2 間接侵權(quán)與承擔連帶責任的多數(shù)人侵權(quán)的關(guān)系
2.1 間接侵權(quán)與共同侵權(quán)的關(guān)系
2.1.1 間接侵權(quán)與共同侵權(quán)的概念辨析
數(shù)人共同承擔侵權(quán)責任①，是指數(shù)個責任主體單獨或共同對同一損害后果承擔侵權(quán)責任的責任承擔形式，即廣義的數(shù)人共同侵權(quán)責任。狹義的數(shù)人共同侵權(quán)責任，僅指連帶的侵權(quán)責任。本部分專指狹義的數(shù)人共同侵權(quán)責任。
按照數(shù)人共同侵權(quán)是否存在主觀上的共同過錯，共同侵權(quán)可以劃分為有意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)和無意思聯(lián)絡(luò)這兩類。有意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)，是指數(shù)人共同故意或者共同過失致人損害的情形。此處也被稱為“主觀說”.無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)，是指數(shù)人不存在共同的故意或共同的過失，但是侵害行為直接結(jié)合導致同一的損害后果的發(fā)生。此處也被稱為“客觀說”.
數(shù)人共同承擔侵權(quán)責任的概念揭示出在共同侵權(quán)中，將每個主體的行為視為一個整體，是這個整體內(nèi)，每個元素的結(jié)合共同造成侵權(quán)損害后果的發(fā)生，對損害后果承擔連帶責任。其具有以下四方面的特征。
第一是主體多樣性，也就是主體可以為兩人或兩人以上的自然人或者法人。
第二是行為關(guān)聯(lián)性是指，在共同侵權(quán)中，將每個主體的行為視為一個整體，在這個整體內(nèi)，每個元素的結(jié)合共同造成侵權(quán)損害后果的發(fā)生。行為的關(guān)聯(lián)性構(gòu)成了一個整體的致害原因。
第三是結(jié)果同一性。即共同侵權(quán)行為所造成的結(jié)果是同一個，其侵害的客體也是指向同一個，若出現(xiàn)針對同一對象，而受損害的客體是其他，那么則不符合結(jié)果同一性的要求，此處則不構(gòu)成共同侵權(quán)行為。
第四是連帶責任法定性。主體承擔侵權(quán)責任是由法律規(guī)定的，并非主體之間的約定。依照法律規(guī)定，數(shù)人針對共同侵權(quán)行為應(yīng)承擔連帶責任。
由上文的分析可知，間接侵權(quán)可以被概括為：間接侵權(quán)是指在不構(gòu)成著作權(quán)直接侵權(quán)的情況下，網(wǎng)絡(luò)主體所實施的導致直接侵權(quán)發(fā)生或損害后果擴散的行為，這一間接侵權(quán)可以貫穿于直接侵權(quán)行為的準備、實施和終了階段。結(jié)合《侵權(quán)責任法》的規(guī)定，間接侵權(quán)與共同侵權(quán)相比具有以下鮮明特征。
第一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與直接侵權(quán)人之間不存在實施侵權(quán)行為的意思聯(lián)絡(luò)。毫無疑問，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的確存在過錯，但他的過錯是不作為的故意，這一過錯在實質(zhì)上并非追求網(wǎng)絡(luò)直接侵權(quán)行為的發(fā)生，筆者以為，這一過錯理應(yīng)承擔與其過錯相一致的責任，而不是武斷地要求其于直接侵權(quán)人共同承擔連帶責任。就結(jié)果而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的行為的確導致?lián)p害結(jié)果的擴大，但這一不作為的行為也只是過失幫助，而非共同故意的意圖。這種幫助行為僅在客觀結(jié)果上導致了損害結(jié)果的擴大，而不在主觀上與直接侵權(quán)人形成共同的故意，嚴格意義上說，這一幫助行為①甚至不能與加害行為構(gòu)成一個導致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的原因，因此，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與直接侵權(quán)人共同承擔連帶責任是缺乏正當基礎(chǔ)的。
第二是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的不作為與直接侵權(quán)行為的發(fā)生不存在一一對應(yīng)的因果關(guān)系，不具有結(jié)果的統(tǒng)一性，即一因一果型的因果關(guān)系。所謂一因一果型的因果關(guān)系是指一個行為直接或間接地引起或?qū)е聯(lián)p害結(jié)果的發(fā)生。顯然，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的不作為與直接侵權(quán)活動的發(fā)生沒有一因一果型的因果關(guān)系，而與損害結(jié)果的擴大存在關(guān)系。因此，實踐中，著作權(quán)人要想追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)責任就必須舉證，證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的行為與擴大的損害結(jié)果之間存在實質(zhì)上的因果關(guān)系，如此才能要求其承擔責任，包括停止侵害、賠償損失、賠禮道歉，否則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商很有可能不承擔侵權(quán)責任。實際上，一因一果型的因果關(guān)系中，侵權(quán)人的責任都是被一個統(tǒng)一的原因所包涵的，侵權(quán)人根本不需要再另行進行舉證。然而，多因一果型的因果關(guān)系是指多個行為導致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生，顯然，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的不作為與損害結(jié)果的擴大之間是多因一果型的因果關(guān)系，其對應(yīng)的一般是按份責任，而并非連帶責任。
第三是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商所承擔的注意義務(wù)也有別于連帶責任下所要求的注意義務(wù)②。我國相關(guān)法律規(guī)定，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商主觀過錯的界定要求為“知悉”,包括明知和應(yīng)知。明知是間接故意的放任，應(yīng)知是過失。從國外立法發(fā)展進程來看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的技術(shù)中立地位使得其自身的責任認定規(guī)則逐漸放寬。如，1988 年美國國會通過的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（DMCA），這一成文法明確改變了以往所適用的嚴格侵權(quán)責任認定標準，放寬了對這一主體責任認定的標準。
在這樣的背景下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的技術(shù)中立地位決定了其違反相應(yīng)的注意義務(wù)則應(yīng)當承擔與其過錯相當?shù)姆韶熑巍Ｎ覈壳暗姆蓪⒕W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的這種過錯同等與直接侵權(quán)人的主觀過錯，爾后要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與直接侵權(quán)人共同承擔連帶責任，這無疑是與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的技術(shù)中立地位背道而馳的。借鑒美國的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)運作模式，我國相關(guān)的法律法規(guī)都在一定程度上沿襲 DMCA 的模式，由此網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的技術(shù)中立地位在我國同樣的得到認可的。因此要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與直接侵權(quán)人一同承擔連帶責任是不合理的。
第四是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵犯著作權(quán)的類型間接侵權(quán)中的幫助侵權(quán)與大陸法系中的幫助型共同侵權(quán)并不存在必然關(guān)聯(lián)。通過判例的形式確定，知識產(chǎn)權(quán)的間接侵權(quán)是指行為人沒有實施直接侵權(quán)行為，但是他的行為與直接侵權(quán)人之間構(gòu)成一種特殊關(guān)系，從公共政策考量的角度，DMCA 正式以成文的形式認定其為侵權(quán)行為。間接侵權(quán)責任主要包括三類，為替代、幫助和引誘侵權(quán)責任。替代侵權(quán)責任是指替代人代替行為人承擔侵權(quán)責任。幫助侵權(quán)責任是指在主觀明知的情形下，幫助人為他人的直接侵權(quán)行為提供幫助，由此而承擔責任。引誘侵權(quán)責任①是指引誘人在主觀過錯的條件下，其引誘行為與直接侵權(quán)行為直接存在必然聯(lián)系，由此而承擔侵權(quán)責任。上述三種類型的間接侵權(quán)，行為人均承擔自己的責任，而非與直接侵權(quán)人一同承擔連帶責任。
我國的民事侵權(quán)理論一直沒有認同間接侵權(quán)的獨立地位，實踐中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的第三方責任長期是以共同侵權(quán)理論來處理的。綜上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在主觀過錯、客觀行為、因果關(guān)系到幫助型共同侵權(quán)的身份這四個角度均體現(xiàn)出有別于大陸法系的幫助侵權(quán)，故筆者以為應(yīng)盡快考慮間接侵權(quán)理論制度的構(gòu)建，完善我國法律體系，促進網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的健康發(fā)展。
2.1.2 間接侵權(quán)與共同侵權(quán)的理論比較
我國著作權(quán)法沒有間接侵權(quán)制度的相關(guān)規(guī)定，司法實踐中，法院一般都是按照共同侵權(quán)理論來解決網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的間接侵權(quán)糾紛，這在某種程度上揭示了著作權(quán)間接侵權(quán)與共同侵權(quán)的親密關(guān)系，如著作權(quán)間接侵權(quán)與共同侵權(quán)都具有數(shù)個行為主體、客觀上時時樂侵權(quán)行為、共同行為所造成的后果是同一的等。但是，著作權(quán)的間接侵權(quán)理論有別于傳統(tǒng)共同侵權(quán)理論，具有它的特殊性。
第一個區(qū)別點在于立法目的，現(xiàn)代侵權(quán)責任法側(cè)重區(qū)補償受害人所遭受到的損害；而著作權(quán)的間接侵權(quán)理論則強調(diào)在著作權(quán)人和社會公眾的合法權(quán)益間取得平衡。
顯然，著作權(quán)間接侵權(quán)制度的適用范圍遠遠比共同侵權(quán)的適用范圍小，它只針對侵犯著作權(quán)的間接侵權(quán)行為。
第二區(qū)別點在于舉證責任。共同侵權(quán)需要舉證證明非直接侵權(quán)的責任主體對直接侵權(quán)行為具備希望的意思表示即可；而著作權(quán)間接侵權(quán)的舉證責任非但要求行為人具有主觀過錯，還要求證明：損害結(jié)果的擴大與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的行為具有因果關(guān)聯(lián)，即行為人知道直接侵權(quán)活動仍然為侵權(quán)活動提供幫助。
第三區(qū)別點為責任承擔，共同侵權(quán)人承擔連帶責任；著作權(quán)間接侵權(quán)人雖然提供網(wǎng)絡(luò)幫助或誘導行為，但行為人仍然只承擔自己責任，而非連帶責任①。
網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)間接侵權(quán)理論無論從立法目的、舉證責任還是責任承擔②上都有別于共同侵權(quán)理論，因此，筆者認為解決網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)間接侵權(quán)糾紛適用共同侵權(quán)理論的方式是不妥當?shù)摹?/p>
