妨害公司、企業(yè)管理秩序犯罪涉及10余個(gè)罪名，其中部分犯罪與貪污賄賂犯罪屬于近似罪名，容易產(chǎn)生混淆。本文著重就虛假出資罪與虛報(bào)注冊(cè)資本罪、抽逃出資罪的界限，商業(yè)賄賂犯罪的認(rèn)定，非國家工作人員受賄罪非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪的認(rèn)定及與貪污罪受賄罪的界限進(jìn)行探討。
第一 公司成立前抽回委托墊資款的性質(zhì)認(rèn)定
實(shí)踐中，由其他公司墊付認(rèn)繳出資款并代辦法定驗(yàn)資手續(xù)，在公司尚未成立前即抽回墊資款的行為，由于欺騙了其他股東，侵害公司其他股東以及未來債權(quán)人的利益，該行為屬于虛假出資還是虛報(bào)注冊(cè)資本，抑或抽逃出資，存在一定爭議。鑒于此，筆者以協(xié)安公司、張某虛假出資案為切入點(diǎn)，探討公司成立前抽回委托墊資款的性質(zhì)認(rèn)定，并厘清虛假出資罪與虛報(bào)注冊(cè)資本罪、抽逃出資罪的界限。（根據(jù)2014年4月24日《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于（中華人民共和國刑法第158條、第159條的解釋》的規(guī)定，為與2013年公司法將一般公司的注冊(cè)資本實(shí)繳登記制改為認(rèn)繳登記制這一修改的銜接，《刑法》第158條（虛報(bào)注冊(cè)資本罪）、第159條（虛假出資、抽逃出資罪）的規(guī)定，只適用于依法實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳登記制的公司。即對(duì)于認(rèn)繳登記制的公司，不再適用虛報(bào)注冊(cè)資本罪和虛假出資、抽逃出資罪。故而，此處所針對(duì)的公司系依法實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳登記制的公司。）
一、案情概述及爭議焦點(diǎn)
1.案情概述
1997年12月起，張某擔(dān)任協(xié)安公司法定代表人、經(jīng)營負(fù)責(zé)人。2001年3月，協(xié)安公司與中體國際向工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立注冊(cè)資本為500萬元的上海中體，其中協(xié)安公司認(rèn)繳出資255萬元，中體國際認(rèn)繳245萬元（分兩次繳付149萬元）。在設(shè)立過程中，協(xié)安公司未按《公司法》規(guī)定實(shí)際交付上述出資。其間，在張某的操辦下，豐科實(shí)業(yè)公司于同月12日，以協(xié)安公司名義向上海中體的驗(yàn)資賬戶匯入255萬元。同日，會(huì)計(jì)師事務(wù)所據(jù)此出具了協(xié)安公司已全額認(rèn)繳出資的驗(yàn)資報(bào)告。次日，上述255萬元即被全額歸還豐科實(shí)業(yè)公司。同月16日，上海中體經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記成立此后由張某實(shí)際負(fù)責(zé)經(jīng)營。事后，協(xié)安公司僅補(bǔ)繳9萬元，未按《公司法》規(guī)定實(shí)際足額交付出資款。在經(jīng)營過程中，上海中體產(chǎn)生了130余萬元的債務(wù)，經(jīng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，公司另一發(fā)起人中體國際作為被追加的被執(zhí)行人償還了120萬余元債務(wù)，另有11萬余元債務(wù)尚未履行。案發(fā)后，上海中體已履行了上述債務(wù)。
公訴機(jī)關(guān)指控協(xié)安公司、張某的行為均構(gòu)成虛假出資罪。張某辯稱設(shè)立上海中體的注冊(cè)登記手續(xù)均由經(jīng)濟(jì)城操辦，其行為應(yīng)以虛報(bào)注冊(cè)資本罪論處。
生效判決認(rèn)為，協(xié)安公司作為上海中體股東，違反《公司法》規(guī)定未交付貨幣，數(shù)額巨大，后果嚴(yán)重，不僅妨害了對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序，還造成上海中體的債務(wù)由另一發(fā)起人中體國際一家承擔(dān)，嚴(yán)重侵犯了上海中體另一股東的權(quán)益，張某作為協(xié)安公司直接負(fù)責(zé)的主管人員，其行為均構(gòu)成虛假出資罪。協(xié)安公司、張某如實(shí)供述自己的罪行，可以從輕處罰。根據(jù)協(xié)安公司張某犯罪的事實(shí)及對(duì)上海中體其他股東造成的損害后果等，對(duì)協(xié)安公司判處罰金10萬元，對(duì)張某判處有期徒刑2年。
2.爭議焦點(diǎn)
本案的爭議焦點(diǎn)在于，委托他人墊付認(rèn)繳出資款，在通過驗(yàn)收后公司成立前即抽回委托墊資款的行為，是構(gòu)成虛假出資罪還是虛報(bào)注冊(cè)資本罪抑或抽逃出資罪，對(duì)此，存在以下三種觀點(diǎn):
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，張某明知所墊資金在經(jīng)過會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具全額繳納認(rèn)繳出資的驗(yàn)資證明后，會(huì)被立刻歸還給墊資方，仍同意這種行為，說明其主觀目的是為了騙取會(huì)計(jì)師事務(wù)所據(jù)此出具協(xié)安公司已全額繳納出資款的驗(yàn)資報(bào)告，且墊資方實(shí)際在公司尚未登記成立之前就已經(jīng)將墊資款抽回，屬于虛假出資，數(shù)額巨大，后果嚴(yán)重，其行為構(gòu)成虛假出資罪，應(yīng)對(duì)協(xié)安公司判處虛假出資金額2％以上10％以下罰金，對(duì)張某判處5年以下有期徒刑或者拘役。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，協(xié)安公司未按《公司法》規(guī)定實(shí)際交付出資，其委托其他公司墊資只是為了騙取會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具協(xié)安公司已全額繳納出資的驗(yàn)資報(bào)告，然后以此虛假證明文件欺騙公司登記主管部門以取得公司登記，虛報(bào)注冊(cè)資本數(shù)額巨大，后果嚴(yán)重，協(xié)安公司、張某的行為構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪，應(yīng)對(duì)協(xié)安公司判處虛報(bào)注冊(cè)資本金額1％以上5％以下罰金對(duì)張某判處3年以下有期徒刑或者拘役。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案中無需考慮墊資的時(shí)間長短，只需考慮墊資方愿意借款給協(xié)安公司作為注冊(cè)資本，就不能認(rèn)為是虛假出資，其后抽回墊資款只能認(rèn)定為一種抽逃出資行為，且數(shù)額巨大，后果嚴(yán)重，安公司、張某的行為構(gòu)成抽逃出資罪，應(yīng)對(duì)協(xié)安公司判處抽逃出資金額2％以上10％以下罰金，對(duì)張某判處5年以下有期徒刑或者拘役。
二、虛假出資罪與虛報(bào)注冊(cè)資本罪、抽逃出資罪的界限
本案協(xié)安公司、張某的行為是構(gòu)成虛假出資罪還是虛報(bào)注冊(cè)資本罪抑或抽逃出資罪，首先需要厘清三罪之間的界限。
根據(jù)《刑法》第159條的規(guī)定，虛假出資罪是指公司發(fā)起人、股東違反《公司法》的規(guī)定，未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，虛假出資，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。抽逃出資罪是指公司發(fā)起人、股東違反《公司法》的規(guī)定，在公司成立后抽逃其出資，數(shù)額巨大后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。根據(jù)《刑法》第158條的規(guī)定，虛報(bào)注冊(cè)資本罪是指申請(qǐng)公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報(bào)注冊(cè)資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。三罪都屬于妨害對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序犯罪客體大致相同；單位都可以成為犯罪主體；主觀方面都為故意；法定刑為自由刑兼并處罰金，或者單處罰金，其中虛假出資罪與抽逃出資罪的法定刑相同，稍重于虛報(bào)注冊(cè)資本罪的法定刑。
1.虛假出資罪與虛報(bào)注冊(cè)資本罪的界限
從罪狀角度，兩罪的區(qū)別主要體現(xiàn)在:第一，假出資罪的客觀方面表現(xiàn)為違反《公司法》的規(guī)定未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，虛假出資；而虛報(bào)注冊(cè)資本罪的客觀方面表現(xiàn)為使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本，欺騙公司登記部門，取得公司登記。第二，虛假出資罪的主體為公司發(fā)起人、股東；而虛報(bào)注冊(cè)資本罪的主體為一般主體，即申請(qǐng)?jiān)O(shè)立公司登記的代表或者共同委托的代理人。
從客體角度，虛假出資罪侵害的是公司出資制度，具體為公司、其他股東以及未來債權(quán)人的合法利益。首先是欺騙其他股東的行為，實(shí)質(zhì)上是違反《公司法》規(guī)定，未出資或足額出資而實(shí)施“足額”的虛假出資行為，即不支付相應(yīng)對(duì)價(jià)而取得公司股份。其次還可能侵害未來債權(quán)人的合法利益，因?yàn)楣镜膶?shí)際出資狀況也會(huì)影響到相對(duì)債權(quán)人對(duì)該公司資信狀況和償債能力的判斷。其中，對(duì)其他股東利益的侵害是現(xiàn)實(shí)的、迫近的、必然發(fā)生的，對(duì)未來債權(quán)人利益的侵害是可能的。而虛報(bào)注冊(cè)資本罪侵害的是公司登記制度，具體為未來債權(quán)人的合法利益。在市場交易中，交易的相對(duì)方往往要根據(jù)公司在工商行政管理機(jī)關(guān)登記的注冊(cè)資本額，來判斷該公司的資信狀況和償債能力，而虛報(bào)注冊(cè)資本行為使公司的實(shí)際償債能力與注冊(cè)資本不符，從而使得未來債權(quán)人的利益處于不能清償?shù)奈ｋU(xiǎn)之中，這就是虛報(bào)注冊(cè)資本罪所侵害的公司登記制度背后的法益所在。但是，這樣的侵害只是將相對(duì)債權(quán)人的利益置于危險(xiǎn)之中，而非現(xiàn)實(shí)損害。因?yàn)橄鄬?duì)債權(quán)人在交往中還有機(jī)會(huì)通過其他途徑識(shí)別該公司的實(shí)際清償能力，如果虛報(bào)注冊(cè)資本的公司通過欺騙等非法手段來侵害債權(quán)人的利益，則還可以適用詐騙罪、合同詐騙罪等其他罪名對(duì)之進(jìn)行懲罰。正因?yàn)樘摷俪鲑Y罪主要侵害了公司、其他股東的利益，也有可能侵害未來債權(quán)人的利益，其危害性是現(xiàn)實(shí)的；而虛報(bào)注冊(cè)資本罪只是侵害了未來相對(duì)債權(quán)人的利益，其危害性只是可能的，而非現(xiàn)實(shí)的，故刑法對(duì)虛假出資罪設(shè)置了較虛報(bào)注冊(cè)資本罪稍重的法定刑。
根據(jù)虛假出資罪與虛報(bào)注冊(cè)資本罪所侵犯的具體客體不同，可以進(jìn)一步從構(gòu)成要件上進(jìn)行區(qū)分。即虛假出資罪表現(xiàn)為部分公司發(fā)起人、股東實(shí)施的一種對(duì)內(nèi)的個(gè)體行為，存在其他受損失的股東，或者公司發(fā)起人股東一人欺騙其他股東，或者多名股東合謀欺騙其他出資人等，無論何種形式，無論是否最終虛報(bào)了注冊(cè)資本，關(guān)鍵在于是否具備“欺騙其他出資人”這一特征。而虛報(bào)注冊(cè)資本罪表現(xiàn)為申請(qǐng)?jiān)O(shè)立公司登記的代表或者共同委托的代理人，實(shí)施欺騙公司登記主管部門的一種對(duì)外的整體行為，沒有其他受損失的股東，行為人或者一人（如一人公司），或者數(shù)人合謀，通過使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記。
這樣，在全體股東虛假出資的情況下，只可能成立虛報(bào)注冊(cè)資本罪，而不可能同時(shí)構(gòu)成虛假出資罪。只有在部分股東虛假出資、欺騙其他股東的情況下才有可能成立虛假出資罪，兩個(gè)罪名之間并不存在法條競合關(guān)系。但如果公司的發(fā)起人、股東在虛假出資的情況下，同時(shí)又實(shí)施了以少報(bào)多的虛報(bào)注冊(cè)資本行為的，則同時(shí)符合虛假出資罪和虛報(bào)注冊(cè)資本罪的構(gòu)成要件，屬于一個(gè)行為（偽造自己的出資證明）同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)罪名的情況成立想象競合犯，應(yīng)從一重處，即按照虛假出資罪定罪處罰。
2.虛假出資罪與抽逃出資罪的界限
兩罪都侵害了公司出資制度。具體為侵害了公司其他股東以及未來債權(quán)人的合法利益；主體都為公司發(fā)起人、股東；主觀上都為故意。兩罪的主要區(qū)別在于客觀表現(xiàn)不同。具體可以從兩個(gè)方面進(jìn)行區(qū)分:一是行為表現(xiàn)形式不同，虛假出資罪表現(xiàn)為違反《公司法》規(guī)定，沒有出資或者沒有按照約定全額出資，即無代價(jià)或者無對(duì)等價(jià)而取得股份，是欺騙其他股東的一種行為；而抽逃出資罪表現(xiàn)為在公司成立時(shí)繳納了所應(yīng)繳付的出資，但在公司成立后又違反《公司法》規(guī)定，不經(jīng)過登記機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，撤出出資額全部或者部分，使公司成立時(shí)的原有注冊(cè)資本減少的行為。二是實(shí)施行為的時(shí)間節(jié)點(diǎn)不同，虛假出資罪發(fā)生在公司成立前，而抽逃出資罪發(fā)生在公司成立后。因此，一般可以根據(jù)行為發(fā)生在公司成立之前還是之后，來區(qū)分虛假出資行為和抽逃出資行為。
三、對(duì)協(xié)安公司、張某虛假出資案的評(píng)析
該案中，協(xié)安公司作為上海中體發(fā)起人而并非是申請(qǐng)公司登記人，實(shí)施了通過豐科實(shí)業(yè)公司墊資255萬元，以騙取會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的全額認(rèn)繳出資的驗(yàn)資報(bào)告，次日將255萬元全額抽回歸還豐科實(shí)業(yè)公司的行為。顯然，協(xié)安公司這一虛假行為欺騙了上海中體另一股東中體國際，將上海中體經(jīng)營產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給了中體國際，嚴(yán)重?fù)p害了中體國際的利益，且事實(shí)上對(duì)中體國際以及相關(guān)債權(quán)人的合法利益造成了嚴(yán)重?fù)p害后果，屬于部分股東實(shí)施的欺騙其他股東的一種對(duì)內(nèi)的個(gè)體行為，而非欺騙公司登記主管部門的整體對(duì)外的虛報(bào)注冊(cè)資本行為，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為虛假出資行為。而且，豐科實(shí)業(yè)公司所墊資的255萬元在驗(yàn)資報(bào)告出具后的次日，尚未等到公司成立即被全部抽回，因而不屬于公司成立之后的抽逃出資行為。
協(xié)安公司作為上海中體股東，違反《公司法》規(guī)定未交付貨幣，虛假出資，數(shù)額巨大，且后果嚴(yán)重，其行為構(gòu)成虛假出資罪，應(yīng)處虛假出資金額2％以上10％以下罰金。張某作為協(xié)安公司的法定代表人，應(yīng)承擔(dān)直接負(fù)責(zé)的主管人員的刑事責(zé)任，處5年以下有期徒刑或者拘役。根據(jù)協(xié)安公司、張某犯罪的事實(shí)及對(duì)中體國際、相關(guān)債權(quán)人造成的損害后果等，依法以虛假出資罪對(duì)協(xié)安公司、張某所作的判決定性準(zhǔn)確、量刑適當(dāng)。
第二 商業(yè)賄賂犯罪認(rèn)定要點(diǎn)
所謂商業(yè)賄賂犯罪，是指在商業(yè)活動(dòng)和商業(yè)管理活動(dòng)中發(fā)生的賄賂犯罪。為有效懲治商業(yè)賄賂犯罪，2006年6月29日通過的《刑法修正案（六）》對(duì)刑法中涉及商業(yè)賄賂犯罪的第163條、第164條作了修正；2008年11月20日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《商業(yè)賄賂意見》），對(duì)商業(yè)賄賂犯罪的范圍、對(duì)象、特殊領(lǐng)域的商業(yè)賄賂犯罪形式等問題作了規(guī)定。盡管如此，對(duì)商業(yè)賄賂犯罪的法律適用仍然存在一些疑難問題，下文進(jìn)行探討。
一、非常設(shè)性組織能否成為商業(yè)賄賂單位犯罪的主體
《刑法修正案（六）》將《刑法》第163條非國家工作人員受賄罪的犯罪主體范圍和第164條對(duì)非國家工作人員行賄罪的對(duì)象范圍擴(kuò)大到公司、企業(yè)以外的其他單位的工作人員，從而使“其他單位”的認(rèn)定成為認(rèn)定公司、企業(yè)以外的其他單位工作人員的基礎(chǔ)性問題。但“其他單位”究竟包括哪些組織，存在爭論。對(duì)此，《商業(yè)賄賂意見》第2條明確規(guī)定:“刑法第163條、第164條規(guī)定的其他單位’，既包括事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、村民委員會(huì)、居民委員會(huì)、村民小組等常設(shè)性的組織，也包括為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當(dāng)活動(dòng)而成立的組委會(huì)、籌委會(huì)、工程承包隊(duì)等非常設(shè)性的組織?！?/span>
《商業(yè)賄賂意見》將非常設(shè)性組織包括在“其他單位”之內(nèi)，其初衷只是為了解決公司、企業(yè)以外的非國家工作人員所在的單位問題，而不是明確作為犯罪主體的單位問題。但是，《商業(yè)賄賂意見》將非常設(shè)性組織視為“其他單位”的一部分，也就肯定了這些非常設(shè)性組織的單位屬性。那么，具有單位屬性的非常設(shè)性組織能否成為單位犯罪的主體？筆者認(rèn)為，盡管為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當(dāng)活動(dòng)而成立的組委會(huì)、籌委會(huì)、工程承包隊(duì)等非常設(shè)性組織，系在一定時(shí)間內(nèi)為從事某種正當(dāng)活動(dòng)而成立的臨時(shí)性組織，但其一般有自己的組織機(jī)構(gòu)，擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和工作人員，可以獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任，符合單位的某些特征。而且從實(shí)踐來看，非常設(shè)性組織為了組織的整體利益，在組織的意志下有實(shí)施犯罪行為的可能。但是，根據(jù)《刑法》第30條的規(guī)定，能夠成為單位犯罪主體的只能是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)和團(tuán)體。毋庸置疑，非常設(shè)性組織既不屬于事業(yè)單位、機(jī)關(guān)和團(tuán)體，又不屬于公司和企業(yè)。因此，常設(shè)性組織不能成為單位犯罪的主體。只有立法機(jī)關(guān)將單位犯罪的主體修改為“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體和其他單位”時(shí)，非常設(shè)性組織才能成為單位犯罪的主體。
二、醫(yī)生收紅包行為是否屬于商業(yè)賄賂范圍
一般來說，醫(yī)生收取病人紅包、教師收取補(bǔ)課費(fèi)行為，由于不是發(fā)生在購銷領(lǐng)域的商業(yè)活動(dòng)行為，所以不屬于商業(yè)賄賂打擊的范圍。以醫(yī)生收取病人紅包行為為例。就患者一方而言，給醫(yī)生送紅包的行為，一方面是基于對(duì)醫(yī)生專業(yè)技能的高度依賴，希望醫(yī)生在治療過程中盡職盡責(zé)，做到萬無一失；另一方面是在“潛規(guī)則”的影響下，以送紅包的方式求得心理上的安慰，其主觀上均是為了謀求正當(dāng)利益—希望盡快緩解病情、恢復(fù)健康，不符合對(duì)非國家工作人員行賄罪中主觀要件方面的規(guī)定。就醫(yī)生一方而言，收受患者紅包的行為是否構(gòu)成非國家工作人員受賄罪，關(guān)鍵是看醫(yī)生收取紅包利用的是職務(wù)上的便利還是勞務(wù)上的便利，這需要結(jié)合非國家工作人員受賄罪的構(gòu)成要件及醫(yī)生職業(yè)行為的特點(diǎn)加以區(qū)分。首先，從刑法對(duì)非國家工作人員受賄罪的規(guī)定看，需要“利用職務(wù)上的便利”這一要件，而醫(yī)生的醫(yī)學(xué)判斷及相應(yīng)的處方權(quán)，是醫(yī)生基于醫(yī)學(xué)知識(shí)及醫(yī)術(shù)優(yōu)勢，在提供醫(yī)療服務(wù)時(shí)具有的便利，與刑法規(guī)定的職務(wù)便利存在較大的區(qū)別。其次，從醫(yī)生職業(yè)行為的特點(diǎn)看，構(gòu)成非國家工作人員受賄罪，醫(yī)生所擁有的職權(quán)必須與相應(yīng)的職務(wù)相對(duì)應(yīng)。非國家工作人員受賄罪以違反非國家工作人員職務(wù)的不可收買性為本質(zhì)。據(jù)此，當(dāng)醫(yī)生利用處方權(quán)收受藥商給予的回扣時(shí)，由于其處方權(quán)具有對(duì)醫(yī)藥購銷的實(shí)質(zhì)性影響，能夠被賄賂所左右，可構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。而當(dāng)醫(yī)生利用自身的專業(yè)技能為患者進(jìn)行診療時(shí)，這種職務(wù)便無法受到賄賂的左右，此時(shí)醫(yī)生與患者是一種平等的醫(yī)療服務(wù)關(guān)系，無論醫(yī)生是根據(jù)病情開處方還是實(shí)施手術(shù)，根據(jù)其職責(zé)要求和職業(yè)目的，均是為患者解除病痛。醫(yī)生需要遵循專業(yè)常識(shí)和工作規(guī)則，不會(huì)因?yàn)槭欠袷帐芗t包而有所改變。因此，基于醫(yī)生的這種職業(yè)特征考慮，收受紅包的行為不能算作權(quán)錢交易，醫(yī)生此時(shí)不存在受到賄賂影響的職務(wù)行為，故不能認(rèn)定為非國家工作人員受賄罪。醫(yī)生的這種行為，屬于行業(yè)不正之風(fēng)，可以進(jìn)行批評(píng)教育，或者以違反職業(yè)規(guī)則進(jìn)行紀(jì)律處分，而不能動(dòng)用刑法進(jìn)行規(guī)制。
三、醫(yī)藥企業(yè)贊助醫(yī)療機(jī)構(gòu)和專家的行為是否屬于商業(yè)賄賂范圍
實(shí)踐中，有的醫(yī)藥企業(yè)以支持衛(wèi)生事業(yè)發(fā)展，支持醫(yī)療機(jī)構(gòu)間學(xué)術(shù)交流培訓(xùn)為名，贊助醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)。有的醫(yī)藥企業(yè)組織相關(guān)專家進(jìn)行學(xué)術(shù)研討、娛樂、旅游，甚至直接饋贈(zèng)禮品或者給予紅包回扣，以便能夠爭取專家在藥品、醫(yī)療器械、促銷采購中的話語權(quán)。還有的醫(yī)藥企業(yè)在各大醫(yī)院尋找專家作為贊助對(duì)象，通過幫助發(fā)表論文、贊助學(xué)術(shù)研究，提高這些專家在業(yè)內(nèi)的知名度。專家也對(duì)企業(yè)的“贊助”心領(lǐng)神會(huì)，這種贊助行為不僅能讓專家獲得利益，也能讓醫(yī)藥企業(yè)多賣產(chǎn)品。那么，醫(yī)藥企業(yè)贊助醫(yī)療機(jī)構(gòu)、專家的行為是否屬于商業(yè)賄賂范圍筆者認(rèn)為，就醫(yī)藥企業(yè)而言，其行為是否觸及行賄罪或者對(duì)非國家工作人員行賄罪，關(guān)鍵在于其主觀上是否具有謀取不正當(dāng)利益的目的。如果醫(yī)藥企業(yè)謀取的是專家在藥品、醫(yī)療器械采購中偏向自己一方的話語權(quán)，即通過專家的“推薦”能夠提高自身產(chǎn)品的競爭力，從同類產(chǎn)品甚至比自己優(yōu)秀的競爭對(duì)手中脫穎而出的話，則無疑具有謀取不正當(dāng)利益的目的，可以認(rèn)定醫(yī)藥企業(yè)的贊助行為屬于商業(yè)賄賂，存在認(rèn)定為行賄罪或者對(duì)非國家工作人員行賄罪的可能。但是，如果醫(yī)藥企業(yè)單純是為了支持醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)發(fā)展，通過捐贈(zèng)、贊助等方式支持專家開展學(xué)術(shù)交流，組織進(jìn)行醫(yī)療培訓(xùn)，則不具有謀取不正當(dāng)利益的目的，不宜將此種行為認(rèn)定為犯罪。
對(duì)于醫(yī)藥專家而言，其行為是否觸及受賄罪或者非國家工作人員受賄罪，首先要看其是否利用了職務(wù)上的便利。如果醫(yī)藥專家涉及藥品采購、醫(yī)用器械招投標(biāo)等職權(quán)，其話語權(quán)與其日常一般的、抽象的職務(wù)權(quán)限有關(guān)，則可以認(rèn)定利用了職務(wù)上的便利。以此也可將專家接受正當(dāng)贊助，開展醫(yī)學(xué)研究的行為排除在商業(yè)賄賂犯罪之外。其次，要看專家接受贊助與其職務(wù)行為之間是否具有對(duì)價(jià)關(guān)系，即“贊助”是否為其職務(wù)行為的不正當(dāng)報(bào)酬。如是，則其接受贊助屬于依法不應(yīng)當(dāng)取得的利益，是其職務(wù)行為的不正當(dāng)報(bào)酬存在認(rèn)定為受賄罪或者非國家工作人員受賄罪的可能。
四、商業(yè)賄賂犯罪的數(shù)額如何計(jì)算
商業(yè)賄賂犯罪的數(shù)額既可以是一次犯罪的數(shù)額，也可以是多次累加的數(shù)額（包括犯罪數(shù)額和違法數(shù)額）。2016年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《貪污賄賂解釋》第15條第1款也規(guī)定:“對(duì)多次受賄未經(jīng)處理的累計(jì)計(jì)算受賄數(shù)額?！备鶕?jù)司法實(shí)踐，這里的“多次”和“未經(jīng)處理”，是指未經(jīng)行政處理或者刑罰處理的、也未超過追訴時(shí)效的多次賄賂行為。
五、如何理解“謀取不正當(dāng)利益”
《商業(yè)賄賂意見》第9條第1款規(guī)定:“在行賄犯罪中，‘謀取不正當(dāng)利益’，是指行賄人謀取違反法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策規(guī)定的利益，或者要求對(duì)方違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件?！薄爸\取不正當(dāng)利益”是行賄犯罪的主觀構(gòu)成要件，強(qiáng)調(diào)的是行賄人實(shí)施某種行為的目的，只能從行賄人的角度分析謀取不正當(dāng)利益，而不能從受賄人的角度進(jìn)行解釋。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)注意的是，行賄人給付賄賂的事實(shí)足以表明其對(duì)受賄人為其謀取不正當(dāng)利益具有明知或者一定預(yù)期，給付賄賂具有推定明知的效果。故只有在行賄人提供確實(shí)的證據(jù)證明自己曾明示過受賄人不要為其提供法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范所禁止的便利，才能證明行為人不具有謀取不正當(dāng)利益的主觀目的。
《商業(yè)賄賂意見》第9條第2款規(guī)定:“招標(biāo)投標(biāo)、政府采購等商業(yè)活動(dòng)中，違背公平原則，給予相關(guān)人員財(cái)物以謀取競爭優(yōu)勢的，屬于謀取不正當(dāng)利益’?！睆脑摽畹囊?guī)定看，首先，該款規(guī)定說明，在經(jīng)濟(jì)往來中的行賄行為構(gòu)成行賄犯罪，同樣需要“謀取不正當(dāng)利益”這一要件。其次，于招標(biāo)投標(biāo)、政府采購等商業(yè)活動(dòng)中“不正當(dāng)利益”的界定，應(yīng)適當(dāng)從寬掌握因?yàn)檎袠?biāo)投標(biāo)、政府采購等商業(yè)活動(dòng)不同于一般的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，其競爭性較強(qiáng)，對(duì)相關(guān)人員給予財(cái)物本身違背公平原則，一般也會(huì)因此而對(duì)相關(guān)人員施加不當(dāng)影響，從而取得競爭優(yōu)勢。因此，除極個(gè)別特殊情況外，在招標(biāo)投標(biāo)、政府采購等商業(yè)活動(dòng)中，只要給予相關(guān)人員財(cái)物的，即可認(rèn)定是“謀取不正當(dāng)利益”，從而構(gòu)成行賄罪。
六、商業(yè)賄賂的共同犯罪如何認(rèn)定
對(duì)非國家工作人員與國家工作人員通謀，共同收受他人財(cái)物的現(xiàn)象，《商業(yè)賄賂意見》第11條根據(jù)雙方利用職務(wù)便利的具體情形分三種情形對(duì)如何定罪追究刑事責(zé)任作了規(guī)定:一是利用國家工作人員的職務(wù)便利為他人謀取利益的，以受賄罪追究刑事責(zé)任；二是利用非國家工作人員的職務(wù)便利為他人謀取利益的，以非國家工作人員受賄罪追究刑事責(zé)任；三是分別利用各自的職務(wù)便利為他人謀取利益的，按照主犯的犯罪性質(zhì)追究刑事責(zé)任，不能分清主從犯的，以受賄罪追究刑事責(zé)任。
對(duì)于前兩種情況的罪名確定規(guī)則，《商業(yè)賄賂意見》采用了實(shí)行犯說，即以實(shí)行犯的犯罪性質(zhì)確定商業(yè)賄賂共同犯罪的罪名。對(duì)于第三種情況，即非國家工作人員與國家工作人員通謀，各自利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，共同收受財(cái)物的情況下，如何進(jìn)行定罪，《商業(yè)賄賂意見采用了主犯說，但在主從犯關(guān)系事實(shí)不清的情況下，可以受賄罪定性。這里提出了不能區(qū)分主從犯狀態(tài)下的司法認(rèn)定規(guī)則可以受賄罪追究刑事責(zé)任。在無法區(qū)分主從犯的情況下，主犯說無法確定非國家工作人員與國家工作人員共同實(shí)行受賄行為的犯罪性質(zhì)，解決的辦法無非有三種:分別定罪；以重罪、立案標(biāo)準(zhǔn)更低的受賄罪定性；以輕罪、立案標(biāo)準(zhǔn)更高的非國家工作人員受賄罪定性。《商業(yè)賄賂意見》采取了以重罪、立案標(biāo)準(zhǔn)更低的受賄罪定性的方案，在總體上是符合罪刑均衡要求的，從重認(rèn)定受賄罪在解釋論上也是合理的。非國家工作人員與國家工作人員各自利用手中的職權(quán)，非公務(wù)性的職務(wù)便利與公務(wù)性的職務(wù)便利互相配合、共同發(fā)揮作用，該作案方式更隱蔽，為他人謀取利益的成功率和犯罪得逞率更高，相對(duì)于單純的受賄罪或者非國家工作人員受賄罪而言社會(huì)危害性更大，以重罪受賄罪定性符合刑法解釋的合理性原則。
值得注意的是，《商業(yè)賄賂意見》規(guī)定的是“可以以受賄罪追究刑事責(zé)任，說明該項(xiàng)判斷規(guī)則并非絕對(duì)，允許在特殊情況下進(jìn)行變通，具體為:第一，對(duì)于有些商業(yè)賄賂犯罪的共犯在逃，只抓獲個(gè)別商業(yè)賄賂共犯的案件，如果共同犯罪具體事實(shí)難以全部查清，對(duì)于先行抓獲的行為人，一般不宜認(rèn)定主犯或者從犯。因?yàn)?，如果認(rèn)定主犯，則可能因抓獲其他共犯而證明前判的認(rèn)定存在錯(cuò)誤。如果認(rèn)定從犯，則因不知其在共同犯罪中的作用而導(dǎo)致認(rèn)定依據(jù)不足。故不予認(rèn)定主從犯，并在量刑上酌情從輕判處，有利于先行作出的生效判決的穩(wěn)定性。由于此時(shí)不予認(rèn)定主從犯的原因不是基于已查明的無法區(qū)分主從犯的客觀事實(shí)，而是刑事司法的技術(shù)性操作方法，其不利因素不應(yīng)當(dāng)由被告人承擔(dān)，故不能直接以受賄罪認(rèn)定，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)被告人的主體身份決定受賄罪還是定非國家工作人員受賄罪。第二，對(duì)于后來抓獲的共犯，盡管查明系商業(yè)賄賂共同犯罪的主犯，如果先行判決的共犯沒有區(qū)分主從犯，也應(yīng)不予認(rèn)定主犯，以有利于先行生效判決的穩(wěn)定性。由于上述情況是因?yàn)榈桨笗r(shí)間不同的原因而不予區(qū)分主從犯，同樣應(yīng)當(dāng)根據(jù)其主體身份進(jìn)行定罪。如果后來抓獲的共犯確系從犯的，盡管先行判決的同案犯沒有被認(rèn)定為主犯，也不影響從犯的認(rèn)定，否則可能使其失去被依法從寬處罰的機(jī)會(huì)，導(dǎo)致輕罪重判。
第三 非國有公司人員利用負(fù)責(zé)其所在公司承接國有單位動(dòng)拆遷工作的職務(wù)便利收受財(cái)物的性質(zhì)認(rèn)定
對(duì)于非國有公司人員利用負(fù)責(zé)其所在公司承接國有單位動(dòng)拆遷工作的職務(wù)便利收受財(cái)物的，是構(gòu)成受賄罪還是非國家工作人員受賄罪，關(guān)鍵在于犯罪主體的身份性質(zhì)。本節(jié)以梁某非國家工作人員受賄案為例，就此類案件中主體身份的認(rèn)定進(jìn)行探討，確保此類案件定性準(zhǔn)確、量刑適當(dāng)。
一、案情概述及爭議焦點(diǎn)
1.案情概述
誠信公司系自然人成立的有限責(zé)任公司，梁某先后擔(dān)任誠信公司項(xiàng)目經(jīng)理及副總經(jīng)理，負(fù)責(zé)企業(yè)動(dòng)遷工作。2009年至2015年1月，誠信公司受國有事業(yè)單位委托實(shí)施房屋拆遷補(bǔ)償安置工作，梁某利用負(fù)責(zé)房屋拆遷補(bǔ)償安置工作的職務(wù)便利，多次收受被動(dòng)遷企業(yè)錢款，共計(jì)9.2萬元。
公訴機(jī)關(guān)指控，梁某身為受國有事業(yè)單位委托從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)便利，非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪。梁某具有自首情節(jié)，可以從輕處罰。梁某提出，其與誠信公司之間是一年一簽勞動(dòng)合同，其并不屬于國家工作人員。
生效判決認(rèn)為，梁某身為公司工作人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人錢款9.2萬元，為他人謀取利益，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成非國家工作人員受賄罪梁某具有自首情節(jié)，且退繳了全部犯罪所得，依法從輕處罰。據(jù)此，對(duì)梁某判處拘役6個(gè)月，緩刑6個(gè)月。
2.爭議焦點(diǎn)
本案訴判不一致，分歧在于梁某是否屬于國家工作人員。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，梁某受國有事業(yè)單位委托從事房屋拆遷補(bǔ)償安置工作，系受國有事業(yè)單位委托從事公務(wù)的人員，應(yīng)以國家工作人員論，其收受賄賂行為構(gòu)成受賄罪。梁某認(rèn)為其作為誠信公司人員，其個(gè)人與國有事業(yè)單位之間沒有法律關(guān)系故不能認(rèn)為其屬于受國有事業(yè)單位委托從事公務(wù)的國家工作人員。而法院最終認(rèn)定梁某屬于公司工作人員，而非國家工作人員，其收受賄賂行為構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。
二、區(qū)分非國家工作人員受賄罪與受賄罪的前提在于犯罪主體是否屬于國家工作人員
兩罪的主要區(qū)別在于:第一，犯罪主體不同。受賄罪的主體為國家工作人員，而非國家工作人員受賄罪的主體為非國家工作人員即公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員。第二，法定刑不同。受賄罪的最高法定刑為死刑，而非國家工作人員受賄罪的最高法定刑為15年有期徒刑。第三，入罪門檻不同。根據(jù)《貪污賄賂解釋》的規(guī)定，國家工作人員受賄3萬元以上，或者1萬元以上并具有司法解釋規(guī)定的從重情節(jié)的，構(gòu)成受賄罪；非國家工作人員受賄罪為純正的數(shù)額犯，收受賄賂6萬元以上的構(gòu)成犯罪。
盡管兩罪均為職務(wù)犯罪，但兩罪法定刑及定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)存在較大差別，因此，要確保此類案件定性準(zhǔn)確、量刑適當(dāng)，前提在于正確區(qū)分犯罪主體是否屬于國家工作人員。
三、非國有公司人員在從事其所在公司承接國有單位的動(dòng)拆遷工作中是否屬于國家工作人員
1.國家工作人員的范圍
《刑法》第93條規(guī)定:“國家工作人員，是指國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。”根據(jù)該條規(guī)定，刑法上的國家工作人員具體包括四種情況:一是國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員；二是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；三是國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員；四是其他依照法律規(guī)定從事公務(wù)的人員。以上四種人中，除國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員外，其余均以國家工作人員論即“準(zhǔn)國家工作人員”。
對(duì)“其他依照法律規(guī)定從事公務(wù)的人員”的把握應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格解釋，防止不當(dāng)擴(kuò)大“以國家工作人員論”的范圍。具體而言，是指依照法律規(guī)定選舉或者任命產(chǎn)生，從事某項(xiàng)公共事務(wù)管理的人員。如根據(jù)《全國人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)代表法》的規(guī)定，全國人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)代表，代表人民的利益和意志，依照憲法和法律賦予本級(jí)人民代表大會(huì)的各項(xiàng)職權(quán)，參加行使國家權(quán)力。根據(jù)2004年8月28日《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》的規(guī)定，人民陪審員依照本決定產(chǎn)生，依法參加人民法院的審判活動(dòng)，除不得擔(dān)任審判長外，同法官有同等權(quán)利。故此，2003年《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定:“刑法第93條第2款規(guī)定的‘其他依照法律從事公務(wù)的人員’應(yīng)當(dāng)具有兩個(gè)特征:一是在特定條件下行使國家管理職能；二是依照法律規(guī)定從事公務(wù)。具體包括:（1）依法履行職責(zé)的各級(jí)人民代表大會(huì)代表；（2）依法履行審判職責(zé)的人民陪審員；（3）協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會(huì)、居民委員會(huì)等農(nóng)村和城市基層組織人員；（4）其他由法律授權(quán)從事公務(wù)的人員。
再根據(jù)2000年4月29日《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第93條第2款的解釋》的規(guī)定，村民委員會(huì)等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作時(shí)，屬于《刑法》第93條第2款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”:（1）救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物的管理；（2）社會(huì)捐助公益事業(yè)款物的管理；（3）國有土地的經(jīng)營和管理；（4）土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理（已修改為“土地征收、征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理”）；（5）代征、代繳稅款；（6）有關(guān)計(jì)劃生育、戶籍、征兵工作；（7）協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作。
2.非國有公司人員在從事其所在公司承接國有單位的動(dòng)拆遷工作中屬于非國家工作人員
結(jié)合該案而言，誠信公司屬于沒有任何國有資產(chǎn)成分的有限責(zé)任公司，梁某與誠信公司是一年一簽勞動(dòng)合同，并受誠信公司聘用先后擔(dān)任公司的項(xiàng)目經(jīng)理及副總經(jīng)理。至案發(fā)，梁某一直是誠信公司中的一員即只與誠信公司存在勞動(dòng)人事關(guān)系，并從誠信公司領(lǐng)取工資報(bào)酬。顯然梁某既不是在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，也不是在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員。梁某也沒有接受國有單位委派到非國有公司即誠信公司中從事公務(wù)，故梁某也不屬于受委派從事公務(wù)的人員。那么，梁某是否屬于“其他依照法律規(guī)定從事公務(wù)的人員”？
本案中，梁某作為誠信公司中具有一定職務(wù)的人員，在誠信公司受國有事業(yè)單位委托實(shí)施房屋拆遷補(bǔ)償安置工作后，其具體負(fù)責(zé)該項(xiàng)房屋拆遷補(bǔ)償安置工作，在特定的時(shí)空條件下確實(shí)行使了一定的國家管理職能。在外界看來，梁某代表國有事業(yè)單位從事房屋拆遷補(bǔ)償安置工作，似乎屬于受國有事業(yè)單位委托從事公務(wù)的人員。但實(shí)際上，梁某一直是誠信公司的人員，從誠信公司領(lǐng)取工資報(bào)酬，并未受聘于國有事業(yè)單位，也未從國有事業(yè)單位領(lǐng)取任何報(bào)酬，梁某在特定時(shí)空下行使該項(xiàng)管理職能是基于其所任職的誠信公司與國有事業(yè)單位簽訂的委托合同及委托事項(xiàng)而衍生，不是依據(jù)法律規(guī)定產(chǎn)生。因此，認(rèn)定梁某屬于“其他依照法律規(guī)定從事公務(wù)的人員”缺乏法律依據(jù)。
至于梁某屬于受國有事業(yè)單位委托從事公務(wù)的人員的觀點(diǎn)，源于“職責(zé)論”，即雖然梁某沒有列入國有事業(yè)單位編制，但受國有事業(yè)單位委托從事房屋拆遷補(bǔ)償安置工作這一公務(wù)，所以梁某屬于受國有事業(yè)單位委托從事公務(wù)的人員，應(yīng)以國家工作人員論。該觀點(diǎn)注意到了梁某從事公務(wù)這一情形，但是忽略了“梁某是否受國有事業(yè)單位委托”以及“受國有事業(yè)單位委托從事公務(wù)的人員能否以國家工作人員論”這兩個(gè)關(guān)鍵問題。關(guān)于第一個(gè)問題，本案誠信公司接受國有事業(yè)單位委托，誠信公司完成委托事項(xiàng)，國有事業(yè)單位給予誠信公司一定的勞務(wù)費(fèi)用。而梁某與國有事業(yè)單位之間不存在受托與委托的法律關(guān)系，其只是按照誠信公司要求，從事國有事業(yè)單位委托給誠信公司的房屋拆遷補(bǔ)償安置工作。因此，盡管表面上梁某代表國有事業(yè)單位從事房屋拆遷補(bǔ)償安置工作，實(shí)質(zhì)上梁某并未受國有事業(yè)單位委托。關(guān)于第二個(gè)問題，2002年12月28日《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》規(guī)定:“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國家機(jī)關(guān)委托代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國家機(jī)關(guān)人員編制但在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任?！奔磳?duì)受國家機(jī)關(guān)委托從事公務(wù)的人員以及沒有列入國家機(jī)關(guān)編制但在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，立法解釋將其視為瀆職罪主體中的國家機(jī)關(guān)工作人員。而對(duì)于受國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托從事公務(wù)的人員，能否依照該立法解釋規(guī)定的精神視為國家工作人員，沒有法律規(guī)定，故不能認(rèn)定，否則違反罪刑法定原則。依此，即使梁某屬于受國有事業(yè)單位委托從事公務(wù)的人員，也不能以國家工作人員論?？傊?，梁某不屬于國家工作人員，屬于公司工作人員。
此外，如果將一個(gè)未受聘于國有單位、未受國有單位委托或者委派、也未從國有單位領(lǐng)取工資報(bào)酬的非國家單位人員，因?yàn)榕R時(shí)性從事了某項(xiàng)公共事務(wù)管理的，而將其以國家工作人員論，并對(duì)其收受賄賂行為以受賄罪定罪處罰，除了違反刑法規(guī)定以外，也直接導(dǎo)致行為人的權(quán)利義務(wù)不對(duì)等，承擔(dān)了畸重的法律責(zé)任，造成不當(dāng)入罪或者輕罪重刑。
四、非國有公司人員利用負(fù)責(zé)其所在公司承接國有單位動(dòng)拆遷工作的職務(wù)便利收受財(cái)物的，構(gòu)成非國家工作人員受賄罪
非國有公司人員在從事其所在公司承接國有單位的動(dòng)拆遷工作中屬于非國家工作人員，其利用動(dòng)拆遷工作的職務(wù)便利，收受他人賄賂，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，根據(jù)《刑法》第163條的規(guī)定，構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。再根據(jù)《貪污賄賂解釋》第11條的規(guī)定，非國家工作人員受賄罪的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的數(shù)額起點(diǎn)分別為6萬元、100萬元。
本案中，梁某作為公司工作人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人錢款9.2萬元，為他人謀取利益，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成非國家工作人員受賄罪，應(yīng)處5年以下有期徒刑或者拘役。鑒于梁某具有自首情節(jié)，且退繳了全部犯罪所得，依法對(duì)其從輕處罰，判處拘役6個(gè)月、緩刑6個(gè)月，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。
原文載《新型經(jīng)濟(jì)犯罪實(shí)務(wù)精解》，羅開卷著，上海人民出版社2018年5月第二次印刷，P97-110.
整理：江蘇省蘇州市公安局信訪處（民意監(jiān)測中心）“不念，不往”。
聯(lián)系客服
