《刑事訴訟法案例進(jìn)階》為刑事訴訟法領(lǐng)域兼具“教學(xué)”和“科研”功能的案例用書。
《刑事訴訟法案例進(jìn)階》以百余真實典型案例為基礎(chǔ)，以案例評注為形式，分涉刑事程序與刑事證據(jù)兩大領(lǐng)域，梳理刑事訴訟法學(xué)領(lǐng)域研究的重點問題，透視案例背后的法律邏輯和法學(xué)理論，探明法律規(guī)范的意旨和價值以及法律規(guī)則運用的方法和技巧。
《刑事訴訟法案例進(jìn)階》延攬全國128位青年才俊，以“案情概要”“法律分析”“理論闡釋”“擴(kuò)展思考”設(shè)計模塊，多維度解讀案例，闡釋爭議及對策，梳理類案裁判觀點，探討學(xué)術(shù)前沿問題。
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《刑事訴訟法案例進(jìn)階》
郭爍 主編
法律出版社2023年版
ISBN：9787519779054
專家陣容一覽
（以撰寫先后為序）
郭爍
法學(xué)博士，中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院教授、博士生導(dǎo)師，中國政法大學(xué)錢端升學(xué)者，國家“萬人計劃”青年拔尖人才，美國康奈爾大學(xué)法學(xué)院訪問學(xué)者。研究方向為刑事訴訟法學(xué)，在《法學(xué)研究》《中國法學(xué)》等雜志發(fā)表文章七十余篇。兼任中國刑事訴訟法學(xué)研究會副秘書長、國家自然科學(xué)基金委員會第一屆法律顧問等職。
變更起訴罪名｜訴審關(guān)系
吳某某、陳某某等行賄、詐騙案
本期推送節(jié)選自《刑事訴訟法案例進(jìn)階》上編“程序論”之“刑事訴訟主體的運行”（第13-17頁），為閱讀方便，腳注從略，如需引用，請以紙質(zhì)書為準(zhǔn)。
案情概要
2016年5月，被告人吳某某、陳某某等人在廣東省恩平市出資成立“恩平市華英職業(yè)技術(shù)培訓(xùn)學(xué)?！?，性質(zhì)為非營利性民辦非企業(yè)單位。學(xué)校開辦后，被告人吳某某得知組織學(xué)員參加免費培訓(xùn)，學(xué)員經(jīng)考核合格后，學(xué)校可向恩平市人力資源和社會保障局（以下簡稱人力局）申領(lǐng)補貼。在時任人力局長吳某的幫助下，2016年6月14日學(xué)校與人力局簽訂了《勞動力技能晉升培訓(xùn)協(xié)議》，由學(xué)校組織學(xué)員參加電焊工等免費培訓(xùn)，學(xué)校從中申領(lǐng)國家技能晉升培訓(xùn)補貼。
之后，被告人吳某某提議并經(jīng)全體出資人同意，決定通過以下方式騙取國家補貼。一是在獲取學(xué)員資源方面，吳某某通過與恩平各個鄉(xiāng)鎮(zhèn)網(wǎng)點簽訂合同，按一個學(xué)員給予網(wǎng)點負(fù)責(zé)人50元介紹費、對參加考試的學(xué)員發(fā)放200元獎勵金以吸引更多人員參加培訓(xùn)；二是在培訓(xùn)方面，雇請沒有教師資質(zhì)的工作人員任教，偽造部分學(xué)員上課簽到表；三是在人力局進(jìn)行技能鑒定考核中，向在場工作人員等發(fā)放紅包以達(dá)到放松監(jiān)管的目的，確?？忌ㄟ^考核。截至案發(fā)，共騙取國家技能補貼8018680元。
為感謝局長吳某之關(guān)照，被告人吳某某提議并經(jīng)全體投資人同意將學(xué)校賺取的利潤平分為六份，送一份給吳某，計350000元。同時，被告人吳某某提議行賄與開展培訓(xùn)相關(guān)的公職人員并經(jīng)全體投資人同意，計456100元。
案發(fā)后，恩平市人民檢察院以吳某某、陳某某等人犯行賄罪為由向恩平市人民法院起訴。經(jīng)審理，法院以詐騙罪、行賄罪對原審被告人判處刑罰。
一審判決后，各被告人均提起上訴，檢察院也提起抗訴。抗訴理由之一即“本案以行賄罪一罪對各被告人的所有犯罪行為已作出全面的評價，再以詐騙罪對被告人的行為予以評價，違背了刑法理論中禁止重復(fù)評價的原則”。支持抗訴機關(guān)江門市人民檢察院也提出：法院在檢察院指控的罪名之外增加了詐騙罪罪名，超越了刑事審判權(quán)行使的范圍，侵犯了上訴人的辯護(hù)權(quán)，適用法律錯誤。
2021年5月11日，江門市中級人民法院公開開庭審理了本案。其中，二審對上訴人、抗訴機關(guān)對程序質(zhì)疑的回應(yīng)系：原公訴機關(guān)以行賄罪對五上訴人提起公訴，原審法院經(jīng)審理認(rèn)為五上訴人的行為可能構(gòu)成詐騙罪、行賄罪，再次開庭組織控辯雙方圍繞5名上訴人的行為構(gòu)成行賄一罪還是詐騙、行賄二罪進(jìn)行辯論，原審法院審判程序合法。依據(jù)是《刑訴法解釋》第295條之規(guī)定。本案中，原審法院就原公訴機關(guān)起訴書指控的犯罪事實進(jìn)行審理后，認(rèn)為起訴指控的事實清楚，證據(jù)確實、充分，但指控行賄罪一罪不當(dāng)，依據(jù)法律和原公訴機關(guān)指控的犯罪事實，對5名上訴人作出構(gòu)成詐騙罪和行賄罪的有罪判決，原審判決并未超出原公訴機關(guān)指控的范圍，程序合法，符合法律規(guī)定。
廣東省恩平市人民法院（2020）粵0785刑初354號刑事判決書；廣東省江門市中級人民法院（2021）粵07刑終118號刑事裁定書
法律分析
爭議焦點
公訴機關(guān)起訴的罪名為“行賄罪”，但一審法院卻判決被告人“行賄罪”“詐騙罪”兩個罪名。法院是否有權(quán)變更起訴罪名？變更起訴罪名有何影響？變更起訴罪名有無范圍限制？
法院變更起訴罪名的權(quán)限
為了防止糾問制下糾問法官的恣意用權(quán)，各國家或地區(qū)均將“不告不理”和“審判中立”作為訴訟程序的基本原理。這一訴訟基本構(gòu)造決定了只有檢察官或自訴人提起告訴，法院才能居中審理。但這不意味著，檢察官或自訴人提起的告訴，法院都要全盤接受。作為審判者，法院有獨自認(rèn)定事實、適用法律的職權(quán)，這也被視為控審分離的重要界限之一。
《刑訴法解釋》第295條第1款便規(guī)定了人民法院經(jīng)第一審程序?qū)徖砗蟮奶幚硪?guī)則：“對第一審公訴案件，人民法院審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別作出判決、裁定：……（二）起訴指控的事實清楚，證據(jù)確實、充分，但指控的罪名不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)依據(jù)法律和審理認(rèn)定的事實作出有罪判決……”此即明確人民法院通過審理認(rèn)定的罪名與指控的罪名不一致的，應(yīng)當(dāng)按照審理認(rèn)定的罪名作出有罪判決的規(guī)定。換言之，人民法院有權(quán)依職權(quán)變更檢察機關(guān)指控的罪名。
突襲審判與辯護(hù)權(quán)保障
在二審判決中，法院在論證上訴人、抗訴機關(guān)對程序質(zhì)疑時專門提到“（原審法院）再次開庭組織控辯雙方圍繞五上訴人的行為構(gòu)成行賄一罪還是詐騙、行賄二罪進(jìn)行辯論，原審法院審判程序合法”。此處對“開庭重新組織辯論”的強調(diào)，是法院對變更起訴罪名情況下辯護(hù)權(quán)行使的充分保障。
刑事訴訟法允許法院依職權(quán)變更指控罪名，但此一做法難免帶來新的問題，即可能出現(xiàn)“突襲裁判”。
所謂“突襲裁判”，是指裁判人員違反事實上和法律上的釋明義務(wù)，沒有公開自己的心證，因此剝奪了受不利裁判之當(dāng)事人就相關(guān)事實與法律適用表明自己意見從而影響裁判人員的機會，并在此基礎(chǔ)上作出的超出當(dāng)事人合理預(yù)期的裁判結(jié)果。在法院變更罪名之前，辯護(hù)人的辯護(hù)活動主要圍繞先前的罪名及其量刑展開，缺乏對變更后罪名的關(guān)注。
因此，人民法院作出與指控的罪名不一致的有罪判決的，應(yīng)當(dāng)設(shè)法保障被告方的辯護(hù)權(quán)。也正是出于此項考慮，《刑訴法解釋》第295條第3款明確提出：“具有第一款第二項規(guī)定情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)在判決前聽取控辯雙方的意見，保障被告人、辯護(hù)人充分行使辯護(hù)權(quán)。必要時，可以再次開庭，組織控辯雙方圍繞被告人的行為構(gòu)成何罪及如何量刑進(jìn)行辯論。”
起訴罪名變更的范圍限制
按照本案二審法院對上訴人、抗訴機關(guān)提出的程序質(zhì)疑的回應(yīng)，原審法院并未超出起訴范圍進(jìn)行裁判，不違反“不告不理”原則：“原審法院就原公訴機關(guān)起訴書指控的犯罪事實進(jìn)行審理后，認(rèn)為起訴指控的事實清楚，證據(jù)確實、充分，但指控行賄罪一罪不當(dāng)，依據(jù)法律和原公訴機關(guān)指控的犯罪事實，對5名上訴人作出構(gòu)成詐騙罪和行賄罪的有罪判決，原審判決并未超出原公訴機關(guān)指控的范圍，程序合法，符合法律規(guī)定?！?/p>
所謂“未超出原公訴機關(guān)指控的范圍”的強調(diào)，是為了明確法院變更指控罪名的范圍限制。承前所述，“不告不理”原則無法推導(dǎo)出檢察官或自訴人提起的告訴，法院都要全盤接受的結(jié)論，這一原則主要強調(diào)的是“訴審范圍”的問題。在公訴案件中，實體法意義的犯罪對應(yīng)行為人在實際生活中的行為，偵查機關(guān)依法偵查后，將歷史上發(fā)生的犯罪轉(zhuǎn)化為被追訴人的犯罪事實，這就是所謂的“案件”，也是刑事訴訟的“訴訟客體”。而不告不理的“告”，針對的就是所謂的“案件”，也即“行為人的行為”或者說“犯罪事實”。
在這個意義上，即便法院有權(quán)依職權(quán)變更指控罪名，也要受起訴事實的范圍限制，這一原理在大陸法系催生出所謂的“公訴事實”理論。
所謂“公訴事實”，是指檢察官起訴狀“公訴事實欄”內(nèi)記載的被告犯罪事實，包含“人”與“事”兩方面內(nèi)容，其意義在于：探討是否應(yīng)當(dāng)使檢察官不受訴訟程序發(fā)展之影響，而以原來的起訴事實繼續(xù)維持其追訴；在不喪失起訴事實同一性范圍內(nèi)，縱使在審判中有新的事實出現(xiàn)，檢察官既沒有必要就新事實再次提起公訴，自然也就不允許就新事實再次起訴；而此新事實如被認(rèn)為屬于起訴事實同一性之范圍，自然也就成為審判之對象，在這一范圍內(nèi)，法院可以就起訴事實變更檢察官所適用之法條，而不必適用法律之意見分歧而要求檢察官重新起訴。
理論闡釋
關(guān)于訴審關(guān)系的進(jìn)一步思考
法院是否有權(quán)變更指控罪名的問題，從根本上說就是如何理解訴審關(guān)系的問題。在糾問制盛行的中世紀(jì)，糾問法官掌握相當(dāng)大的權(quán)力，集起訴權(quán)和審判權(quán)于一身，既行使控訴的職能，又行使審判的職能。被告則只有被審問的義務(wù)，沒有廣泛的辯護(hù)等權(quán)利。
這種模式下，被告只是審訊的客體，無平等對抗和訴訟權(quán)利可言。法國大革命后，為了防止糾問制下裁判者的恣意用權(quán)，改革者開始著手建立以“訴審分離”為原則的刑事訴訟制度，1808年《法國重罪審理法典》便賦予檢察官提起公訴的權(quán)力，正式確立了國家追訴制度。
在“訴審分離”原則之下，法官的審判范圍嚴(yán)格受到起訴范圍的限制。在英美法系中，這種審判范圍的限制通過罪狀制度（bills of particulars）予以明確，記載罪狀的起訴書被用作指控被告犯罪的唯一正式法律文件，在定罪階段，陪審團(tuán)或者法官的職責(zé)即判斷被告行為的事實要素是否存在及起訴書指控的罪名是否成立；在大陸法系中，“訴審分離”催生出前述“公訴事實”理論，法官只能在起訴事實范圍內(nèi)認(rèn)定事實、適用法律，否則即構(gòu)成“未受請求之事項予以判決”，屬于日本“判決違背法令”的范疇，允許通過“第三審”“非常上訴”的途徑予以救濟(jì)；日本法律稍有特別，舊《日本刑事訴訟法》（1922年公布、1924年實施，該法于“二戰(zhàn)”后被廢止）也以“公訴事實”為基準(zhǔn)劃定審判范圍，但戰(zhàn)后根據(jù)美國建議，新《日本刑事訴訟法》（1948年公布、1949年實施）采訴因理論，以“犯罪構(gòu)成要件對應(yīng)的具體事實”作為確定審判對象判斷基準(zhǔn)。
無論上述何種制度，均確立了“起訴范圍劃定審判范圍”這一基本的訴審關(guān)系，而法院指控罪名變更問題的討論也沒有超脫這一基本訴審關(guān)系之中。例如，《日本刑事訴訟法》第312條第1款、第2款規(guī)定：“法院在檢察官提出請求時，以不妨礙公訴事實的同一性為限，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許追加、撤回或者變更記載于起訴書的訴因或者罰條；法院鑒于審理的過程認(rèn)為適當(dāng)時，可以命令追加或者變更訴因或者罰條?！?/p>
但這一向來明確的訴審關(guān)系隨著“協(xié)商式”司法理念的流行變得逐漸模糊。20世紀(jì)90年代以來，世界各個國家或地區(qū)的訴訟數(shù)量均不斷增加，為了有效應(yīng)付日益繁重的“訴累”，以美國“辯訴交易”為代表的“協(xié)商式”司法制度開始進(jìn)入大陸法系國家或地區(qū)的視野。德國和日本先后確立了所謂的“認(rèn)罪協(xié)商”等制度，我國也于2018年將“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度”寫入《刑事訴訟法》。
上述制度的重點環(huán)節(jié)即控辯之間達(dá)成合意，但隨之而來的問題是，法官是否要接受這一控辯合意？如果認(rèn)為法官有義務(wù)接受上述控辯合意，那就是說：檢察官在審前提出的量刑請求對法官是具有法律約束力的。諸多學(xué)者認(rèn)為，我國《刑事訴訟法》第201條第1款“對于認(rèn)罪認(rèn)罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應(yīng)當(dāng)采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議……”便體現(xiàn)了這一立場，可這又與傳統(tǒng)理論“起訴范圍劃定審判范圍，但起訴意見并不一定約束審判結(jié)果”的傳統(tǒng)訴審關(guān)系邏輯大相徑庭。如何在新的訴訟制度背景下理解訴審關(guān)系，恐怕是當(dāng)下訴訟理論中亟待解決的問題。
擴(kuò)展思考
如果一審法院只就“行賄罪”部分作出判決，對未予審酌的“詐騙罪”部分，當(dāng)以何種程序救濟(jì)？
本案一審法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)了一審公訴機關(guān)已經(jīng)起訴但未指控的“詐騙罪”罪名，遂根據(jù)《刑訴法解釋》第295條第1款第2項作出判決。但這里值得思考的是，倘若一審法院也只支持了公訴機關(guān)指控的“行賄罪”，沒有對“詐騙罪”部分作出判決，此“遺漏”部分應(yīng)以何種程序救濟(jì)？
對于這一問題，或許會有實務(wù)部門回答“通過審判監(jiān)督程序重新審判”，但這一做法值得商榷。且不說對被告人提起“不利的再審”在理論上有違“禁止雙重危險”原則，只論此案是否屬于可以提起審判監(jiān)督程序的類型?！缎淌略V訟法》規(guī)定審判監(jiān)督程序提起的前提系“原生效判決確有錯誤”，但題設(shè)的假設(shè)中，原生效判決并未對“詐騙罪”部分予以審理，何談錯誤之說？
這里就要區(qū)分大陸法系“針對同一案件之一部分的漏未判決”和“針對數(shù)起案件之一的漏判”兩種情形。前者是指就同一案件的一部分法院未予審理的情形，例如，甲綁架乙后將其殺害，根據(jù)《刑法》第239條第2款，屬于綁架罪的加重處罰情形，但公訴機關(guān)僅指控甲犯故意殺人罪，法院也作出甲成立故意殺人罪的判決，但對于綁架部分的事實，法院未予審理，此即“針對同一案件之一部分的漏未判決”；后者則指針對不具有同一性的數(shù)起案件法院有所遺漏只判決其中部分案件的情形，例如，本案被告人犯行賄罪和詐騙罪，法院只審理了行賄罪部分，對于詐騙罪的遺漏，即屬于“針對數(shù)起案件之一的漏判”。
按照大陸法系理論，“針對同一案件之一部分的漏未判決”屬于判決違背法令，可以通過第三審上訴的途徑予以救濟(jì)，如果判決已經(jīng)生效，則可以通過非常上訴程序予以救濟(jì)；而“針對數(shù)起案件之一的漏判”情形，則屬于判決的遺漏，此時只需要請求法院“補判”即可，但無審判監(jiān)督程序提起的空間。
《刑事訴訟法案例進(jìn)階》后記
她是你的玫瑰
壹
自最高人民法院2011年11月發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例以來，“指導(dǎo)性案例制度”已經(jīng)走過了12個年頭；直至2020年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導(dǎo)意見（試行）》，“案例效力”的問題已經(jīng)正式進(jìn)入了中國司法實踐的視野，并實質(zhì)發(fā)揮著至少是“類法源”之作用，當(dāng)然也為理論界所重點關(guān)注。
就刑事法治而言，以最高人民法院刑事審判一庭至五庭聯(lián)合編纂多年的《刑事審判參考》為代表的“準(zhǔn)指導(dǎo)性案例”，毋庸置疑，無論對于實務(wù)抑或理論界都在發(fā)揮著重要影響。接下來的問題是，理論界如何回應(yīng)實務(wù)，這一方面反映了法學(xué)研究本身的氣質(zhì)，可以說，另一方面也在深刻影響著中國刑事訴訟法本身的發(fā)展。可能的判斷是，研究完善案例制度，可能兼具刑事訴訟法本身要求的安定性與實踐要求之靈活性，成為完善中國刑事訴訟法甚至是未來刑事訴訟法“法典化”的本土資源。
呈現(xiàn)在讀者面前的這本著重于“研究性”的《刑事訴訟法案例進(jìn)階》就是來自全國128位刑事訴訟法學(xué)研習(xí)者的集體努力，顧永忠教授所言“案例評注是刑事訴訟教學(xué)、科研的實踐面相”，陳衛(wèi)東教授說案例評注會“為訴訟理論發(fā)展深入到法治實踐中去提供自主動力”，精準(zhǔn)概括了我們編纂本書的初始動力。
貳
本書的作者群體，年齡主體在40—50歲之間，所在單位遍及全國上下一百多家法學(xué)院校系及最高司法實務(wù)機關(guān)。我導(dǎo)衛(wèi)東老師和顧老師都說我要來這么多朋友的稿子不容易，其實也還好，向每一位同儕約稿，都是立刻惠允。比如聶友倫同志兩天之后就把稿子發(fā)給了我，關(guān)于訴訟擔(dān)當(dāng)，質(zhì)量相當(dāng)之高。
另外，這本案例教程的案例來源皆為真實案例，作者們選取的案例大多極具代表性。例如潘金貴教授提供的“公訴轉(zhuǎn)自訴”——請看清，是公訴轉(zhuǎn)自訴案件，在我們的工作群中引起了持續(xù)熱議；張棟師兄提供的國內(nèi)第一起“刑事附帶民事訴訟精神損害賠償案”、陳學(xué)權(quán)教授提供的令人嘆為觀止的“中途指定管轄”、蘭榮杰提供的“無尸無罪”、邵俊同志提供的拍案驚奇般的“發(fā)回重審”典型性案例，都令人印象極為深刻——這里完全不能一一提及128位同儕提供案件精妙之處的九牛一毛，就需要讀者朋友們親自品鑒了。
需要特別說明的是，就朋友間砥礪思想的分寸感而言，王守仁持“與朋友論學(xué)，須委曲謙下，寬以居之”可謂一語中的。意思是，本書作者們在許多問題，甚至是重要問題上的觀點是截然不同，抑或完全沖突的。比如韓旭教授和魏化鵬教授關(guān)于量刑建議采納的問題，也就是對《刑事訴訟法》201條第2款的理解上，就是如此。還有許多作者關(guān)于具體問題的觀點，比如程捷兄關(guān)于檢察官異地調(diào)用、賈志強同志關(guān)于二審審查范圍以及崔凱同志關(guān)于疑罪處理的看法，我本人完全無法接受，但樂見其成。諸如此類，所以你把本書當(dāng)作一本“爭鳴”來讀，也饒有一番味道。同儕之間的交鋒就是應(yīng)該這樣，坦誠相見，之后相互“寬以居之”。
叁
組織本書寫作的時候，我正站在不惑的門檻上，仔細(xì)想想，其實仍然特別惑。這肯定是自己修為不夠的緣故。“時光好不經(jīng)用，抬眼已是半生”，這話我經(jīng)常用來嚇唬鄭曦，他特別吃心，但事實如此。
說這個是想表達(dá)，擺在大家眼前的這份來自刑事訴訟中浪同志們的集體成果，希望今日尚在法學(xué)院讀書的同學(xué)們能夠看到。就如同二十多年前我們站在書店認(rèn)真閱讀前輩著作一樣，希望諸君也能在這本集體著作中體會到我們對待法治的真誠與學(xué)術(shù)研究的熱情。一代人有一代人的使命，你們就是推動這個國家法治道路延伸的接續(xù)者。就本書而言，程序論部分吳教授宏耀大作，以及證據(jù)論部分周教授洪波大作，等等，皆為“研究”+“情懷”體現(xiàn)的上乘之作。年輕法律學(xué)人，倘不為浮華所蔽，懷抱、持守于本篳路藍(lán)縷之中華法治情懷，總稱相宜。在這個意義上，我們期待，這本《刑事訴訟法案例進(jìn)階》能夠成為后來者在刑事法學(xué)研習(xí)道路上的重要參考系。
在本書編纂的過程中，老友吳昉、鄭怡萍編輯付出了太多心血；我的學(xué)生任禹行、孫永超、吳子越、賀言、龔煒博、劉曉龍、王嘹嘹、高倩、戴夢萱、桑佳怡分擔(dān)了很多文字工作，謹(jǐn)致謝忱。
前次去儋州，領(lǐng)略網(wǎng)紅東坡先生當(dāng)年風(fēng)采。墻壁上刻畫著東坡品評晁錯的話曰“夫欲善其事，必先知其當(dāng)然，至不懼，而徐徐圖之”。徐徐圖之，我覺得可以成為中國法治建設(shè)的隱喻。我們在這里匯集眾多同儕之力而成的一本刑事訴訟案例分析，說是集腋成裘就好，說是試圖聚沙成塔亦可，都是我們對于中國刑事程序法治建設(shè)熱忱的努力。其中反復(fù)論及的諸如“疑罪從無”“一事不再理”“案件同一性排斥重復(fù)起訴”等基本程序法治原則與每一個人當(dāng)然相關(guān)。
周教授江洪同志反復(fù)提醒我學(xué)習(xí)巨著《小王子》。我看了，里面有這樣一句話：“她不是普通的玫瑰，她是你的玫瑰?！?/span>
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