（感謝陳文海主任題字）
陳文海 | 北京鑫興律師事務所合伙人、鑫興（天津）律師事務所主任，天津市律師協(xié)會刑事專業(yè)委員會副主任。
感謝陳主任授權“司法蘭亭會”全媒體首發(fā)。
在刑事訴訟過程中，一起成功的刑事案件辯護，不僅受到案件事實、證據(jù)和法官認知能力的影響，還和司法制度的設計、相關的法律規(guī)定以及辯護律師的執(zhí)業(yè)技能密切相關。
這當中，辯護律師執(zhí)業(yè)水平的高低，對案件性質的把握和證據(jù)的判斷，對法律規(guī)定和相關精神的理解，對整個案件辯護走向的操控和效果，在某種意義上，又起著至關重要的作用。
本人試圖圍繞上述方面，結合《刑事訴訟法》的修改內(nèi)容，以及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于適用刑事訴訟法的相關解釋、規(guī)則和規(guī)定，對當前刑事辯護面臨的情況和問題，做些初步思考。
思考之一，當前刑事案件辯護工作面臨的困境
大家知道，《刑事訴訟法》幾經(jīng)修改實施后，作為刑事訴訟工作的根本法律依據(jù)，《刑事訴訟法》在規(guī)范律師辯護工作法律地位、保障律師及時充分履行辯護職能、維護犯罪嫌疑人、被告人合法權益等方面有了很大進步，但在實際工作中，律師要完成好刑事辯護工作，仍然面臨不少困難。主要表現(xiàn)是：
1、律師會見難的問題依然不同程度存在
《刑事訴訟法》明確規(guī)定：辯護律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人的、被告人的，看守所應當及時安排會見，至遲不得超過四十八小時。
這一法律規(guī)定的基本含意是：只要律師手續(xù)齊全，看守所必須在四十八小時之內(nèi)安排會見，這是偵查階段律師會見總的原則和要求。對如此簡單明確的法律規(guī)定，實踐中，有的地方的看守所人員就是不予執(zhí)行，律師會見難的問題依然存在。
律師會見難的主要表現(xiàn)：一是通過預約方式，延遲會見時間，相關機構把安排律師會見的服務義務變成了批準權力。
二是人為設置會見障礙，阻止律師會見。有的是以吹毛求疵，說會見文書不規(guī)范（比如個人委托書要加蓋律師所的公章），有的以沒有接到上級通知為由，阻止律師會見，等等。
三是人為規(guī)定或縮短會見時間，干擾會見效果。無論是現(xiàn)場還是預約，看守所規(guī)定的會見時間就是半小時。
四是有的現(xiàn)場會見，對律師非法監(jiān)控。有偵查或看守人員在場盯著律師，收聽律師談話，變相進行監(jiān)聽，有的限制律師談話內(nèi)容。
特別是2020年年初以來的疫情發(fā)展，律師會見難度進一步加大。因為疫情防控，會見的防控措施也層層加碼?？词厮蛔寱姵蔀榱顺B(tài)。這些情況，嚴重影響了刑事辯護工作的正常開展，侵犯了犯罪嫌疑人、被告人正常的訴訟權益。
2、貪污賄賂犯罪案件的調(diào)查階段不允許律師介入
2018年刑事訴訟法修改后，伴隨著監(jiān)察法的實施，原在偵查階段限制會見的貪污賄賂犯罪案件，以及原來偵查階段律師可以自由會見的瀆職類犯罪案件，一律改由國家監(jiān)察機關調(diào)查管轄，法律取消了律師對監(jiān)察機關調(diào)查的上述職務犯罪案件介入權、會見權，律師不允許介入監(jiān)察機關對案件的調(diào)查審查。
原刑事訴訟法第三十七條第三款中：“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經(jīng)偵查機關許可”之規(guī)定，也相應作了修改。
原先，作為承辦貪污賄賂案件專門機關的最高檢，在其刑事訴訟規(guī)則第四十五條，曾明確將涉嫌犯罪數(shù)額在五十萬元以上的、犯罪情節(jié)惡劣的，有重大社會影響的，涉及國家重大利益的等三類案件列為特別重大賄賂案件，規(guī)定為可以經(jīng)批準會見。
第四十六條還規(guī)定，在有礙偵查的情形消失后，辯護律師可以不經(jīng)許可會見犯罪嫌疑人；偵查終結前應當許可律師會見犯罪嫌疑人。如今類似方便律師辯護工作的規(guī)定都已經(jīng)不見蹤影。
3、辯護律師不能及時全面地掌握訴訟進程
實踐中，我們可能都有過這樣的經(jīng)歷，雖然在偵查或者審查起訴階段，作為辯護人從介入訴訟，就向相關部門提交了完備的辯護法律手續(xù)，包括電話郵箱等。但在此后的辯護工作中，律師要想實際掌握案件的訴訟進程，依然很難。包括強制措施的變更時間，案件移送審查起訴后退回補充偵查的時間，案件提起公訴交付審判的時間等等。
即使一個負責任的辯護律師經(jīng)常打電話聯(lián)系，有時也不能掌握上述訴訟進程的相關信息。有時你這周打電話案件還在退補階段，幾天之后，案子已經(jīng)到了法院，甚至馬上通知開庭。在這方面，看上去有些辦案人員的行為合乎法律規(guī)定，實際上露出的卻是對當事人權益和辯訴律師訴訟地位的漠視。這種訴訟信息上的嚴重不對稱，在一定程度上限制了律師更充分地行使辯護權益。
4、律師的辯護功能在實踐中被逐步弱化
2019年初，認罰認罰從寬制度在全國范圍大舉推廣。不能否認，這些案件在審查一些事實清楚，證據(jù)確鑿的簡單刑事案件方面，有著簡化訴訟程序，提高審判效益，節(jié)省訴訟資源等重要作用。但也存在著為了認罪認罰，而降低證據(jù)標準，漠視辯護人意見，認罪認罰后量刑畸重等問題。
特別是認罪認罰制度的實施，某種程度上加大了非法證據(jù)排除、無罪辯護的難度。認罪認罰從寬制度的實施，還使在審判階段不再聘請律師、單純依靠法院指定或法律援助的被告人越來越多，從而使聘請律師的業(yè)務量大幅度下降。
思考之二，刑事辯護工作存在上述問題的原因
上述辯護工作困境，究其原因，我認為主要有以下幾個方面：
1、法律設計仍然存在缺陷
我們知道，刑事辯護制度，作為一個國家刑事訴訟制度的基本內(nèi)容之一，是一個國家法制完備、 文明、發(fā)達的重要標志之一。
《刑事訴訟法》規(guī)定：辯護人的責任是根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。這一規(guī)定，從法律根基上決定了辯護律師作為刑事訴訟中一個獨立的訴訟參與人，其應有的獨立地位和作用。即從法律地位上講，辯護律師獨立于控訴方、受控方、審判方這三方人員之外，是完全獨立的一方訴訟主體。
實踐告訴我們，法律規(guī)定的獨立，有賴于訴訟權利的獨立。這點上，就我們國家而言，從《刑事訴訟法》賦予辯護律師的權利來看，距離真正獨立的標準，仍然有很大距離。
我們可以根據(jù)法律規(guī)定舉一個簡單的例子，一起受賄30萬元的職務犯罪案件和一起涉案金額1000萬元的合同詐騙案件，同樣都是刑事犯罪案件，但前者在調(diào)查階段，不允許辯護律師會見；而后者則是一般案件，律師可以自主會見。這樣的法律規(guī)定，其科學依據(jù)不知何在？難道是犯罪主體訴訟權利保護的標準不同？
這些規(guī)定，是否與法律面前人人平等的法制精神相符合呢？我們不得而知。就貪污賄賂犯罪而言，正是這樣的法律規(guī)定，本來一部具有良好法制精神的刑事訴訟法，卻在保障涉罪人員權利方面打了折扣，也人為地造成了貪污賄賂案件中不允許會見的問題。
實際上，禁止刑事辯護律師會見已經(jīng)立案的涉罪調(diào)查對象，透出的是調(diào)查權的傲慢，對對律師辯護權的偏見及對律師個人素質的不信任。有了這些根源性的問題存在，法律規(guī)定的缺陷也就成為必然。而只要這些情況不加改變，辯護律師的相關權限就不可能得到根本保障。
當然，我們這里強調(diào)的絕對不是與偵查、調(diào)查辦案等公權力機關完全對待的訴訟權利，而是從法律平等角度講對犯罪嫌疑人、被調(diào)查人應有的訴訟權利?？赡苡腥藭f，律師介入會泄露秘密，影響案件查處；職務犯罪案件律師介入就會串通，妨礙正常的調(diào)查，等等。這樣的說法不是對律師的偏見又是什么？我們不是曾經(jīng)千呼萬喚的“法律共同體”嗎？在會見上為什么要另眼相看呢？
2、少數(shù)辦案人員執(zhí)法觀念陳舊，業(yè)務素質不高
中國社會，對公權力的頂禮膜拜由來已久。與之相對應的就是對私權的漠視。近些年，雖然隨著我們國家不斷融入國際社會，在這方面已經(jīng)發(fā)生了很大變化，但漠視私權的現(xiàn)象依然在社會生活的各個領域不同程度地存在，在有的領域甚至還相當嚴重。
這些現(xiàn)象，反映在刑事訴訟的偵查辦案及公訴、審判人員當中，就是個別執(zhí)法公務人員，觀念陳舊，業(yè)務素質不高。比如，法律規(guī)定律師憑委托書、律師函、執(zhí)業(yè)證，看守人員就應當安排會見，卻偏偏有的看守或偵查人員以手續(xù)不完備、不規(guī)范等為由加以限制，有的看你是外地律師，故意刁難拖延。
實踐中曾經(jīng)發(fā)生過，在新修改法律實施后，看守人員竟然以沒有接到通知為由，阻撓律師會見。有的甚至一直堅持偵查階段會見，只能了解涉嫌罪名，不能問案情，所以案件一律派員到場，等等。特別是限制會見時間，違法進行監(jiān)聽等，恰恰反映出少數(shù)相關機關和人員業(yè)務素質不高的問題。這也成為妨礙辯護律師依法行使辯護職能的一種頑疾。
3、辯護律師隊伍整體素質也有待進一步提高
應當指出的是，刑事辯護，與我們律師自身的素質不適應辯護要求有一定關系。我們當中的有些人員，平時不注意學習掌握相關法律規(guī)定，特別是準確理解法律規(guī)定的精神實質，不注重全方位地提高自身業(yè)務技能，從而也不同程度造成自身工作的被動。
比如，過去有的因為填寫法律文書不工整、不規(guī)范，造成會見困難；有的公章蓋的模糊，或沒有騎縫章，或書寫錯誤造成時間延誤；有的因為對程序不懂，該問的問題不問，該講的問題不講，造成委托人不滿。還有的在開庭辯護過程中，出現(xiàn)嚴重失誤，引發(fā)委托人解除委托。
這些問題，都有待于我們在今后的工作中加強和改進。我們常講，要想有地位，必須有作為。如果我們自身素質不高，自身素質不夠過硬，如何把案件辦好，又何談地位和作為？
思考之三，解決刑事辯護困境的對策
前述已知，當前刑事案件辯護工作面臨的困境，有著較為復雜的社會原因。因此，解決這一問題，不僅需要從頂層設計上，進一步完善相關法律規(guī)范，強化做好辯護工作的法律和制度保障，還需要行使公權力的執(zhí)法辦案人員，切實轉變執(zhí)法觀念，提高隊伍素質，牢固樹立積極保障人權和維護法律統(tǒng)一正確實施的大的執(zhí)法觀念，從狹隘的、便于自我的本位主義執(zhí)法束縛中解放出來。
具體到我們律師隊伍而言，在全面提高自身業(yè)務素質，達到素質過硬的同時，我認為應當著重解決以下三個方面的問題：
1、熟練掌握并充分行使法律賦予的辯護職權
應該說，2018重新修改實施的《刑事訴訟法》，較之過去相比，對律師的辯護權利，賦予了更多更廣的內(nèi)容。其中，每一項權利的實施，對我們做好辯護工作，都不可或缺，十分重要。
因此，必須切實學習掌握法律賦予我們的這些權能，充分運用法律武器，行使好自己的辯護權能。比如會見權問題，既然法律規(guī)定律師會見應當在48小時內(nèi)安排，我們就有權利堅持，并對違規(guī)者進行反映。
又比如，律師的調(diào)查取證權，《刑事訴訟法》明確規(guī)定“辯護人認為在偵查、審查起訴期間，公安機關、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證明材料未提交，有權申請人民檢察院、人民法院調(diào)取”，“辯護律師經(jīng)證人或者其他有關單位和個人的同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證?！睂τ诜少x予辯護律師的上述調(diào)取證據(jù)權利和調(diào)查取證權利，作為辯護律師，我們就可以名正言順地行使。而且這種權利是貫穿于刑事訴訟全過程的，因為偵查階段我們的身份同樣也是辯護人。
再比如，《刑事訴訟法》規(guī)定，辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不受監(jiān)聽。這種“不被監(jiān)聽”，其法律意義是指辯護律師與犯罪嫌疑人、被告人的交流應當保密，辦案機關既不能進行技術監(jiān)聽，也不能派人在場，只能在“看得見但聽不到的”地方觀察。等等?？傊?，相關的法律規(guī)定很多，只有我們熟練掌握并自主運用這些法律規(guī)定，才能逐步在辯護工作中，從被動走向主動。
2、大膽充分行使辯護律師的職務保障權
《刑事訴訟法》相關條款對辯護律師履行職務法律保障權作出了較為詳細和明確的規(guī)定。比如，“辯護人、訴訟代理人認為公安機關、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權利的，有權向同級或者上一級人民檢察院申訴或者控告。人民檢察院對于申訴或者控告應當及時進行審查，情況屬實的，通知有關機關予以糾正”。為了保證這一辯護律師此項權利得到落實，最高檢察院在其《規(guī)則》中做了可操作的細化性規(guī)定，詳細列舉了16種情況均可以作為辯護律師申訴或者控告的情形。
對這些規(guī)定，辯護律師尤其應當學習掌握。實際工作中，只要遇有上述情況，我們都應當提出申訴或者控告，因為這是法律賦予我們的權利。也許有人會說，你申訴控告也不管用。其實并非如此！因為對存在的問題，如果沒有人去申明，尋求解決，永遠不會解決。
即使一時解決不了，時間長久，匯成一股力量和洪流，也可能推動問題的解決。沒有無數(shù)律師長期以來的這種申訴或控告，沒有進行這么長期的抗爭，甚至連今天這樣的會見形勢也不會有。
一個不容否認的事實是，大家普遍感到，雖然還存在問題，但辯護人的會見，總體比過去容易多了。特別隨著電子信息技術的應用，遠程會見、視頻會見、現(xiàn)場會見相互補充，會見形勢會變得越來越好。
3、切實提高交涉協(xié)調(diào)和解決辯護問題的能力
實際工作中，我們辯護律師遇到的問題多種多樣，同一城市，不同的區(qū)，不同辦案人員，對同樣的問題，其把握標準和處理方式也會不同。這當中，有些是法律層面的問題，但也有不少是屬于認識和溝通，甚至是思維習慣方面的問題。遇到這些問題，作為辯護律師，我們切不可莽撞處理，更不能消極泄氣，而應當積極主動，想辦法解決問題。
我認為，這其中最重要的一條，就是要在嚴格遵守法律規(guī)定，不失法制原則的前提上，學會換位思考，通過積極的交涉和溝通解決問題。因為辯護實踐中，案件的發(fā)展永遠不會完全按照我們的思路走，我們不是掌握刑訴發(fā)展方向的主體，我們只能影響、調(diào)整訴訟方向。如果沒有千方百計地交涉和溝通，這些案件就不會有一個理想的結果。
辯護中遇有重大事項，還要學會通過律師協(xié)會進行積極溝通。在許多方面，通過律師協(xié)會作為律師娘家，他們出面協(xié)調(diào)，事情解決起來會更容易。雖然在同公檢法的交流過程中，律師協(xié)會地位處于弱勢，但畢竟這是我們自己的組織，我們也希望律師協(xié)會真正有點“護犢子”精神，多做點“護犢子”事情，進一步增強我們刑事辯護律師的歸屬感和依靠感。
只要我們尊重事實和法律，注重證據(jù)，注意通過維護自身權益來維護當事人合法權益，一定有助于推進辯護工作開展，讓刑事辯護工作早日走出困境。
4、努力擴寬新的律師業(yè)務服務渠道
最近幾年，雖然刑事辯護業(yè)務因多種原因受到了不同程度的影響。但在最高檢察院的主導下，刑事合規(guī)業(yè)務在許多地方，通過試點正在鋪開。與之相適應，各地律師事務所的刑事合規(guī)業(yè)務培訓，也有了很大發(fā)展。
不少律師事務所，通過積極作為，走出律所，融入企業(yè)，為企業(yè)設立制作合規(guī)規(guī)范，引導企業(yè)合理規(guī)避刑事法律風險，開展刑事非訴訟法律服務，走出了一條刑辯律師拓展業(yè)務的新路子。
還有一些律所，通過開展培訓研究，在蟄伏中修研提高刑事業(yè)務，開展刑民交叉業(yè)務探討，增長了業(yè)務技能，擴大業(yè)務領域和影響，從一定程度上也推動了刑事業(yè)務的發(fā)展。這些做法，都值得律師律所在實踐中學習借鑒。
（陳文海主任公眾號：刑事辯護瞭望）
