【裁判要旨】依照司法解釋，有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號設(shè)置有下級賬號的，應(yīng)當認定其為賭博網(wǎng)站的代理。本案行為人沒有建立賭博網(wǎng)站，僅以營利為目的，通過利用自己掌握的賭博網(wǎng)站的網(wǎng)址、賬戶、密碼等信息，在短時間內(nèi)組織多人進行網(wǎng)絡(luò)賭博活動，不屬于為賭博網(wǎng)站擔任代理，其行為不屬于刑法規(guī)定的開設(shè)賭場，符合刑法和最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定的聚眾賭博標準的，則應(yīng)認定為賭博罪。
【案情】
公訴機關(guān)：廣東省廣州市天河區(qū)人民檢察院。
被告人：全鵬。
廣東省廣州市天河區(qū)人民法院一審查明：自2014年6月28日開始，被告人全鵬在廣州市天河區(qū)岑村東街其所經(jīng)營的路路通訊店內(nèi)，以營利為目的，接受六合彩參賭人員的投注，并利用其掌握的賭博網(wǎng)站賬號和密碼進行投注，至案發(fā)共接受了20名參賭人員投注六合彩。2014年7月3日20時許，被告人全鵬在上述地址接受六合彩參賭人員陳某的投注時被抓獲歸案，并繳獲作案工具NESO電腦顯示器1臺、六合彩單據(jù)12張及賭資500元。
【審判】
廣州市天河區(qū)人民法院審理認為，被告人全鵬使用其掌握的賭博網(wǎng)站賬號和密碼直接為20名參賭人員在網(wǎng)站上投注，收取投注款，從中牟利?，F(xiàn)無證據(jù)證實被告人在賭博網(wǎng)站上的賬號設(shè)置有下級賬號，其行為不符合最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《
關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第
3條關(guān)于認定網(wǎng)站代理的規(guī)定，不應(yīng)當認定其為賭博網(wǎng)站的代理。被告人全鵬以營利為目的，聚眾賭博，組織的參賭人數(shù)達20人，符合賭博罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以賭博罪對被告人定罪處罰。被告人全鵬歸案后如實供述犯罪事實，自愿認罪，可以從輕處罰。
2014年12月24日，廣州市天河區(qū)人民法院作出一審判決：被告人全鵬犯賭博罪，判處有期徒刑7個月，并處罰金2000元；二、繳獲的作案工具 NESO電腦顯示器1臺、賭資500元予以沒收。
一審宣判后，被告人沒有提出上訴，檢察院也未抗訴，判決已生效。
【評析】
本案爭議焦點是被告人的行為是否屬于擔任賭博網(wǎng)站代理、是否構(gòu)成開設(shè)賭場罪。
一、擔任賭博網(wǎng)站代理的認定
最高人民法院、最高人民檢察院《
關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中對網(wǎng)上開設(shè)賭場犯罪的認定有明確規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的開設(shè)賭場行為：（1）建立賭博網(wǎng)站并接受投注的；（2）建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的；（3）為賭博網(wǎng)站擔任代理。
司法實踐中，對于《解釋》中的第一種和第二種開設(shè)賭場行為的認定不容易產(chǎn)生歧義，但對于何為“為賭博網(wǎng)站擔任代理”，則容易產(chǎn)生不同理解。為此，2010年8月31日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部公布的《
關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》就此問題作出明確規(guī)定：“為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注的”，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的開設(shè)賭場行為；關(guān)于網(wǎng)站代理的認定，“有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號設(shè)置有下級賬號的，應(yīng)當認定其為賭博網(wǎng)站的代理”。
在實踐中，關(guān)于網(wǎng)站代理的認定要嚴格把握，分兩種情形。第一種情形是利用掌握的賭博網(wǎng)站的賬號和密碼進行投注，并接受投注，且沒有設(shè)置下級賬號，通俗的說法就是沒有下家的，不能認定其為
······
