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原創(chuàng)： 翟輝  2018-04-17《刑法總論講義》讀書報(bào)告（2）：前田雅英教授的實(shí)質(zhì)解釋論翟輝（中國社會(huì)科學(xué)院大學(xué)碩士研究生）平野七子中的老四前田雅英也是平野龍一最忠實(shí)的繼承人，他比較完整地繼承并發(fā)揚(yáng)了平野刑法學(xué)中的機(jī)能主義方法和民本主義思想，主張從判例中抽取理論，以發(fā)現(xiàn)“現(xiàn)實(shí)中妥當(dāng)?shù)姆ā?，并依?jù)“國民的規(guī)范意識(shí)”，從實(shí)質(zhì)上解釋刑法。從理論展開的高度和深度來看，前田雅英應(yīng)為七人之中成就最大的。而且，前田雅英不只是呆在象牙塔里沉思冥想，還經(jīng)常參與立法論證、司法考試、法官選拔以及法院、檢察廳、警察廳等部門的政策聽證等社會(huì)活動(dòng)，時(shí)不時(shí)出現(xiàn)在《朝日新聞》、《讀賣新聞》、NHK電視臺(tái)等公共媒體上放言陳詞（當(dāng)然也相應(yīng)地招來褒貶之議），這與大膽進(jìn)諫說服了成吉思汗的長春真人丘處機(jī)還真是有一點(diǎn)神似。——摘自賴正直博客：《平野七子與全真七子》我來做關(guān)于構(gòu)成要件解釋與罪刑法定主義部分的總結(jié)（P33-P59）。這一部分的內(nèi)容是放在客觀的構(gòu)成要件中進(jìn)行討論的，因此有必要對前田教授的客觀構(gòu)成要件體系做一個(gè)概覽。第二章是客觀的構(gòu)成要件，該章又分為七個(gè)部分，第一部分又是對客觀的構(gòu)成要件的基本構(gòu)造的介紹，之后探討罪刑法定與刑法解釋，再介紹結(jié)果、實(shí)行行為、因果關(guān)系、未遂、不作為犯等問題。客觀的構(gòu)成要件構(gòu)造探討了兩個(gè)問題。一是構(gòu)成要件與違法性的關(guān)系。前田認(rèn)為，構(gòu)成要件是值得處罰的違法且有責(zé)的行為的類型。構(gòu)成要件的判斷，必須包含價(jià)值的、規(guī)范性的評價(jià)。盡管進(jìn)行形式的、價(jià)值中立的判斷可以更加充實(shí)地保障人權(quán)，但并不能使處罰范圍的明確化。二是客觀的構(gòu)成要件要素的問題。主要探討了結(jié)果犯、舉動(dòng)犯（單純行為犯）、形式犯、實(shí)質(zhì)犯的問題。還有主體、客體的問題。罪刑法定主義與構(gòu)成要件解釋主要探討了罪刑法定、解釋界限等問題。我認(rèn)為，有以下問題需要仔細(xì)辨析。一、結(jié)果犯、行為犯與實(shí)質(zhì)犯的關(guān)系形式犯是指，不需要發(fā)生法益侵害的危險(xiǎn)，只要形式上違反了法規(guī)就能成立的犯罪；實(shí)質(zhì)犯由侵害犯與危險(xiǎn)犯組成，前者需要法益現(xiàn)實(shí)地遭受侵害，后者則只需要發(fā)生法益侵害的危險(xiǎn)。結(jié)果犯是必須發(fā)生行為與實(shí)害結(jié)果的犯罪，行為犯則只需要有行為和危險(xiǎn)結(jié)果。對于上述犯罪形態(tài)的關(guān)系，需要仔細(xì)辨明。行為犯與結(jié)果犯、危險(xiǎn)犯與侵害犯是兩對不同的范疇，不能混淆。行為犯與結(jié)果犯的區(qū)分是以行為與結(jié)果是否有時(shí)間上的間隔為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的，二者的區(qū)分意義在于是否需要在行為與結(jié)果之間進(jìn)行因果關(guān)系與結(jié)果歸屬的判斷。危險(xiǎn)犯與侵害犯的區(qū)分是以犯罪行為對法益是否有現(xiàn)實(shí)的侵害為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的，二者的區(qū)分意義在于侵害犯需要對法益造成現(xiàn)實(shí)的侵害，危險(xiǎn)犯只需要對法益有侵害的危險(xiǎn)，而危險(xiǎn)犯根據(jù)對法益侵害危險(xiǎn)的程度不同，又可以分為具體危險(xiǎn)犯和抽象危險(xiǎn)犯。具體危險(xiǎn)犯是一種現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，需要法官在個(gè)案中具體判斷行為人是否制造了這種危險(xiǎn)，而抽象危險(xiǎn)犯是一種立法者擬制的危險(xiǎn)，只行為人實(shí)施了構(gòu)成要件行為，就推定行為人制造了法益侵害的危險(xiǎn)。對危險(xiǎn)犯來說，不需要進(jìn)行因果關(guān)系與結(jié)果歸屬的判斷。因此，行為犯與結(jié)果犯的區(qū)分是在形式結(jié)果層面上的區(qū)分，危險(xiǎn)犯與侵害犯的區(qū)分是在對法益侵害層面上的區(qū)分。根據(jù)以上論述，結(jié)果犯在很大程度上是侵害犯，行為犯很大程度上是危險(xiǎn)犯。例如故意殺人罪，在形式結(jié)果層面，行為人在完成了故意殺人罪的構(gòu)成要件行為之后，仍然有一個(gè)與殺人行為相分離的外在變化結(jié)果。司法人員在認(rèn)定行為與結(jié)果之后，還需要證明行為與結(jié)果之間是否具有因果關(guān)系，在得出肯定結(jié)論后，還需要證明實(shí)害結(jié)果是否能夠歸屬于行為人的行為。在法益侵害層面，行為人生命法益造成了現(xiàn)實(shí)的侵害，屬于侵害犯。但這種認(rèn)定是以行為人的故意殺人既遂為前提的。危險(xiǎn)犯與侵害犯的區(qū)分是一種動(dòng)態(tài)意義上的，通過刑法條文的表述難以判斷某種行為是危險(xiǎn)犯還是侵害犯，需要通過案件事實(shí)的具體情況進(jìn)行具體判斷。換言之，行為人的故意殺人行為如果處在預(yù)備、未遂、中止形態(tài)，則屬于對法益侵害的危險(xiǎn)，屬于危險(xiǎn)犯。而行為犯與結(jié)果犯的區(qū)分是一種靜態(tài)意義上的，完全可以通過刑法條文的表述判斷某種犯罪是行為犯還是結(jié)果犯。當(dāng)?shù)贸瞿撤N犯罪是行為犯的結(jié)論后，該犯罪一般來說是抽象危險(xiǎn)犯。二、關(guān)于罪刑法定主義的核心原理法律主義與事后法原則是日本罪刑法定主義的兩個(gè)基本原理，前田教授也遵循了平野龍一教授所確立的基本立場。（1）從民主主義的要求推導(dǎo)出法律主義的原則?！昂畏N行為是犯罪，需由國民通過其代表來決定”。刑罰對什么樣的人有效，現(xiàn)在的科學(xué)還難以簡單判定。另外，防止犯罪和限制行為人的自由這兩個(gè)價(jià)值之間的衡量也成問題。因此，必須要有人決斷。將其交由國民自身通過國會(huì)來決定，就是法律原則。法律的內(nèi)涵：狹義的法律；政令；省令；條例；白地刑罰法規(guī)：法律將科處刑罰的行為的具體內(nèi)容交由下級的法規(guī)、行政處分來規(guī)定時(shí)，稱為白地刑罰法規(guī)。（2）從自由主義的要求推導(dǎo)出禁止事后法原則（刑法第6條）?！盀榱吮Ｕ蠂竦臋?quán)利、行動(dòng)和自由，犯罪必須事先以成文法明示出來”。國民通過解釋法律，預(yù)測不會(huì)受罰的行為，法官通過其他解釋對其處罰的話，必然導(dǎo)致國民行為的不安。法律內(nèi)容的適正問題在此之外，前田教授還探討了明確性的理論問題。“犯罪與刑罰由法律預(yù)先制定”，僅此一點(diǎn)還不夠，還必須是明確地予以規(guī)定。從國民來看包含不明確用語的刑罰規(guī)定，被認(rèn)為違反《憲法》第31條而無效。明確性的判斷標(biāo)準(zhǔn)：在具有通常判斷能力的一般人的理解中，能否讀取出一定的標(biāo)準(zhǔn)，使得在具體情形下，能夠?qū)κ欠褚獙⒛硹l文適用于某行為作出判斷。狹義的實(shí)體性正當(dāng)程序論：包含有實(shí)質(zhì)上不合理的處罰范圍的法規(guī)是無效的。廣義的實(shí)體性正當(dāng)程序論：不明確的刑罰法規(guī)是無效的。合憲性限定解釋：即便法規(guī)看上去不明確，但如果進(jìn)行一定的解釋就會(huì)變得明確。即便是不明確的條文，但通過進(jìn)行合憲性限定解釋的方法，被認(rèn)為可以變得合憲。原則上，通過對現(xiàn)行法規(guī)的實(shí)質(zhì)性解釋，努力去除不當(dāng)?shù)奶幜P范圍，這才是重要的。解釋理念P50：在刑法解釋中，要進(jìn)行以下五項(xiàng)工作：（1）對于給定的條文，確定其用語的可能的文義的范圍；（2）確定該刑罰法規(guī)的保護(hù)法益，考慮由刑法對其保護(hù)的必要性；（3）在該當(dāng)構(gòu)成要件的行為本身也擔(dān)負(fù)一定價(jià)值的情形中，比較衡量該價(jià)值與被害法益的價(jià)值；（4）計(jì)算對具體案件的處罰會(huì)給其他案件帶來的波及效果；（5）核查與其他法規(guī)范的整合性。禁止類推是否該獨(dú)立出來：張明楷教授的五分法：（1）法律主義：成文的罪刑法定（2）禁止溯及既往：事前的罪刑法定（3）禁止類推解釋：嚴(yán)格的罪刑法定（4）處罰的明確性：明確的罪刑法定（5）處罰的適正性：適正的罪刑法定從張明楷教授的五分法來看，前三種都是形式側(cè)面的要求，法律主義與禁止溯及既往均對應(yīng)日本刑法理論的通說。只是將禁止類推解釋獨(dú)立出來。后兩種則是實(shí)質(zhì)側(cè)面的體現(xiàn)，分別對應(yīng)廣義的和狹義的實(shí)體性正當(dāng)程序論。我認(rèn)為，是否將禁止類推解釋獨(dú)立出來確實(shí)是值得研究的，因?yàn)檫@基本可以通過法律主義（民主主義）進(jìn)行說明。三、關(guān)于擴(kuò)大解釋與類推解釋的區(qū)分（一）前田先生的基本觀點(diǎn)前田認(rèn)為，解釋的實(shí)質(zhì)性的容許范圍與實(shí)質(zhì)的正當(dāng)性（處罰的必要性）成正比，與和法律條文的一般語義之間的距離成反比。實(shí)質(zhì)的構(gòu)成要件解釋的指南：（1）無論是誰都能從其概念中預(yù)料到的內(nèi)容（核心部分）；（2）一般人難以預(yù)料可將其內(nèi)容融入該概念之中的周邊部分；（3）介于上述兩種情況之間的中間部分。對于（2）要否定構(gòu)成要件該當(dāng)性，對于（1）原則上要承認(rèn)構(gòu)成要件該當(dāng)性，在此基礎(chǔ)上再考慮應(yīng)該例外地限定處罰的情況；對于（3）應(yīng)當(dāng)從正面來討論保護(hù)法益，判斷處罰的必要性。這種觀點(diǎn)被有學(xué)者稱之為“形式·實(shí)質(zhì)衡量說”或者“調(diào)適的解釋限度論”。應(yīng)該說這是前田實(shí)質(zhì)的犯罪論（解釋論）的核心體現(xiàn)。前田的觀點(diǎn)在德國也有類似主張。例如Puppe認(rèn)為，那些可清楚地被包攝到概念下的對象或者案例，也就是所謂的“肯定（積極）選項(xiàng)”，組成了概念核心。位于這個(gè)概念之外，亦即那些明顯不會(huì)落入這個(gè)概念的情形，則是否定（消極）選項(xiàng)。概念外圍，則是由中立（中性）選項(xiàng)所組成。如果中立選項(xiàng)在此觀點(diǎn)下和某個(gè)肯定選項(xiàng)相似，就支持我們隊(duì)于這個(gè)法律概念作出較寬松的解釋，把中立選項(xiàng)一起含括進(jìn)來。相反，如果在這個(gè)觀點(diǎn)下，中立選項(xiàng)和否定選項(xiàng)相似，就是一個(gè)支持緊縮解釋的論據(jù)，也就是我們應(yīng)該將這個(gè)概念解釋成不再包含這個(gè)中立選項(xiàng)。[ [德]英格博格·普珀：《法學(xué)思維小學(xué)堂》，北京大學(xué)出版社2011年版，第53頁。]我國學(xué)者張明楷教授基本支持前田的觀點(diǎn)。張明楷教授認(rèn)為，不能只考慮行為與刑法用語核心含義的距離遠(yuǎn)近，也要考慮行為的違法性與有責(zé)性程度；處罰的必要性越高，對與刑法用語核心距離的要求就越緩和，作出擴(kuò)大解釋的可能性就越大。[ 張明楷：《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》，《中國法學(xué)》2010年第4期。]周光權(quán)教授也借鑒了前田和puppe的觀點(diǎn)。在探討解釋方法論時(shí)指出：由于任何一個(gè)刑法概念都存在一個(gè)肯定選項(xiàng)(概念核心)、中立選項(xiàng)(概念外圍)、消極選項(xiàng)(概念之外)的區(qū)分。刑法解釋就是要考慮待解釋事項(xiàng)與法條用語本身所具有的意義(處于概念核心的肯定選項(xiàng))的距離與處罰必要性。[ 周光權(quán)：《刑法解釋方法位階性的質(zhì)疑》，《法學(xué)研究》2014年第5期。]（二）對前田觀點(diǎn)的批評對于前田的觀點(diǎn)，日本學(xué)者已有批評，例如關(guān)哲夫教授指出：[ [日]關(guān)哲夫：《論禁止類推解釋與刑法解釋的界限》，王充譯，載陳興良主編：《刑事法評論》，北京大學(xué)出版社2007年版，第371頁。]對于這種見解來說，為了比較衡量“與語言的本來的意義（核心部分）的距離”這樣的形式的要素和處罰的必要性（實(shí)質(zhì)的正當(dāng)性）這樣的實(shí)質(zhì)的要素，就不得不對解釋的允許范圍進(jìn)行針對具體案件的個(gè)別的分析。因此，這種見解只不過是針對各個(gè)具體的案件來劃定解釋的界限，而且，由于各別案件的特殊性，實(shí)際上根本無法設(shè)定解釋的界限。我國學(xué)者杜宇教授曾對這個(gè)問題進(jìn)行了探討，我認(rèn)為非常到位。他指出：[ 杜宇：《基于類型思維的刑法解釋的實(shí)踐功能》，《中外法學(xué)》2016年第5期。]誠然，這種“調(diào)適的解釋限度論”正確地注意到了刑法解釋中的“語義”與“實(shí)質(zhì)的處罰必要性”這兩個(gè)相關(guān)變量，也正確地闡明了這兩個(gè)因素與刑法解釋范圍在變動(dòng)方向上的關(guān)系。但是，其仍然存在下述缺陷：一方面，按照“調(diào)適的解釋限度論”，當(dāng)處罰的必要性足夠高時(shí)，解釋結(jié)論與通常語義的距離便可以足夠遠(yuǎn)，也仍然處于解釋的限度之內(nèi)。換言之，即使解釋結(jié)論已經(jīng)超出了“文義的可能范圍”，跨入到對立范疇的核心語義范圍——其無論如何都不能涵蓋的意義范圍，只要其具有足夠的處罰必要性，也仍然處于解釋的容許范圍之內(nèi)。這樣一來，“文義的可能范圍”實(shí)際成為一條不設(shè)防的邊界，隨著實(shí)質(zhì)的處罰必要性的提升，它將難以發(fā)揮限制功能；另一方面，與上述弱點(diǎn)相似，按照“調(diào)適的解釋限度論”，當(dāng)解釋結(jié)論與通常語義的范圍足夠近時(shí)，其處罰的必要性便可以足夠低。按照這一邏輯推演，如果解釋結(jié)論處于法文語義范圍最為核心的地帶時(shí)，其處罰的必要性可以下降為零。此時(shí)，實(shí)質(zhì)解釋論與形式解釋論竟不期而遇，徹底淪為所謂的“平義解釋”，這也與實(shí)質(zhì)解釋論所倡導(dǎo)的“必須將字面上符合構(gòu)成要件，實(shí)質(zhì)上不具有可罰性的行為排除于構(gòu)成要件之外”的結(jié)論背道而馳?？梢钥吹?，這種“調(diào)適的解釋限度論”的最大缺陷在于，表面上是由兩個(gè)要素相互限制地決定著刑法解釋的可允許范圍，但實(shí)際上，充分放大其中的任一個(gè)因素，都可能導(dǎo)致另一個(gè)因素的虛置，從而使得兩個(gè)要素均無法有效發(fā)揮其界限機(jī)能。（三）我的觀點(diǎn)擴(kuò)大解釋與類推解釋的區(qū)分在我國是一個(gè)難解的問題。例如“槍支被搶、槍支被盜”能否解釋為丟失槍支不報(bào)罪的“丟失”；“大炮”能否解釋為非法持有槍支罪中的“槍支”；“信息網(wǎng)絡(luò)”能否解釋為尋釁滋事罪中的“公共場所”；“拖拉機(jī)”能否解釋為破壞交通工具罪中的“汽車”。以及大量的司法解釋都存在是否違反罪刑法定原則的問題。我國已經(jīng)大量學(xué)者對這個(gè)問題進(jìn)行了探討并提出了自己的標(biāo)準(zhǔn)。如馮軍教授的四步檢驗(yàn)法，[ 馮軍：《論刑法解釋的邊界和路徑——以擴(kuò)張解釋與類推適用的區(qū)分為中心》，《法學(xué)家》2012年第1期。]曲新久教授的體系文義說，[ 參見曲新久：《區(qū)分?jǐn)U張解釋與類推適用的路徑新探》，《法學(xué)家》2012年第1期。]李立眾教授的程序性標(biāo)準(zhǔn)說，[ 參見李立眾：《刑法解釋的應(yīng)有觀念》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第5期。]付立慶教授的明顯突兀感說，[ 參見付立慶：《刑罰積極主義立場下的刑法適用解釋》，《中國法學(xué)》2013年第4期。]杜宇教授的合類型性標(biāo)準(zhǔn)說，[ 參見杜宇：《刑法解釋的另一種路徑：“以合類型性”為中心》，《中國法學(xué)》2010年第5期。]我國也已經(jīng)出現(xiàn)了以此為話題的博士學(xué)位論文專著。[ 龔振軍：《刑法解釋限度理論的反思性解讀與認(rèn)定模式研究》，法律出版社2016年版。]還有學(xué)者對禁止類推解釋提出了許多質(zhì)疑。[ 參見黎宏：《“禁止類推解釋”之質(zhì)疑》，《法學(xué)評論》2008年第5期；楊緒峰：《反思與重塑：刑法上類推解釋禁止之研究》，《環(huán)球法律評論》2015年第4期。]在此，我只對前田的觀點(diǎn)做兩點(diǎn)評論。首先，考慮處罰必要性因素可能沖擊罪刑法定原則。罪刑法定原則是即便具有處罰的必要性，但是如果在事先沒有明文規(guī)定的話，也不得予以處罰的原則，因此，在確定處罰范圍的時(shí)候，不應(yīng)當(dāng)加入處罰必要性的考慮。罪刑法定原則是即便犧牲處罰的必要性，也要保障國民基于預(yù)測可能性進(jìn)行行動(dòng)的自由的原則。其實(shí)，處罰必要性的定位應(yīng)當(dāng)包括兩個(gè)層面，一方面，對于那些形式上符合刑法分則條文構(gòu)成要件的行為，法官可以進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，根據(jù)行為人沒有處罰必要性而予以出罪，因?yàn)檫@種做法有利于被告人，并不違反罪刑法定主義。如所周知，我國刑法許多條文規(guī)定了定量要素，以便區(qū)分犯罪行為與一般違法行為，但即使那些沒有規(guī)定定量要素的犯罪，也可以根據(jù)處罰必要性的大小，對構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，以限定處罰范圍。例如我國《刑法》第245條的非法侵入住宅罪，并不是所有非法侵入住宅的行為都構(gòu)成犯罪，只有那些違法性和有責(zé)性達(dá)到了犯罪程度的行為才構(gòu)成犯罪，值得處罰。許多沒有處罰必要性的行為可以通過違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由，甚至可以直接以不符合構(gòu)成要件為由予以出罪。對此來說，處罰必要性起到了一定的積極作用。但另一方面，在法律沒有規(guī)定的情況下，卻不能因?yàn)樾袨槿司哂刑幜P必要性將其入罪。因?yàn)榉山忉尡仨氁晕谋緸橐罁?jù)，對于沒有文本明文規(guī)定的行為予以入罪，違反罪刑法定原則。處罰必要性是一種實(shí)質(zhì)正義，具有處罰必要性的行為都應(yīng)當(dāng)規(guī)定為犯罪。司法者只要嚴(yán)格依照法律規(guī)定對某一行為定罪處罰，就可以將立法上實(shí)質(zhì)正義轉(zhuǎn)化為司法上的形式正義，將立法上的一般正義轉(zhuǎn)化為司法上的個(gè)別正義。如果法律確實(shí)沒有規(guī)定，出現(xiàn)了某種處罰漏洞，就應(yīng)當(dāng)通過修改法律的方式彌補(bǔ)，而不是基于處罰必要性的需要將法律沒有規(guī)定的行為解釋為犯罪。其次，考慮處罰必要性可能造成不合理的現(xiàn)象。由于和條文的通常意義的距離是恒定的，因此處罰必要性實(shí)際上成了實(shí)質(zhì)的衡量說的唯一變量要素，這將會(huì)導(dǎo)致許多矛盾現(xiàn)象。例如拖拉機(jī)是否屬于我國《刑法》第116條破壞交通工具罪的“汽車”，存在爭議。由于拖拉機(jī)與條文中“汽車”的通常含義的距離是恒定的，因此考察的重點(diǎn)實(shí)際完全放在了處罰必要性這一層面。而處罰必要性按照相關(guān)論者的觀點(diǎn)，主要指的違法性與有責(zé)性的程度。質(zhì)言之，即行為客觀的法益侵害性程度和行為人主觀的非難可能性程度。如此以來，當(dāng)行為人破壞拖拉機(jī)嚴(yán)重危害了公共安全，造成了重大人員傷亡，拖拉機(jī)就很可能被解釋為汽車，如果行為人破壞拖拉機(jī)沒有造成任何危害，拖拉機(jī)就不會(huì)被解釋為汽車。按照實(shí)質(zhì)的衡量說的觀點(diǎn)，產(chǎn)生上述不同的原因在于前者的處罰必要性大于后者，但這種觀點(diǎn)難以接受。正如陳興良教授所言：“在處罰必要性與核心含義的距離這兩個(gè)要素中，真正決定解釋容許范圍的是處罰必要性而非可能的語義?？赡艿恼Z義是隨著處罰必要性的增大而不斷擴(kuò)張的，因而成為一條不設(shè)防的邊界?！?div 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