)合邀請(qǐng)了刑法學(xué)者來進(jìn)行學(xué)術(shù)交流，我覺得這個(gè)地方可以繼續(xù)強(qiáng)化，現(xiàn)在還是刑事訴訟法學(xué)的老師參與的更多。其實(shí)，我有一個(gè)疑問想接下來請(qǐng)教一下毛立新師兄——為什么很多律所的很多律師寫的文章都是刑訴法方面的，而不是刑法方面的？是因?yàn)椤缎淌略V訟法》難，還是因?yàn)椤缎淌略V訟法》簡(jiǎn)單？我想下來再交流。
總的來說，確實(shí)非常重要的一點(diǎn)，就是《刑事訴訟法》包括《證據(jù)法》里的難點(diǎn)問題的解決和把握都離不開實(shí)體法。例如，我國(guó)的刑事證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)里關(guān)于什么是“證據(jù)確實(shí)充分”的第一項(xiàng)要求就是“定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明”，我在很多場(chǎng)合講過，這一項(xiàng)其實(shí)是理解和把握證明標(biāo)準(zhǔn)最具指導(dǎo)意義的一項(xiàng)。而這里的“定罪量刑”的事實(shí)是什么，在每個(gè)具體案件里都要查看《刑法》。如果刑事辦案過程中，不懂《刑法》或者對(duì)《刑法》不甚了了，也是分析不好證據(jù)和程序問題的。
另外，我這里有個(gè)小補(bǔ)充，孫教授把他自己正在關(guān)注和研究的《法律援助法》稱之為“小法”，作為最近對(duì)電子證據(jù)法感興趣的我，反而不這么認(rèn)為。我記得自己在2001年讀研時(shí)寫一篇關(guān)于訴訟權(quán)憲法保障的文章，查資料時(shí)發(fā)現(xiàn)，英國(guó)那時(shí)正在進(jìn)行一場(chǎng)徹底的法律運(yùn)動(dòng)，提出了一個(gè)《所有人的正義》的法律改革報(bào)告，英文是access to justice，準(zhǔn)確翻譯其實(shí)是“接近正義”“接近司法”“通往正義”“通往司法”等意思，實(shí)際上講的就是公民的司法制度使用權(quán)問題、訴權(quán)的問題，其中很重要的方面就和我們今天講的獲得法律援助權(quán)相關(guān)。也可以看出，這是一個(gè)與獲得公平正義相關(guān)的權(quán)利。
在這場(chǎng)運(yùn)動(dòng)里面，他們是把法律援助制度、律師制度、訴訟保險(xiǎn)制度、被害人保護(hù)制度等放到當(dāng)時(shí)他們整個(gè)司法改革的非常重要的方面的。從這個(gè)角度看，從法治原理看，法律援助的制度和法律是非常重要的部門法。從法律援助的性質(zhì)來看，它是對(duì)弱者的扶助，從法治的“木桶原理”來說，對(duì)弱者的扶助是提高法治水平的最關(guān)鍵制度和“最底線制度”，因此，獲得法律援助的權(quán)利就是公民的基本權(quán)利，這方面的法就是一個(gè)人權(quán)法。
如果這個(gè)論證成立的話，我覺得這個(gè)法甚至應(yīng)該是一個(gè)憲法性層次的法律。我不知道人大立法的分工是怎樣的，但我們注意到，吳宏耀老師關(guān)于《法律援助法》立法經(jīng)過的學(xué)術(shù)總結(jié)里提到《法律援助法》是由全國(guó)監(jiān)察和司法委員會(huì)推動(dòng)的。從這個(gè)機(jī)構(gòu)是不是也可以顯示出我們立法機(jī)關(guān)其實(shí)對(duì)《法律援助法》還是挺重視的。所以它是不是“大法”，還有待論證，但可能最少是一個(gè)“中法”。
第三位是管成良處長(zhǎng)關(guān)于山東省法律援助建設(shè)的情況分析。這里有四個(gè)亮點(diǎn)，第一個(gè)是案件辦理數(shù)量劇烈的增加，從2017年的六千件到2020年的九萬件，全覆蓋的有三萬件。第二，財(cái)政支持上有1.18億，同時(shí)實(shí)現(xiàn)了動(dòng)態(tài)增長(zhǎng)，這是令人欣喜法律援助進(jìn)步。第三點(diǎn)是，辦理法律援助案件的補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)能達(dá)到5000元，這是非常高的。因?yàn)槲乙彩車?guó)家法律援助研究院委派去云南了解了一些情況，相較而言，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)很高了。第四，非常值得我們注意的是，從2016年至今，山東的法律援助案件質(zhì)量在檢查時(shí)一直全國(guó)排首位。這個(gè)非常值得祝賀，也希望多給我們輸出些經(jīng)驗(yàn)。管處長(zhǎng)剛才也講了很多這方面的具體做法，很值得學(xué)習(xí)。
管主任也提到了幾個(gè)需強(qiáng)化的方面。我認(rèn)為，其中的信息化建設(shè)確實(shí)很重要，既然不少省份存在山高路遠(yuǎn)、經(jīng)費(fèi)人員不足的情況，法律援助的信息化其實(shí)是能解決這一問題的，最少是有助益的。受吳院長(zhǎng)委派，我們?nèi)ド轿髡{(diào)研時(shí)，參觀學(xué)習(xí)了太原公共法律服務(wù)中心，現(xiàn)場(chǎng)觀摩了他們通過遠(yuǎn)程系統(tǒng)提供法律咨詢的情況，當(dāng)然一些案件的前期準(zhǔn)備及后期收尾手續(xù)等也可以通過網(wǎng)絡(luò)來完成。這個(gè)是不是也是一種節(jié)約資源，提高法律援助保障的方式？其實(shí)很重要。
第四位，王迎龍老師講的問題非常重要。他是從學(xué)術(shù)上來論證獲得法律援助的權(quán)利應(yīng)當(dāng)在《刑事訴訟法》，最好是在總則中予以明確的。這是一個(gè)基石性的工作，我覺得它的重要性如何強(qiáng)調(diào)都不過分。我們注意到一點(diǎn)，迎龍講的是我們要確立一個(gè)獲得法律援助的權(quán)利，也就是說他在強(qiáng)調(diào)我們要從權(quán)利保障的角度來確立這個(gè)規(guī)則。我們很多規(guī)則實(shí)際上是從國(guó)家角度和立場(chǎng)確立的，但是迎龍博士強(qiáng)調(diào)從公民權(quán)利和憲法權(quán)利的角度來確立公民的獲得法律援助的權(quán)利，也進(jìn)行了積極的論證。
還有一點(diǎn)給我的啟發(fā)，是指出法律援助的機(jī)制不同于辯護(hù)，所以相應(yīng)的建設(shè)和思路要有所調(diào)整。這一點(diǎn)我非常贊同的，其實(shí)法律援助在理論上有一個(gè)難點(diǎn)需要論證——那就是“我并沒有涉及刑事案件或者說訴訟案件，為什么要使用我納稅人的錢去援助其他人、甚至是壞人”。這是一個(gè)理論難點(diǎn)，商業(yè)辯護(hù)遇不到這個(gè)詰難。
這個(gè)問題有一個(gè)論證角度很值得贊賞，有一年尚權(quán)贊助我們?cè)谏虾ｉ_會(huì)，在上海交大的講座中，西南財(cái)經(jīng)的蘭榮杰博士指出，這個(gè)理論難點(diǎn)可以從保險(xiǎn)的角度解決——相當(dāng)于“給你買一個(gè)強(qiáng)制保險(xiǎn)，你是可能不觸及刑事案件，但為了防止有一天你觸及了但又處于孤立無援狀態(tài)，因此，作為國(guó)家和政府的我，給你上這個(gè)基本險(xiǎn)，將來可以給你提供最基本最普惠的保障。這個(gè)論證是很有力的。當(dāng)然，迎龍老師提出了很多法律援助和辯護(hù)不同的地方，是很廣泛的，值得我們繼續(xù)擴(kuò)展。
最后再說下我自己對(duì)新頒布的《法律援助法》的學(xué)習(xí)反饋。我曾受吳院長(zhǎng)委托，到云南司法廳給他們來自各省的法律援助工作人員做過一次《法律援助法》（草案）的講座，在講座過程中我收集了五個(gè)建議，反饋給了吳院長(zhǎng)。昨天我對(duì)比了下，發(fā)現(xiàn)這五個(gè)建議和問題，有三個(gè)在我們正式頒布的《法律援助法》上有所體現(xiàn)。我覺得這是一個(gè)非常令人欣喜的事情。
當(dāng)然，最終的修改和回應(yīng)肯定是綜合了諸多地方建議和意見后的成果，不是對(duì)來自一個(gè)地方意見的吸納。但這些明顯的吸納和改進(jìn)，能讓我們實(shí)務(wù)《法律援助法》的參與感大大加強(qiáng)。這種切實(shí)、明顯的民主立法作風(fēng)，值得贊賞。
第一個(gè)建議，當(dāng)時(shí)有工作人員提出，應(yīng)該建立法律援助經(jīng)費(fèi)省市縣保障制度。現(xiàn)在的《法律援助法》則直接說到，縣級(jí)以上人民政府應(yīng)當(dāng)將法律援助納入規(guī)劃協(xié)調(diào)發(fā)展，縣級(jí)以上政府應(yīng)當(dāng)健全法律援助保障體系，將相關(guān)經(jīng)費(fèi)列入本級(jí)政府預(yù)算，建立動(dòng)態(tài)調(diào)整機(jī)制。當(dāng)然，這一最終的充分體現(xiàn)和肯定的條文絕對(duì)不止是對(duì)云南法律援助工作人員建議的回應(yīng)，但我想他們看到后也會(huì)非常開心的，這是非常好的立法的方法。
他們提到的第二點(diǎn)建議，現(xiàn)在看也有積極反饋。他們認(rèn)為《草案》中關(guān)于法院檢察官要“及時(shí)”轉(zhuǎn)達(dá)犯罪嫌疑人的法律援助意愿，非常好，但還是要明確一個(gè)最晚期限，實(shí)踐中作為法律援助機(jī)構(gòu)的他們要負(fù)責(zé)指派法律援助人，但很多情況這種法律援助意愿轉(zhuǎn)達(dá)的太晚，第二天就要開庭了才轉(zhuǎn)達(dá)過來，導(dǎo)致后續(xù)的工作非常緊急和倉促。我發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)在的法條已經(jīng)在解決這個(gè)問題，第36條公檢法辦理刑事案件發(fā)現(xiàn)需要援助的，應(yīng)該在三日內(nèi)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師，這正是在督促公檢法要及時(shí)通知和轉(zhuǎn)達(dá)。當(dāng)然，這條也給法律援助機(jī)構(gòu)規(guī)定了期限義務(wù)——“你也要在三日內(nèi)派出律師”。
另外，我發(fā)現(xiàn)，這一條仍然存在一個(gè)問題，實(shí)踐中也許公檢法人員早就“發(fā)現(xiàn)”了需要法律援助，但他們工作忙，沒顧得上通知，事后說自己沒“發(fā)現(xiàn)”怎么辦？因此，關(guān)于這一條的法律也是個(gè)不斷完善的過程。所以，法律援助包括各項(xiàng)工作不僅僅是規(guī)則的確立和落實(shí)問題，還需要我們有認(rèn)真負(fù)責(zé)的態(tài)度，還要有情懷。
他們的第三點(diǎn)建議是，《草案》規(guī)定了如果法律援助機(jī)構(gòu)“明知”不符合援助條件但給予了法律援助的要承擔(dān)責(zé)任，這個(gè)條文增加的很好，但還應(yīng)加上“應(yīng)當(dāng)知道”，以督促審查人員盡職盡責(zé)，其實(shí)很多法律援助審查人員在審查中是能發(fā)現(xiàn)“冒領(lǐng)”法律援助以獲得補(bǔ)助的端倪的。
對(duì)此，我對(duì)比了下正式頒行的《法律援助法》，第48條說，有下列情形之一的，法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出終止法律援助的決定，其中第（一）項(xiàng)就是“受援人以欺騙或者其他不正當(dāng)手段獲得法律援助” ，其第二款還規(guī)定：“法律援助人員發(fā)現(xiàn)有前款規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向法律援助機(jī)構(gòu)報(bào)告。”再結(jié)合第66條“國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員在法律援助工作中濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予處分”，我覺得是能部分能解決這一實(shí)務(wù)人員發(fā)現(xiàn)的問題的。
更重要的是，如果把現(xiàn)在的第58條和57條結(jié)合在一起，就更能抑制這種“冒領(lǐng)”的發(fā)生。尤其第58條說要建立信息公開制度，定期向社會(huì)公布法律援助資金使用案件辦理情況，因此，如果是“假冒的”法律援助的話，這種公開和公布是能發(fā)現(xiàn)問題、促進(jìn)公正的。還有第57條規(guī)定，要進(jìn)行法律援助監(jiān)督、第三方考核評(píng)議等，這些也是能“撿出”冒領(lǐng)案件的。
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