（感謝副主席、北京律師書畫院院長刁品純題字）
劉紅麗 | 天津煦朗律師事務(wù)所律師。主要從事刑事辯護(hù)、非訴法律服務(wù)、合同糾紛代理。自2016年執(zhí)業(yè)來，承辦了大量刑事案件，不乏重大影響案件，如“8.12”爆炸案死刑復(fù)核、“寶坻7.01”重大交通事故所涉職務(wù)犯罪案、“權(quán)健”組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動案、天津“12.04”涉黑案等，均取得良好辯護(hù)效果。
姜鵬 | 天津煦朗律師事務(wù)所律師。天津師范大學(xué)法學(xué)學(xué)士，2021年開始執(zhí)業(yè)，熱衷于刑事司法與刑事辯護(hù)的參與和研究。
本文總結(jié)了專門性問題制度從一元模式到二元模式的過程。
從專門性問題報(bào)告與鑒定意見的對比研究入手，分析二者的異同，得出目前司法解釋中關(guān)于鑒定意見的審查與認(rèn)定規(guī)則，對專門性問題報(bào)告并不適用。
以司法實(shí)踐中常見的兩類專門性問題報(bào)告為實(shí)例，列舉該類證據(jù)司法實(shí)踐中存在的問題，進(jìn)而得出該類證據(jù)在司法實(shí)踐中缺乏統(tǒng)一審查與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)論。
一、引言
2005年2月28日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議通過了《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》(2015年進(jìn)行了修訂,以下稱“《司法鑒定管理決定》”),根據(jù)“《司法鑒定管理決定》”的規(guī)定,我國的司法鑒定共四類:法醫(yī)類、物證類、聲像資料類和其他類。
2020年4月1日司法部發(fā)布《關(guān)于開展司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人清理整頓工作的通知》，司法部自此針對全國經(jīng)司法行政機(jī)關(guān)登記的司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的執(zhí)業(yè)資格及其執(zhí)業(yè)行為開展清理整頓，明確將“四大類”以外的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人予以注銷登記。此后，司法部陸續(xù)發(fā)布、實(shí)施四項(xiàng)司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定，形成了以法醫(yī)類、物證類、聲像資料、環(huán)境損害為內(nèi)容的“四大類”司法鑒定管理體制。
相較于司法部于2000年1月1日起實(shí)施的《司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定(試行)》當(dāng)中所列明的鑒定業(yè)務(wù)范圍，司法會計(jì)鑒定、計(jì)算機(jī)鑒定、建筑工程鑒定和知識產(chǎn)權(quán)鑒定被排除于“四大類”之外，無法再被司法鑒定制度所覆蓋，隨即也不能作為鑒定意見在刑事訴訟中進(jìn)行使用。
但是，刑事審判過程中，仍然存在著大量與財(cái)務(wù)會計(jì)、計(jì)算機(jī)信息技術(shù)、工程建造和科學(xué)技術(shù)等有關(guān)，卻無法被刑事司法人員所直接理解的專門性問題。這些專門性問題往往與定罪量刑直接相關(guān)，必須通過聽取有相關(guān)專業(yè)知識的人提出專門意見，輔助進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定，才能得到解決。
故2012年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下稱2012年《刑訴法解釋》）突破了原一元制的專家制度或單一的司法鑒定模式，在2012年《刑訴法解釋》第八十七條增設(shè)了檢驗(yàn)報(bào)告，以作為定罪量刑的參考，即創(chuàng)設(shè)了鑒定制度與檢驗(yàn)制度并行的二元制模式。
在司法實(shí)踐中，大量的關(guān)于專門性問題的報(bào)告被用于證明案件事實(shí)，有些還被用于證明與定罪量刑直接相關(guān)的構(gòu)成要件的事實(shí)，發(fā)揮著與鑒定意見同等的作用。無論從法條的規(guī)定來看，還是從司法實(shí)務(wù)的操作出發(fā)，該類報(bào)告可以并已經(jīng)作為證據(jù)使用。目前來看，現(xiàn)實(shí)中的專業(yè)性問題層出不窮，司法鑒定的范圍卻非常有限，無法一一涵蓋，允許出具報(bào)告已不僅僅是應(yīng)急之策，而是已成為常態(tài)。
基于此，在2021年3月1日施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百條規(guī)定：因無鑒定機(jī)構(gòu)，或者根據(jù)法律、司法解釋的規(guī)定，指派、聘請有專門知識的人就案件的專門性問題出具的報(bào)告，可以作為證據(jù)使用。對前款規(guī)定的報(bào)告的審查與認(rèn)定，參照適用本節(jié)的有關(guān)規(guī)定。經(jīng)人民法院通知，出具報(bào)告的人拒不出庭作證的，有關(guān)報(bào)告不得作為定案的根據(jù)。
自此，以司法解釋的形式確立了專門性問題報(bào)告可以作為刑事訴訟中的證據(jù)使用（從一元模式至二元模式的變化如下圖）。
筆者立足于專門性問題報(bào)告制度的基本理論問題，就以下內(nèi)容進(jìn)行探討：
(1)對于有專門知識的人，就案件的專門性問題出具的報(bào)告而言，其本身究竟有怎樣的法律性質(zhì)；(2)根據(jù)現(xiàn)有司法解釋所規(guī)定的“參照”鑒定意見的審查與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐中是否存在適用上的問題；(3)結(jié)合審判實(shí)踐，以兩類常見的專門性問題報(bào)告的司法適用為例，分析現(xiàn)行法律及司法解釋未能充分回應(yīng)司法實(shí)踐需要；(4)提出還需要從理論和實(shí)務(wù)的角度上，對存在的疑難爭議進(jìn)行梳理，并在證據(jù)能力和證明力的認(rèn)定方面，形成可操作性的適用規(guī)則。
二、專門性問題報(bào)告與鑒定意見的基本問題
作為2021年《刑訴法解釋》新增的證據(jù)形式之一，專門性問題報(bào)告在司法實(shí)踐中具有了正式“名分”,但是很多人尚未厘清其與鑒定意見之間的區(qū)別和聯(lián)系。
如最高人民檢察院官方網(wǎng)站檢答網(wǎng)集萃一欄2021年7月5日發(fā)布一則問答：檢答網(wǎng)集萃|審計(jì)報(bào)告是否等同于司法會計(jì)鑒定，二者的實(shí)質(zhì)差別是什么？在該通知中，仍沿用“司法會計(jì)鑒定”一詞，并認(rèn)為審計(jì)報(bào)告屬于鑒證報(bào)告，不屬于司法會計(jì)鑒定。
而在最高人民檢察院發(fā)布的第127號指導(dǎo)案例--白靜貪污違法所得沒收案中，“會計(jì)鑒定意見”一詞赫然在列，該案中“鑒定人”出庭成為案件看點(diǎn)之一。
殊不知在2005年10月1日起除四大類鑒定意見外，已不存在司法會計(jì)鑒定這一司法鑒定類型。有鑒于此，對于專門性問題報(bào)告與鑒定意見的異同進(jìn)行分析顯得尤為重要。
（一）專門性問題報(bào)告的由來、概念與特征
1.從檢驗(yàn)報(bào)告到專門性問題報(bào)告
2013年1月1日施行的《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國刑事訴訟法＞的解釋》（以下簡稱“2012年《刑訴法解釋》”）第八十七條中，提出了一種有別于鑒定意見的“檢驗(yàn)報(bào)告”概念。在無法形成符合法律規(guī)定的鑒定意見的案件當(dāng)中，可以出具檢驗(yàn)報(bào)告，作為定罪量刑的參考。
對檢驗(yàn)報(bào)告的審查與認(rèn)定，參照2012年《刑訴法解釋》第四章第五節(jié)，即關(guān)于鑒定意見的審查與認(rèn)定規(guī)則進(jìn)行。經(jīng)人民法院通知，檢驗(yàn)人拒不出庭作證的，檢驗(yàn)報(bào)告便不得作為定罪量刑的參考。
然而，對于“檢驗(yàn)報(bào)告”的稱謂，我國《刑事訴訟法》并未提及。因此，檢驗(yàn)報(bào)告在理論上處于一個尷尬的地位。
一方面，檢驗(yàn)報(bào)告與鑒定意見都是在針對案件的專門性問題發(fā)表意見，并輔助法官對有關(guān)的事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定。另一方面，根據(jù)證據(jù)裁判原則的要求，認(rèn)定案件事實(shí)應(yīng)當(dāng)以符合法定要求的證據(jù)為根據(jù)。
既然檢驗(yàn)報(bào)告不是為《刑事訴訟法》所明確認(rèn)可的法定證據(jù)形式，其當(dāng)然不具有相應(yīng)的證據(jù)能力，不能承認(rèn)其具有足以影響定罪量刑的證據(jù)能力。“檢驗(yàn)報(bào)告”陷入了一種理論上的自相矛盾，而相應(yīng)的司法解釋也在今后的8年當(dāng)中，繼續(xù)維持著這種理論上的“尷尬”，和實(shí)務(wù)上的暢通無阻。
比如，在張永明、毛偉明、張鷺故意損毀名勝古跡案當(dāng)中，判斷三被告人是否構(gòu)成故意損毀名勝古跡罪，須就三被告人打入26個巖釘?shù)男袨閷掾逶斐蓢?yán)重?fù)p毀的程度這一專門性問題進(jìn)行判斷，但“四大類”司法鑒定業(yè)務(wù)范圍中并不包括這種地質(zhì)遺跡的鑒定。
案件辦理過程中，偵查機(jī)關(guān)聘請了四名地學(xué)專家，這四位地質(zhì)學(xué)專家都長期從事地學(xué)領(lǐng)域研究，具有地學(xué)領(lǐng)域的專業(yè)知識，在地學(xué)領(lǐng)域發(fā)表過大量論文或?qū)Ｖ蛑鞒诌^地學(xué)方面的重大科研課題，具有對巨蟒峰受損情況這一地學(xué)領(lǐng)域的專門問題進(jìn)行評價的能力。
江西省高級人民法院審理該案時，組織四名專家中的兩名專家出庭接受控辯審三方質(zhì)詢，最終認(rèn)定四名地學(xué)專家出具的專家意見結(jié)論明確，程序合法，具有可信性，并作為“檢驗(yàn)報(bào)告”予以采信。
而在宋友生、李伯慶、軋乃鵬、趙有全、楊德志、軋乃明污染環(huán)境案中，天津市第一中級人民法院則是根據(jù)污染環(huán)境罪定罪量刑的具體需要，從最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條的規(guī)定出發(fā)，提出這條突破性規(guī)定在于授權(quán)環(huán)保部指定的機(jī)構(gòu)可以出具檢驗(yàn)報(bào)告，使得檢驗(yàn)報(bào)告具備與鑒定意見同等的證據(jù)能力。
由于在司法實(shí)踐中，對專門性問題出具報(bào)告已經(jīng)成為常態(tài)，將“檢驗(yàn)報(bào)告”作為定罪量刑的參考，不能反映明確的態(tài)度。在2021年3月1日施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“2021年《刑訴法解釋》”），當(dāng)中，就將2013年《刑訴法解釋》第八十七條進(jìn)行了較大調(diào)整，并在其中第一百條提出了“就案件的專門性問題出具的報(bào)告”這一概念，并明確其可以作為證據(jù)適用。
2.專門性問題報(bào)告的概念與特征
在刑事訴訟過程中，遇到需要解決的專門性問題，很有可能是“四大類”司法鑒定業(yè)務(wù)范圍以外的問題，這些專門性問題的共同特征就是無法被包括法官在內(nèi)的、沒有經(jīng)過特定知識培訓(xùn)的人員直接認(rèn)知。
對于此類專門性問題，根據(jù)2021年《刑訴法解釋》第一百條規(guī)定，結(jié)合其修訂背景，我們可以對專門性問題報(bào)告作出這樣的概念界定：專門性問題報(bào)告，是指國家專門機(jī)關(guān)就案件中除“四大類”司法鑒定業(yè)務(wù)范圍以外的專門性問題，指派或聘請具有專門知識的人進(jìn)行分析后作出的判斷性意見。
從司法部發(fā)布的有關(guān)司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定以及司法實(shí)踐應(yīng)用來看，專門性問題報(bào)告所涉及的領(lǐng)域，主要包括司法會計(jì)、計(jì)算機(jī)、建筑工程和知識產(chǎn)權(quán)的有關(guān)領(lǐng)域，以及價格評估、古董文物贗品、礦產(chǎn)資源損壞價值認(rèn)定等因個案的特定需要而對應(yīng)的領(lǐng)域。
（二）專門性問題報(bào)告的性質(zhì)
1.專門性問題報(bào)告本質(zhì)上不屬于法定證據(jù)形式之一
2012年《刑事訴訟法》第五十條第一款規(guī)定：可以用于證明案件事實(shí)的材料，都是證據(jù)。該條第二款規(guī)定了八種證據(jù)形式，在八種證據(jù)形式中并無專門性問題報(bào)告。雖然最高人民法院基于審判的需要，通過制定司法解釋的方式，將專門性問題報(bào)告擬制為“鑒定意見”，然而這種方式相當(dāng)于在司法解釋當(dāng)中另行創(chuàng)制了一種新的法定證據(jù)形式，無法實(shí)現(xiàn)法律、司法解釋層面上的邏輯自洽。
第一，2021年《刑訴法解釋》將專門性問題報(bào)告規(guī)定為證據(jù)，違反上位法的規(guī)定。對于證據(jù)的概念及各類學(xué)說的優(yōu)劣，筆者不再贅述，2012年《刑事訴訟法》修改時采取“材料說”，將證據(jù)界定為可以用于證明案件事實(shí)的材料，同時明文列舉了法定證據(jù)形式。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》理解與適用所述，2021年《刑訴法解釋》直接將專門性問題報(bào)告規(guī)定為“可以作為證據(jù)使用”亦是依據(jù)《刑事訴訟法》第五十條第一款之規(guī)定，認(rèn)為“在司法實(shí)踐中，大量的關(guān)于專門性問題的報(bào)告被用于證明案件事實(shí)，發(fā)揮著與鑒定意見同等重要的作用，無論從法條規(guī)定來看，還是從司法事務(wù)的操作出發(fā)，該類報(bào)告可以并已經(jīng)作為證據(jù)使用”。
事實(shí)上，刑事訴訟法對八種證據(jù)形式的限定，意味著只有被法律明文列舉的證據(jù)種類才屬于法律意義上的證據(jù)，而在此范圍之外的實(shí)物、筆錄、陳述等則都被排除于法定證據(jù)范圍之外。
雖然對證據(jù)形式法定化的批判在不斷增多，刑事訴訟法不可能將如此繁雜的證據(jù)形式都列入成文規(guī)則之中。但是，就目前我國刑事證據(jù)法定化的立法模式下，刑事訴訟法解釋直接超出刑事訴訟法的規(guī)定，新增一種證據(jù)刑事，無疑是違反上位法，并且會給司法實(shí)踐中證據(jù)的審查與運(yùn)用增加更多困惑。
如，遼寧省大連市中級人民法院2021年12月29日作出的（2021）遼02刑終403號刑事判決中即論述到：關(guān)于大連瑞華會計(jì)師事務(wù)所有限公司出具的審計(jì)報(bào)告，該審計(jì)報(bào)告系對相關(guān)書證顯示的金額進(jìn)行的統(tǒng)計(jì)和計(jì)算，不屬于聘請的具有專門知識的人對案件的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷的活動，從證據(jù)種類的角度分析應(yīng)當(dāng)屬于書證的范疇，辯護(hù)人提出的沒有委托、鑒定主體不合法等意見不能成立，最終認(rèn)定的虛開稅額應(yīng)當(dāng)以稅務(wù)部門實(shí)際進(jìn)行了認(rèn)證抵扣的數(shù)額為準(zhǔn)。
第二，2021年《刑訴法解釋》將專門性問題報(bào)告規(guī)定為證據(jù)，不符合立法慣例。從我國刑事訴訟法法定證據(jù)形式形成的過程看，均是通過修改刑事訴訟法進(jìn)行最終確立。如，1979年《刑事訴訟法》規(guī)定了六種證據(jù)形式，后在2012年《刑事訴訟法》修改時將“電子數(shù)據(jù)”新增為法定證據(jù)形式之一。再如“辨認(rèn)筆錄、偵查實(shí)驗(yàn)筆錄”列為新的證據(jù)形式亦是在2012年《刑事訴訟法》中予以確立。2021年《刑訴法解釋》直接將專門性問題報(bào)告規(guī)定為證據(jù)，不符合立法慣例，過于冒進(jìn)。
2.專門性問題報(bào)告是一種特殊的證人證言
筆者認(rèn)為，專門性問題報(bào)告是一種特殊的證人證言，同時是意見證據(jù)規(guī)則的適用例外，從這一點(diǎn)上說與鑒定意見存在實(shí)質(zhì)上的相似。而由于專門性問題報(bào)告的出具者，不在司法鑒定管理的范圍之內(nèi)，其相較于司法鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人出具鑒定意見的活動，存在重大差異，因此不應(yīng)將缺乏于統(tǒng)一機(jī)制管理的專門性問題報(bào)告完全等同于鑒定意見。
專門性問題報(bào)告從性質(zhì)上看，與證人證言的特征最為接近，但又有別于證人證言，報(bào)告內(nèi)容中雖存在大量的主觀評價、推測內(nèi)容，但只要這些內(nèi)容符合相應(yīng)行業(yè)所公認(rèn)的評價標(biāo)準(zhǔn)，便能夠?yàn)榉ü僬J(rèn)定事實(shí)提供有效參考。
概言之，證人證言系證人就自己所知道的與案件有關(guān)的情況所作的陳述，而專門性問題報(bào)告只是以文字為載體，由出具報(bào)告的人根據(jù)其所掌握的案件情況僅就相關(guān)的專門性問題進(jìn)行陳述，本質(zhì)上未脫離案件事實(shí)，但又局限于其專業(yè)范圍之內(nèi)。
所以，應(yīng)當(dāng)意識到專門性問題報(bào)告作為證人證言而存在的同時，具備其固有的特殊性。根據(jù)2021年《刑訴法解釋》第一百條的規(guī)定，對于專門性問題報(bào)告的審查認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)鑒定意見的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行，具有一定的合理性。
但是絕不能忽視的是，這種參照適用并不能涵蓋專門性問題報(bào)告本身所具有的特殊屬性，即其永遠(yuǎn)無法脫離出具報(bào)告的人運(yùn)用專業(yè)知識進(jìn)行的大量主觀評價。
（三）專門性問題報(bào)告與鑒定意見的區(qū)別
在1979年和1996年的刑事訴訟法文本當(dāng)中，如今的鑒定意見曾被稱為“鑒定結(jié)論”。2005年，第十屆全國人大常委會通過《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》，首次將“鑒定結(jié)論”改為“鑒定意見”，這也是此后的刑事訴訟法隨即進(jìn)行了概念修正的直接原因。這一稱謂的改變，實(shí)質(zhì)上是針對鑒定意見的證明力產(chǎn)生的一種觀念上的變化，“結(jié)論”似乎有一種必須由法官作為定案根據(jù)的意味，而“意見”則體現(xiàn)出為法官有權(quán)對鑒定意見是否應(yīng)當(dāng)采信作出審查判斷，將是否采信鑒定意見的決定權(quán)收歸于法官手中。
根據(jù)我國《刑事訴訟法》第146條的規(guī)定，為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應(yīng)當(dāng)指派、聘請有專門知識的人進(jìn)行鑒定。理論上的通說認(rèn)為，刑事訴訟中的鑒定意見，是指“國家專門機(jī)關(guān)就案件中的專門性問題，指派或聘請具有專門知識的人進(jìn)行鑒定后作出的判斷性意見。”
鑒定意見是司法鑒定人在訴訟活動中，運(yùn)用其掌握的科學(xué)技術(shù)或者某種不能為一般人直接認(rèn)知的專門知識，對訴訟涉及到的專門性問題，根據(jù)有關(guān)鑒定規(guī)范進(jìn)行鑒別和判斷的最終產(chǎn)物，是我國《刑事訴訟法》《民事訴訟法》《行政訴訟法》（以下簡稱“三大訴訟法”）所規(guī)定的法定證據(jù)形式之一。有別于其他法定證據(jù)形式，鑒定意見是一種由掌握某種專門知識的專家，對案件中的專門性問題發(fā)表的意見。
鑒定意見本身具有證人證言的屬性，并充滿著“證人”本人的意見和推測，但它卻又是意見證據(jù)規(guī)則的例外，即“一般規(guī)則是證人只能就他們感知的事實(shí)提供陳述，而不能提供從這些事實(shí)得出的推斷。但專家證人可以被要求就他們有著特殊知識的藝術(shù)或者科學(xué)事項(xiàng)提供證言；并且，任何證人都可以被要求對于許多非技術(shù)性的事項(xiàng)提出他們的意見，只要他不能以其他方式提供這樣的證據(jù)?！?/span>
專門性問題報(bào)告作為2021年《刑訴法解釋》第一百條新增的一種證據(jù)形式，其與鑒定意見的區(qū)別明顯。鑒定意見屬于法定證據(jù)形式之一，必須按照法定程序，經(jīng)過有權(quán)機(jī)關(guān)委托，并選取具備司法鑒定資質(zhì)的機(jī)構(gòu)就案件中需要解決的專門性問題出具意見，對于鑒定意見在司法實(shí)踐中的適用，可以根據(jù)2021年《刑事訴訟法》第97-99條的規(guī)定對其證據(jù)能力和證明力進(jìn)行審查。
筆者將前述97條與98條的規(guī)定總結(jié)為以下四類：一是對主體資格的審查，即出具意見的單位和個人是否具有相應(yīng)的司法鑒定資質(zhì)；二是，鑒定所依據(jù)的樣本、檢材的合法性；三是鑒定程序、過程、方法是否符合法律規(guī)定或?qū)I(yè)的規(guī)范要求，包括簽字與簽章是否符合規(guī)范要求；四是鑒定意見與待證事實(shí)的關(guān)聯(lián)性。
而專門性問題報(bào)告本質(zhì)上不屬于法定證據(jù)形式之一，目前并無相關(guān)司法解釋或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)對于出具報(bào)告的主體資格進(jìn)行明確規(guī)定，亦無與“四大類”司法鑒定執(zhí)業(yè)分類類似的規(guī)范指引。雖然2021年《刑訴法解釋》第一百條規(guī)定對專門性問題報(bào)告的審查與認(rèn)定，參照對鑒定意見的審查與認(rèn)定規(guī)范，但是鑒于兩類證據(jù)前述的區(qū)別，2021年《刑訴法解釋》第97、98條所規(guī)定的鑒定意見的審查與認(rèn)定的主要標(biāo)準(zhǔn)，無法在專門性問題報(bào)告的審查與認(rèn)定中適用。
第一，2021年《刑訴法解釋》關(guān)于鑒定主體資格的審查標(biāo)準(zhǔn)對于專門性問題報(bào)告并不適用，因?yàn)闆]有法律規(guī)定專門性問題報(bào)告的出具主體必須具有司法鑒定的資質(zhì)，所以主體資質(zhì)無相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)，自然就無法以是否具備司法鑒定資質(zhì)作為判斷專門性問題報(bào)告證據(jù)能力的標(biāo)準(zhǔn)之一。
第二，對于檢材的要求亦無法在專門性問題報(bào)告的審查與認(rèn)定中適用，法醫(yī)類、物證類、聲像資料、環(huán)境損害四大類的鑒定都屬于對樣本要求極為嚴(yán)格的鑒定類型，但是專門性問題報(bào)告往往無具體的檢材或樣本，如審計(jì)報(bào)告、價格認(rèn)定報(bào)告這些在經(jīng)濟(jì)犯罪案件中最常見、最關(guān)鍵的報(bào)告，除被評估、審查對象本身外，無檢材與樣本可以作為出具報(bào)告的依據(jù)，而房屋、盜竊的物品、會計(jì)賬冊這些物品通常不可能存在被污染的情況。因此，有別于法醫(yī)類、物證類等鑒定，專門性問題報(bào)告的審查和認(rèn)定一般來說并不著重強(qiáng)調(diào)檢材問題。
第三，2021年《刑訴法解釋》對鑒定方法規(guī)范性的要求無法在專門性問題報(bào)告的審查與認(rèn)定中適用，在專門性問題報(bào)告的審查中，多依賴法官的自由裁量權(quán)對于報(bào)告的出具是否符合相關(guān)專業(yè)的規(guī)范要求進(jìn)行判斷。同時，由于專門性問題報(bào)告涉及領(lǐng)域廣泛，而法官的專業(yè)知識領(lǐng)域相對有限，因此對于專門性問題報(bào)告作出是否符合相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域的行業(yè)操作規(guī)范的審查難度，明顯高于對鑒定意見的審查。
第四，鑒于鑒定意見已經(jīng)形成一套完整的管理制度，規(guī)范性文件對鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人的權(quán)利和責(zé)任進(jìn)行了較為完整的規(guī)定。但是，無論對于曾經(jīng)的檢驗(yàn)人，還是目前的“出具報(bào)告的人”，其權(quán)利與責(zé)任在規(guī)范層面處于缺失狀態(tài)。
第五，專門性問題報(bào)告的適用范圍遠(yuǎn)超過鑒定意見的適用范圍，鑒定意見多用于解決普遍問題，而專門性問題報(bào)告往往用于解決特定行業(yè)內(nèi)專業(yè)問題的認(rèn)定，如對土礦石堆積體總質(zhì)量的意見、海關(guān)針對特種進(jìn)口物品出具的報(bào)告、林業(yè)等部門出具的調(diào)查報(bào)告。如前所述，鑒定意見目前只存在四大方向，但是根據(jù)2021年《刑訴法解釋》第一百條第一款之規(guī)定，“無鑒定機(jī)構(gòu)，或者根據(jù)法律、司法解釋的規(guī)定”均可成為形成專門性問題報(bào)告的前提。
據(jù)此，專門性問題報(bào)告出現(xiàn)在諸多種犯罪案件中，涵蓋了野生動物資源案件、危害食品安全案件、非法野生動物交易犯罪案件、走私、經(jīng)營、非使用興奮劑案件、環(huán)境污染刑事案件、盜竊油氣、破壞油氣設(shè)備刑事案件、無線電通訊管理秩序案件、環(huán)境污染刑事案件、非法采礦、破壞性采礦刑事案件、妨害文物管理刑事案件，其適用范圍明顯大于鑒定意見的適用范圍。
如下圖總結(jié)的我國目前司法解釋或會議紀(jì)要對特定類型犯罪認(rèn)定的規(guī)定，鑒定意見與專門性問題報(bào)告幾乎是并行適用，但是可以發(fā)現(xiàn)涉及特定行業(yè)問題的認(rèn)定，必然是依賴專門性問題報(bào)告。
三、專門性問題報(bào)告的司法適用問題
如前所述，自2020年4月1日司法鑒定行業(yè)清理整頓開始，專門性問題報(bào)告的范圍顯著擴(kuò)大，從前可以由司法會計(jì)機(jī)構(gòu)出具司法會計(jì)鑒定意見，目前是以審計(jì)報(bào)告、鑒證報(bào)告的專門性問題報(bào)告方式出現(xiàn)在司法實(shí)踐中。專門性問題報(bào)告其本身，在實(shí)際應(yīng)用方面也存在著消極方面。
比如，運(yùn)用司法會計(jì)學(xué)的原理和方法，通過檢查、計(jì)算、驗(yàn)證和鑒證對會計(jì)憑證、會計(jì)賬簿、會計(jì)報(bào)表和其他會計(jì)資料等財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行鑒定的司法會計(jì)鑒定，在司法部進(jìn)行司法鑒定行業(yè)清理整頓之前，一直被列為正式的司法鑒定業(yè)務(wù)，相關(guān)的鑒定意見也曾出現(xiàn)在大量經(jīng)濟(jì)犯罪、職務(wù)犯罪的證據(jù)材料當(dāng)中。
在以往的一些個案當(dāng)中，不乏有辯護(hù)律師對此類意見，基于鑒定意見中的鑒定內(nèi)容超越委托事項(xiàng)，鑒定意見內(nèi)容超出了司法鑒定機(jī)構(gòu)的專業(yè)判斷能力，鑒定標(biāo)準(zhǔn)、判斷與意見存在重大疑問等方面，認(rèn)為鑒定意見、內(nèi)容和結(jié)論不準(zhǔn)確，提出不能作為定案根據(jù)的質(zhì)疑。
但是在目前的司法實(shí)踐中，“四大類”鑒定以外的多數(shù)意見只能被視為專門性問題報(bào)告，這些報(bào)告在司法實(shí)踐中大量存在，但是司法解釋卻沒有明確其審查與判斷標(biāo)準(zhǔn)。如前所述，鑒定意見的審查與判斷標(biāo)準(zhǔn)往往無法在專門性問題報(bào)告中予以適用。
在盜竊、詐騙、非吸類案件中往往是定罪量刑的關(guān)鍵證據(jù)，關(guān)注專門性問題報(bào)告適用的司法實(shí)踐，進(jìn)而剖析其的證據(jù)能力和證明力問題，對于指導(dǎo)司法實(shí)踐意義深遠(yuǎn)。
本文以司法實(shí)踐中常見的兩類專門性問題報(bào)告為例，剖析其在司法適用中存在的問題，以期能夠由點(diǎn)及面，對于類似問題的解決提供思路。
（一）《價格認(rèn)定結(jié)論書》的司法適用問題
在財(cái)產(chǎn)性犯罪案件中，各地價格認(rèn)證中心出具的《價格認(rèn)定結(jié)論書》廣泛存在，作為量刑主要依據(jù)，在一些案件中，甚至作為定罪的依據(jù)存在。在目前很多刑事案件的庭審中，該類證據(jù)仍被公訴人以鑒定意見的方式出示。
目前，適用于該類專門性問題報(bào)告的規(guī)范有《價格法》《價格認(rèn)定規(guī)定》《價格認(rèn)定行為規(guī)范》《價格認(rèn)定依據(jù)規(guī)則》，由于無明確的司法解釋予以規(guī)范，前述四個規(guī)則在司法實(shí)踐中并未切實(shí)適用，以至《價格認(rèn)定結(jié)論書》的司法適用存在明顯弊端。
目前筆者司法實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)的《價格認(rèn)定結(jié)論書》顯著問題集中在兩個方面：
第一，在形式上，《價格認(rèn)定結(jié)論書》落款位置只有各區(qū)級價格認(rèn)證中心的公章，沒有價格認(rèn)定人員的簽字，文書后不附價格認(rèn)定人員的資格證明，也無價格認(rèn)證中心負(fù)責(zé)人的簽發(fā)證明。根據(jù)《司法鑒定管理決定》第十條及《刑事訴訟法》第一百四十七條第一款之規(guī)定，司法鑒定實(shí)行鑒定人負(fù)責(zé)制，出具鑒定意見的鑒定人必須在鑒定書上簽名。
如前所述，若依據(jù)2021年《刑訴法解釋》第一百條第二款的規(guī)定，參照2021年《刑訴法解釋》第九十八條第（七）項(xiàng)的規(guī)定進(jìn)行審查與認(rèn)定，沒有價格認(rèn)定人員簽字的《價格認(rèn)定結(jié)論書》不得作為定案依據(jù)，但是司法實(shí)踐中沒有法院依此否認(rèn)該證據(jù)的證據(jù)能力。
2021年《刑訴法解釋》第一百條本身亦是規(guī)定專門性問題報(bào)告由有專門知識的人出具，但是有專門知識的人卻不在報(bào)告上簽字，這種司法現(xiàn)狀讓人啼笑皆非。
與此類似的是，依據(jù)《價格認(rèn)定行為規(guī)范》第35條規(guī)定：“經(jīng)過審核的價格認(rèn)定結(jié)論書應(yīng)當(dāng)由價格認(rèn)定機(jī)構(gòu)法定代表人或者負(fù)責(zé)人簽發(fā)。價格認(rèn)定結(jié)論書自簽發(fā)之日起生效?！睕]有法定代表人或負(fù)責(zé)人簽發(fā)的價格認(rèn)定結(jié)論書既屬于缺少簽名的法定情形，亦屬于不符合2021年《刑訴法解釋》第九十八條第（九）項(xiàng)規(guī)定的其他情形，不能作為定罪量刑的依據(jù)。遺憾的是，因缺乏明確的司法適用意見，類似價格認(rèn)定結(jié)論書在財(cái)產(chǎn)類犯罪案件中大行其道，辯護(hù)人的相關(guān)意見很難被采納。
第二，在實(shí)質(zhì)上，《價格認(rèn)定結(jié)論書》并不依據(jù)《價格認(rèn)定行為規(guī)范》嚴(yán)格執(zhí)行，但是其認(rèn)定結(jié)論卻可以在司法實(shí)踐中完全作為量刑，甚至是定罪的依據(jù)。依據(jù)《價格認(rèn)定行為規(guī)范》第五十八條之規(guī)定，價格認(rèn)定的方法主要有市場法、成本法、收益法、專家咨詢法等。
在司法實(shí)踐中，價格認(rèn)證中心多依市場法進(jìn)行價格認(rèn)證。根據(jù)《價格認(rèn)定行為規(guī)范》第59條的規(guī)定，市場法應(yīng)通過市場調(diào)查，選擇3個或者3個以上與價格認(rèn)定標(biāo)的相同或者類似的可比實(shí)例或者參照物，分析比較價格認(rèn)定標(biāo)的與參照物之間的差異并進(jìn)行調(diào)整，從而確定價格認(rèn)定標(biāo)的市場價格。
但是，司法實(shí)踐中的價格認(rèn)定結(jié)論書少有采用可比實(shí)例或者參照物進(jìn)行分析比較的。在涉房產(chǎn)的大額財(cái)產(chǎn)犯罪案件中，會以《價格認(rèn)定技術(shù)報(bào)告》的方式出現(xiàn)采用可比實(shí)例或參照物的情況，但是在盜竊類案件，對手機(jī)、汽車、貴金屬進(jìn)行的價格認(rèn)定，價格鑒定結(jié)論書均不附有此類報(bào)告，無法審查價格認(rèn)定結(jié)論的客觀性。
若參照2021年《刑訴法解釋》第九十八條第（六）項(xiàng)之規(guī)定，此類價格認(rèn)定報(bào)告完全無證據(jù)能力，但是辯護(hù)人以此提出的辯護(hù)意見在司法實(shí)踐中卻是非常蒼白無力。
（二）審計(jì)報(bào)告、鑒證報(bào)告的司法適用問題
對于經(jīng)濟(jì)犯罪和職務(wù)犯罪來說，其并不存在傳統(tǒng)意義上的刑事案件現(xiàn)場，不會遺留較為明顯的物證痕跡，犯罪行為趨于隱蔽。由于刑事司法人員可能難以對會計(jì)知識全面掌握，經(jīng)濟(jì)犯罪和職務(wù)犯罪的偵破難度普遍較大。但
是，這類犯罪的目的往往是獲得不法經(jīng)濟(jì)利益，行為人獲得此等利益，必將通過某種具有經(jīng)濟(jì)交易性質(zhì)的行為實(shí)現(xiàn)。在這個過程中，難免會形成大量的交易痕跡，并能夠被收集為會計(jì)資料。此類案件中各種賬簿、交易流水等會計(jì)資料，對它們對應(yīng)的案件事實(shí)是否能夠準(zhǔn)確解讀，直接影響案件的辦理質(zhì)量。
然而，會計(jì)、審計(jì)作為一種獨(dú)立存在的學(xué)科，其具有獨(dú)特的專業(yè)性，未經(jīng)對案件會計(jì)資料的正確梳理和解讀，包括犯罪數(shù)額在內(nèi)的涉案事實(shí)將無法被一般人所直接認(rèn)知。因此，案件中所涉及的財(cái)務(wù)會計(jì)問題，完全有理由被作為一種專門性問題得到明確的重視。
根據(jù)原《司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定(試行)》第9條的規(guī)定，司法會計(jì)鑒定，是指運(yùn)用司法會計(jì)學(xué)的原理和方法，通過檢查、計(jì)算、驗(yàn)證和鑒證對會計(jì)憑證、會計(jì)賬簿、會計(jì)報(bào)表和其他會計(jì)資料等財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行鑒定。原司法會計(jì)鑒定的對象是會計(jì)憑證、賬簿、報(bào)表等會計(jì)資料，并主要以專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告、鑒證報(bào)告作為工作成果的表現(xiàn)形式。
如前所述，在《司法鑒定管理決定》頒布后，司法會計(jì)鑒定這一詞匯已退出司法實(shí)踐的舞臺，而直接以審計(jì)報(bào)告、鑒證報(bào)告取代。司法實(shí)踐中，審計(jì)報(bào)告多見，鑒證報(bào)告不多見。在非法集資類案件、詐騙類案件、職務(wù)犯罪案件中，此類報(bào)告是定罪必不可少的證據(jù)之一。
但是，這類報(bào)告存在的弊端更加明顯。專門性問題報(bào)告僅是對專門性問題出具的意見，其解決的是案件證明對象范圍內(nèi)的事實(shí)，而不得進(jìn)行法律上的事實(shí)認(rèn)定，不是公安司法人員可以直接做出肯定或否定回答的常識性問題或一般性法律問題，這是司法鑒定乃至專門性問題報(bào)告出具時應(yīng)遵循的基本原則。但是司法實(shí)踐中，大量的審計(jì)報(bào)告都會在結(jié)論部分寫明“非吸金額為xxx”“違法所得為xxx”類似的事實(shí)認(rèn)定。
很難得的是在（2018）贛08刑終69號李某非法吸收公眾存款罪、合同詐騙罪案件中，二審法院以“鑒定意見中涉及李某對外吸收公眾存款匯總表，對李某向外吸收資金的性質(zhì)，鑒定機(jī)構(gòu)做了非吸數(shù)額的認(rèn)定”，對該部分意見，不予采納。
如此嚴(yán)格適用證據(jù)認(rèn)證規(guī)則的案例少見，更多的案件中，法官會完全以來審計(jì)報(bào)告得出的結(jié)論性意見，如審計(jì)報(bào)告得出“違法所得xxx”“非法吸xxx”的認(rèn)定，對法官來說直接作為定案依據(jù)，則顯得十分便捷。
但是這種通過非法學(xué)人作出的對于案件法律事實(shí)的結(jié)論性意見作為定案依據(jù)的司法實(shí)踐，若不進(jìn)行有效遏制，將對刑訴法及司法解釋構(gòu)建的證據(jù)認(rèn)證規(guī)則造成嚴(yán)重沖擊，違反證據(jù)確實(shí)充分的基本定罪原則，其害無窮。
四、結(jié)語
在2021年《刑訴法解釋》實(shí)施后，關(guān)于專門性問題報(bào)告的審查與評析開始出現(xiàn)在刑事判決書中，但是法院認(rèn)定專門性問題報(bào)告的理由不一：
有的以其屬于書證為由，另辟蹊徑以回避辯護(hù)人提出的資質(zhì)問題，如前文所述的（2021）遼02刑終403號刑事判決；有的以出具報(bào)告的人具有的特定崗位或職稱，當(dāng)然認(rèn)定其屬于具有專門知識的人，如（2021）湘01刑終970號袁慧宏濫伐林木罪刑事裁定；有的案件在審查專門性問題報(bào)告的同時，以被告人對報(bào)告不持異議且采納報(bào)告可以使案件順利解決為基礎(chǔ)，將專門性問題報(bào)告作為定案依據(jù)，如西安鐵路運(yùn)輸法院（2019）陜7102刑初37號楊江臣等非法采礦罪一審刑事判決；而張永明、毛偉明、張鷺故意損毀名勝古跡案中，則對于出具專門性問題報(bào)告的專家身份進(jìn)行了詳細(xì)的論述。
以上司法適用的實(shí)踐可以看出，在鑒定意見的司法審查和認(rèn)定規(guī)則無法完全適用于專門性問題報(bào)告的情況下，目前對于這一類證據(jù)缺乏明確統(tǒng)一的審查與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、方法是不爭的事實(shí)。
而出具報(bào)告的專家及其所屬的機(jī)構(gòu)并未如鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人一般納入司法管理的范疇。這一局面會導(dǎo)致對于這類問題的審查、認(rèn)定和判斷更多依賴于辯護(hù)人及法官對相關(guān)專業(yè)知識的鉆研程度，具有極大的主觀性和任意性。
在無法與鑒定意見一道回歸至一元制管理模式的現(xiàn)實(shí)下，應(yīng)盡快出具相關(guān)司法解釋，總結(jié)專門性問題報(bào)告司法審查與認(rèn)定的規(guī)范、方法，指導(dǎo)司法實(shí)踐。
參考文獻(xiàn)與注釋：
2019年5月6日司法部、環(huán)境部印發(fā)了《環(huán)境損害司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定》；2020年6月23日司法部印發(fā)了《物證類司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定》《聲像資料司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定》；2020年5月14日，司法部印發(fā)了《法醫(yī)類司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定》，至此，四大類司法鑒定均有了明確的定義、具體分類、專業(yè)的鑒定程序規(guī)范。
見《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》理解與適用，載《刑事審判參考》總第126輯，第134頁。
見最高人民法院指導(dǎo)案例147號。
見(2014)一中刑終字第78號刑事判決書。
陳瑞華，《刑事證據(jù)法學(xué)》（第二版），北京大學(xué)出版社，2014年第2版，第163頁。
同上注。
郎勝主編：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義：最新修正版》，法律出版社2012年版，第101頁。
陳光中主編：《刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2021年版，第225頁。
Nancy Wilkins, An outline of the Law of Evidence, Butterworth & Co. , 1964, p.80.轉(zhuǎn)引自張建偉著：《證據(jù)法要義》，北京大學(xué)出版社2014年版，第225頁。
2019年5月6日司法部、環(huán)境部印發(fā)了《環(huán)境損害司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定》；2020年6月23日司法部印發(fā)了《物證類司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定》《聲像資料司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定》；2020年5月14日，司法部印發(fā)了《法醫(yī)類司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定》，至此，四大類司法鑒定均有了明確的定義、具體分類、專業(yè)的鑒定程序規(guī)范。
錢列陽、謝杰著：《金融犯罪辯護(hù)邏輯》，法律出版社2020年版，第180頁。
《司法鑒定管理決定》第十條規(guī)定：司法鑒定實(shí)行鑒定人負(fù)責(zé)制度。鑒定人應(yīng)當(dāng)獨(dú)立進(jìn)行鑒定，對鑒定意見負(fù)責(zé)并在鑒定書上簽名或者蓋章。《刑事訴訟法》第一百四十七條第一款規(guī)定：鑒定人進(jìn)行鑒定后，應(yīng)當(dāng)寫出鑒定意見，并且簽名。
陳光中，中華人民共和國刑事證據(jù)法專家擬制稿[M].北京：中國法制出版社，2017：277.轉(zhuǎn)引自涂舜 胡昌存《刑事訴訟法解決案件“專門性問題”的模式選擇》，載《中國刑警學(xué)院學(xué)報(bào)》，2021年第6期，總第164期。
湖南省長沙市中級人民法院（2021）湘01刑終970號刑事裁定書說理部分直言：針對上訴人袁慧宏及其辯護(hù)人提出瀏陽市林業(yè)調(diào)查規(guī)劃設(shè)計(jì)院不具有司法鑒定人資質(zhì)，其出具的鑒定意見不能作為定案證據(jù)的上訴意見及辯護(hù)意見。經(jīng)查，根據(jù)《刑事訴訟法解釋》第一百條，指派、聘請有專門知識的人就案件的專門性問題出具的報(bào)告，可以作為證據(jù)使用。調(diào)查人員劉軼斌、廖宏希系瀏陽市林業(yè)調(diào)查規(guī)劃設(shè)計(jì)院的助理工程師，系有專門知識的人，其按照科學(xué)的調(diào)查程序作出的調(diào)查報(bào)告可以作為證據(jù)使用。
該判決書說理部分依據(jù)《陜西省國土資源廳出具非法采礦、破壞性采礦造成礦產(chǎn)資源破壞價值報(bào)告的暫行辦法》的規(guī)定，認(rèn)為該案中出具《關(guān)于非法開采（砂坑點(diǎn)）建筑用砂破壞礦產(chǎn)資源價值認(rèn)定報(bào)告的函》所依據(jù)的材料不充分，出具主體不具有相關(guān)專業(yè)知識，前述認(rèn)定報(bào)告中載明的破壞礦產(chǎn)資源量7604970元不能作為定案依據(jù)。但是周至縣價格認(rèn)證中心《周價認(rèn)字[2018]34號價格認(rèn)定結(jié)論書》雖然存在委托資料不全，未附有價格認(rèn)定小組人員的相關(guān)資質(zhì)證明及進(jìn)行現(xiàn)場查驗(yàn)、進(jìn)行市場調(diào)查的證據(jù)，但被告人對該認(rèn)定結(jié)論無異議，所以該認(rèn)定結(jié)論價值231600元可以作為認(rèn)定非法采礦破壞資源量和破壞價值。
