【小編按】梧桐才種不久，便引來了金鳳凰，相比剛剛好不學無術、插科打渾，武侯生產(chǎn)隊的趙光強專委、張紹忠社員這篇文章要有格調得多，一下子就提升了公號的格調。該文原載于《法律適用》2018年第23期，經(jīng)作者同意，我把它放到公號里了。
一、問題的提出
近年來，金融債權的執(zhí)行在法院執(zhí)行案件中的比例越來越高。通常金融部門在辦理貸款手續(xù)時都會要求借款人提供抵押物，故案件執(zhí)行主要是對抵押物依法啟動評估拍賣程序。特別是2016年施行的《關于首先查封法院與優(yōu)先債權執(zhí)行法院處分查封財產(chǎn)有關問題的批復》有效地推動了大量抵押房產(chǎn)的快速處置。然而，實踐中有類案件不可忽視。當?shù)盅悍慨a(chǎn)存在公安機關的輪候查封時，該抵押債債權的實現(xiàn)頓時變得遙遙無期，本來是優(yōu)質債權卻拖成了不良債權。即便是，執(zhí)行法院在對抵押房產(chǎn)進行了依法拍賣，成交后將過戶裁定與協(xié)助執(zhí)行通知書送達不動產(chǎn)協(xié)助部門。但不動產(chǎn)部門往往會以有公安機關輪候查封為由拒絕協(xié)助辦理過戶手續(xù)，要求執(zhí)行法院與公安機關協(xié)商一致并出具書面意見后才配合辦理。這直接導致實踐中此類案件大量中止執(zhí)行無法推進。例如，某銀行申請執(zhí)行胡某金融借款糾紛案件中，銀行是被執(zhí)行人胡某名下房屋的抵押權人。法院依法對涉案房產(chǎn)進行拍賣，但成交過戶時，不動產(chǎn)登記部門回復拍賣房產(chǎn)有公安機關輪候查封，暫時無法配合辦理，導致困局。實際上，此類執(zhí)行案件涉及兩個關鍵問題：一是買受人在司法拍賣中公開競價拍得的房產(chǎn)，存在公安機關輪候查封的情況到底能否能夠過戶；二是房產(chǎn)上存在民事抵押權與刑事追贓程序時，申請執(zhí)行人的抵押權是否能夠優(yōu)先受償。本文將對此深入討論，希望對此類案件執(zhí)行有所裨益。
二、被公安輪候查封不動產(chǎn)拍賣后，不動產(chǎn)部門應當配合過戶
關于買受人在司法拍賣中公開競價拍得的不動產(chǎn)，存在公安機關輪候查封的情況，是否能夠過戶的問題，涉及到公安機關輪候查封效力的界定及如何解決。針對這個問題，存在兩種不同意見：一種意見認為，有公安機關的查封，執(zhí)行案件只能暫停等待刑事案件結案。否則，即便是拍賣成交了不動產(chǎn)登記部門也會不予配合辦理過戶手續(xù)。甚至還會出現(xiàn)，買受人過不了戶而要求法院對已成交拍賣予以撤銷。因此，執(zhí)行拍賣前一定要審查不動產(chǎn)有無公安機關輪候查封，若有則不宜啟動拍賣程序。若啟動時沒有，評估拍賣過程中，隨時發(fā)現(xiàn)隨時中止執(zhí)行。另一種意見認為，關于涉案不動產(chǎn)，公安機關雖已進行刑事立案偵查，但民事執(zhí)行案件的法律依據(jù)（生效法律文書）未被依法撤銷，當然具有既判力和執(zhí)行力，執(zhí)行程序就應當推進。同時，公安機關的查封是輪候查封，法院的執(zhí)行部門在依法拍賣處置涉案資產(chǎn)時，只要是首查封，就有拍賣處置的權力。而不動產(chǎn)管理部門的職能是對不動產(chǎn)權屬進行登記、變更及管理，面對法院的過戶裁定書及協(xié)助通知書，其屬于法定的協(xié)助義務機關，不能進行實質審查或找理由拒絕辦理，必須配合辦理。本文同意第二種意見，具體從以下方面進行分析。
（一）輪候查封的性質與效力
關于輪候查封措施，法律上屬于依次遞補的查封。2004年3月1日施行的最高人民法院、國土資源部、建設部《關于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》（以下簡稱《法院執(zhí)行通知》）第19條規(guī)定：“兩個以上人民法院對同一宗土地使用權、房屋進行查封的，國土資源、房地產(chǎn)管理部門為首先送達協(xié)助執(zhí)行通知書的人民法院辦理查封登記手續(xù)后，對后來辦理查封登記的人民法院作輪候查封登記。”此外，2005年1月1日施行的最高人民法院《關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產(chǎn)的規(guī)定》第28條規(guī)定：“對已被人民法院查封、扣押、凍結的財產(chǎn)，其他人民法院可以進行輪候查封、扣押、凍結。查封、扣押、凍結解除的，登記在先的輪候查封、扣押、凍結即自動生效”。這是國內最早出現(xiàn)輪候查封措施的規(guī)范性法律文件。
關于輪候查封的效力，屬于未正式生效的查封。其在作出時尚未發(fā)生效力，處于效力待定的狀態(tài)。[1]結合法律相關規(guī)定來看，人民法院對已查封、扣押、凍結的財產(chǎn)進行拍賣、變賣或抵債的，原查封、扣押、凍結的效力消滅，人民法院無需先行解除該財產(chǎn)上的查封、扣押、凍結，可直接進行處分，有關單位應當協(xié)助辦理有關財產(chǎn)權證照轉移手續(xù)。此規(guī)定表明，若被執(zhí)行人的財產(chǎn)上既有查封措施，又有輪候查封措施的，應由采取查封措施的法院處置被執(zhí)行人的財產(chǎn)。由此可知，采取了首查封措施的法院是財產(chǎn)的處置法院。當然，這是由于采取了查封措施的法院實際上控制了查封財產(chǎn)，而實際控制人通常也是最了解財產(chǎn)的真實狀況，由其處置財產(chǎn)更為高效和穩(wěn)妥。
這里涉及一個問題，上述輪候查封規(guī)定是最高人民法院結合執(zhí)行實踐創(chuàng)設的制度，那么對于公安機關采取的查封措施是否適用？若公安機關對被執(zhí)行人涉案不動產(chǎn)的查封晚于人民法院的查封，其性質是否也屬于《法院執(zhí)行通知》中規(guī)定的，同種性質的輪候查封？關于這一點，目前法律并沒有明確規(guī)定。不過，2013年9月1日施行的《公安機關辦理刑事案件適用查封、凍結措施有關規(guī)定》（以下簡稱《公安查封規(guī)定》）可作為參考樣本予以分析。該規(guī)定實際是公安部會同最高人民法院、最高人民檢察院、國土資源部、住建部等部位共同研究制定的法律文件?！豆膊榉庖?guī)定》第43條規(guī)定：“已被有關國家機關依法查封、凍結的涉案財物，不得重復查封、凍結。需要輪候查封、凍結的，應當依照有關部門共同發(fā)布的規(guī)定執(zhí)行。查封、凍結依法解除或者到期解除后，按照時間順序登記在先的輪候查封、凍結自動生效?！钡?4條規(guī)定：“不同國家機關之間，對同一涉案財物要求查封、凍結的，協(xié)助辦理的有關部門和單位應當按照送達相關通知書的先后順序予以登記，協(xié)助首先送達通知書的國家機關辦理查封、凍結手續(xù)，對后送達通知書的國家機關作輪候查封、凍結登記，并書面告知該涉案財物已被查封、凍結的有關情況。”
將《法院執(zhí)行通知》與《公安查封規(guī)定》比較，有幾點可以明確：第一，兩者制定的時間不同?！豆膊榉庖?guī)定》是2013年制定的，《法院執(zhí)行通知》的施行時間是2004年。故《公安查封規(guī)定》是比較新的規(guī)范性法律文件，是對《法院查封通知》的繼承和發(fā)展。第二，制定主體的范圍不同?！豆膊榉庖?guī)定》是公安部會同最高人民法院、最高人民檢察院、國土資源部、住建部、人民銀行等多家部位單位共同研究制定，《法院執(zhí)行通知》是最高人民法院、國土資源部、建設部共同制定。因此，《公安查封規(guī)定》能夠涵蓋法院、公安機關對同一涉案房產(chǎn)的查封情形。第三，《公安查封規(guī)定》也明確了輪候查封是未正式生效的查封；法院、公安共同涉及相同房產(chǎn)的查封，房產(chǎn)部門協(xié)助時間在前的查封，對之后的查封做輪候登記并告知情況。
（二）不同司法機關查封時不動產(chǎn)部門的配合
由此涉及到，不動產(chǎn)管理部門如何協(xié)作配合不同的查封機關？查封機關如果是不同的國家機關，不動產(chǎn)部門又該如何處理？執(zhí)行實踐中，同一涉案房產(chǎn)被輪候查封的現(xiàn)象非常普遍，有的甚至達到二十次輪候以上。本文認為，存在多次輪候查封，若都屬于法院系統(tǒng)，這不存在分歧。不動產(chǎn)部門協(xié)助的基本上也屬于這種類型，由首次查封的法院負責拍賣處置，其他法院都是排隊輪候。
那么，若是不同國家機關又該如何處理？需分析《公安查封規(guī)定》第47條的規(guī)定：“要求查封、凍結涉案財物的有關國家機關之間，因查封、凍結事項發(fā)生爭議的，應當自行協(xié)商解決。協(xié)商不成的，由其共同上級機關決定；分屬不同部門的，由其各自的上級機關協(xié)商解決。協(xié)助執(zhí)行的部門和單位按照有關爭議機關協(xié)商一致后達成的書面意見辦理?！痹摋l是對發(fā)生爭議時解決途徑的規(guī)定。然而，如果查封屬于不同的機關，如法院、檢察院或者公安機關，想自行協(xié)商解決或報共同上級機關決定并達成書面意見，這在司法實踐中，基本上不具有操作性。其緣由有兩點：一方面，公安機關的查封一般是涉及刑事案件的贓款贓物，偵查人員要直接面對刑事受害人。有的“非法集資”案件受害人人數(shù)眾多，多達數(shù)百人。所以，讓公安機關出書面意見同意法院的首查封可直接處置已被公安機關輪候查封的房產(chǎn)，可以想象偵查人員在面對一群刑事受害人時，無論如何解釋都會承受的巨大壓力及被動場面。另一方面，公安查封規(guī)定為，協(xié)商不成的，由其共同上級機關決定。分屬不同部門的，由其各自的上級機關協(xié)商解決。換言之，若不同的公安機關查封，協(xié)商不成，則由共同的上級公安機關決定，這很好解決。然而，“分屬不同部門的，由其各自的上級機關協(xié)商解決”這款規(guī)定雖然很明確，但該如何落實，僅僅依靠兩不同部門的辦案人員，估計問題是相對大的。所以，辦案人員能夠選擇的方案估計是等待再等待。
（三）查封的先后順序是決定效力的關鍵因素
《公安查封規(guī)定》第48條規(guī)定：“需要查封、凍結的或者已被查封、凍結的涉案財物，涉及扣押或者民事訴訟中的抵押、質押或者民事執(zhí)行等特殊情況的，公安機關應當根據(jù)查封、凍結財物的權屬狀態(tài)和爭議問題，與相關國家機關協(xié)商解決。協(xié)商不成的，各自報請上級機關協(xié)商解決。協(xié)助執(zhí)行的部門和單位按照有關爭議機關協(xié)商一致后達成的書面意見辦理?！?/span>客觀地講，這條規(guī)定涉及到公安機關查封的涉案房產(chǎn)同時涉及民事執(zhí)行及抵押權等相關情況時如何協(xié)調。公安機關面對上述情況后也是先協(xié)商解決，協(xié)商不成的各自上報繼續(xù)協(xié)商解決。并且，要形成達成一致的書面意見后，不動產(chǎn)部門才會辦理。對此，本文認為，公安機關對涉案財產(chǎn)進行查封，屬于對財物的控制性強制措施，但從最終來看，公安機關并不涉及到對涉案財物的處置變現(xiàn)程序，而對涉案財物的依法處置變現(xiàn)過程屬于人民法院執(zhí)行程序中要解決的事項。從這個角度來看，公安機關的查封僅是辦理刑事案件流程中的一個前置性環(huán)節(jié)，并不具有終局性。若涉及對涉案查封房產(chǎn)的處置變現(xiàn)，還是要等到刑事追臟執(zhí)行立案后才能實現(xiàn)。當然，若公安機關的查封在之后辦案中，發(fā)現(xiàn)不屬于贓物范圍，可以直接發(fā)還給犯罪嫌疑人。此外，從不動產(chǎn)管理部門的角度來看，人民法院與公安機關都屬于司法機關，法律賦予了對涉案不動產(chǎn)同樣的，進行查封的權力。法院的查封效力與公安的查封效力并沒有孰優(yōu)孰好。所以，可將兩家司法機關的查封措施理解為是相同效力。唯一的不同是時間上的先后。若公安機關的查封登記在法院之后，公安查封自然就屬于是前述各類規(guī)定中的輪候查封，也就屬于排隊生效的查封效力。
還需討論的是，法院執(zhí)行部門在對涉案不動產(chǎn)啟動評估拍賣程序時，會參考不動產(chǎn)部門打印的房屋信息摘要。摘要會詳細顯示房屋的基本信息及被抵押，查封的真實現(xiàn)狀。但要注意的是，不動產(chǎn)的摘要并非靜態(tài)的，其內容是不斷變化的。因為，該房產(chǎn)每天都可能會被新的司法機關進行輪候查封，或是解封。因此，首查封的處置法院也不可能隨時掌握房產(chǎn)的動態(tài)變化，也就無法了解到處置過程中，隨時可能出現(xiàn)的公安機關的輪候查封。比如，上半年執(zhí)行人員啟動對房產(chǎn)的評估拍賣程序，下半年公安機關對該房產(chǎn)進行了輪候查封，年底法院的拍賣成交，不動產(chǎn)登記部門卻以后來有了公安機關的輪候而不配合過戶，這顯然會嚴重影響到人民法院的司法權威。
實踐中還有種情況，若涉案不動產(chǎn)直接被公安機關或檢察機關首查封。此時，即便是在法院申請執(zhí)行的申請人有擁有抵押權，執(zhí)行法院也只能暫停處置程序。這是司法解釋已明確，只有首查封法院才具有處置涉案資產(chǎn)的權力。那么，偵查機關對其首查封的涉案不動產(chǎn)，在刑事案件辦理完畢之前，是不會把處置權移交給執(zhí)行法院來處理的。2016年4月14日施行的《關于首先查封法院與優(yōu)先債權執(zhí)行法院處分查封財產(chǎn)有關問題的批復》短、平、快地解決了執(zhí)行實踐中大量存在的首封與優(yōu)先受償債權相沖突造成的執(zhí)行難問題。但這種商請移送處置權的作法也僅在法院系統(tǒng)內適用，并不涉及法院與公安機關之間協(xié)商處置權。[2]
因此，無論何種情況，只要法院對涉案不動產(chǎn)進行了首次查封，公安機關的查封就屬于輪候查封。2018年1月1日施行的最高檢、公安部《關于公安機關辦理經(jīng)濟犯罪案件的若干規(guī)定》第49條：“已被依法查封、凍結的涉案財物，公安機關不得重復查封、凍結，但是可以輪候查封、凍結。已被人民法院采取民事財產(chǎn)保全措施的涉案財物，依照前款規(guī)定辦理?！?因此，目前這一點已經(jīng)有明確規(guī)定。那么，法院依法對涉案不動產(chǎn)予以拍賣后，不動產(chǎn)協(xié)助部門都應當配合法院為競拍買受人及時辦理過戶手續(xù)。若不予配合，執(zhí)行法院可以依據(jù)《民事訴訟法》第一百一十四條關于協(xié)助執(zhí)行單位拒不履行協(xié)助義務的規(guī)定，追究不動產(chǎn)部門不予協(xié)助的相應法律責任。當然，為了避免今后實踐中類似情形的反復出現(xiàn)，本文建議，在下次修改民事訴訟法時，由全國人民代表大會（立法機關）對輪候查封的性質、效力，不同國家機關之間的輪候查封等相關問題予以進一步明確，從制度上消除實踐中由于規(guī)定不明確而引起理解不同，而導致的法律爭議及不同機關間的推諉。
三、抵押債權的實現(xiàn)順位應當優(yōu)先于刑事追贓的債權
接下來討論的是拍賣案款能否直接支付給申請執(zhí)行人，即是否享有優(yōu)先權的問題。對此，實踐中主要有兩種意見。第一種意見認為，若被執(zhí)行人名下不動產(chǎn)被公安機關查封，應當適用先刑后民的原則。執(zhí)行案件只能先行中止，等刑事案件辦理完畢，才能繼續(xù)執(zhí)行。也就是說，只要涉案不動產(chǎn)是被執(zhí)行人（犯罪嫌疑人）用非法集資款購買且被公安機關輪候查封，即使是銀行（申請人）對該房產(chǎn)辦理了抵押權登記，也不享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?strong>第二種意見認為，拍賣案款可以直接支付給申請執(zhí)行人?！跋刃毯竺瘛痹瓌t適用的條件是，同一法律事實既涉及民事糾紛又涉嫌刑事案件，民事案件在刑事立案后尚未審結的，應中止審理等待刑事案件的結果。但民事案件在刑事立案前就已審理完畢并進入民事執(zhí)行程序了，應正常推進。同時，在刑事追贓過程中，發(fā)現(xiàn)贓款用于購置了不動產(chǎn)，而后該不動產(chǎn)又設定了抵押，抵押權人也為善意[3]，那么當出售不動產(chǎn)所得不足以償還抵押權人和刑事被害人時，抵押權人享有優(yōu)先受償權。故，抵押權的實現(xiàn)程序應當不受刑事案件辦理進度的制約。
本文同意第二種意見，此問題討論的是抵押權人的優(yōu)先受償權與刑事被害人受償權之間的沖突與衡平。
（一）抵押權屬于法定優(yōu)先權，維護市場交易安全，享有優(yōu)先受償權
物權法第一百七十九條規(guī)定：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第55條規(guī)定：“已經(jīng)設定抵押的財產(chǎn)被采取查封、扣押等財產(chǎn)保全或者執(zhí)行措施的，不影響抵押權的效力?！蔽餀喾皳７ㄋ痉ń忉尡砻髁说盅簷嗟膬?yōu)先性，不受查封等措施的影響的物權屬性。當然，法律對抵押權的優(yōu)先受償也有例外規(guī)定。例如，抵押權與建設工程價款優(yōu)先權、船舶優(yōu)先權、民用航空器優(yōu)先權、土地使用權出讓金優(yōu)先權及房屋買賣優(yōu)先權等法定優(yōu)先權發(fā)生權利競合時，這些優(yōu)先權則優(yōu)先于抵押權受償。當然，這是基于對各種利益的權衡，主要是為了維護債權人的共同利益、國家利益、公共利益。
不過，抵押權雖是法定優(yōu)先權，但還需具備善意取得為前提。物權法第一百零六條對所有權的善意取得規(guī)則進行了統(tǒng)一構造，并運用參照技術將其擴展至其他物權的善意取得。[4]因此，作為擔保物權的抵押權也就適用善意取得制度。并且，如欲保護善意第三人和交易秩序的安全與穩(wěn)定，抵押權的善意取得制度成為法律的當然選擇。上述表明，抵押權人必須是善意。2014年施行的最高人民法院《關于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第11條規(guī)定：“被執(zhí)行人將刑事裁判認定為贓款贓物的涉案財物用于清償債務、轉讓或者設置其他權利負擔，具有下列情形之一的，人民法院應予追繳：（一）第三人明知是涉案財物而接受的；（二）第三人無償或者以明顯低于市場的價格取得涉案財物的；（三）第三人通過非法債務清償或者違法犯罪活動取得涉案財物的；（四）第三人通過其他惡意方式取得涉案財物的。第三人善意取得涉案財物的，執(zhí)行程序中不予追繳?！痹摋l說明兩點：一是第三人若系惡意行為，則按照刑事追贓一追到底的原則，可將該隨案移送執(zhí)行的不動產(chǎn)列為可供執(zhí)行的財產(chǎn)；二是刑事追贓執(zhí)行程序中要適用善意取得制度。實際上，刑事立法對贓物是否適用善意取得原則出現(xiàn)了從傾向否定到積極肯定的立場轉變，反映了價值取向的逐步轉變：將法律保護的重心由靜態(tài)的歸屬安全轉向動態(tài)的交易安全，以強化對善意第三人利益的保護。[5]之所以如此調整，其緣由主要是：被害人與善意第三人為平等的民事主體，在贓物已被善意第三人合法占有的情況下予以追回，對善意第三人顯失公平；實踐中，在贓物已被轉讓、多次轉讓或設置權利負擔的情況下，采取“一追到底”的原則不具現(xiàn)實性；確認第三人善意取得涉案財物，執(zhí)行程序中不予追繳，有利于維護既定的社會關系。[6]
結合本文的案例，執(zhí)行過程中若被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)是非法所得，如刑事判決書認定涉案房屋是用非法所得購置，但沒有證據(jù)證明抵押權人知道或應當知道涉案房屋是贓款購買。同時，抵押權人也盡到注意義務，取得房產(chǎn)抵押權的節(jié)點是其發(fā)放貸款之時，當時被執(zhí)行人的刑事案件尚未案發(fā)，銀行不可能知道也不應當知道房產(chǎn)是被執(zhí)行人用贓款所購。善意屬于抽象事實，證明負擔沉重，但由于不動產(chǎn)登記具有公信力，債權人對不動產(chǎn)登記的相信、信賴無需證明，可以被推定為善意。[7]此外，被執(zhí)行人辦理抵押是真實意思表示，他項權證書與不動產(chǎn)登記簿記載一致。那么，抵押行為合法有效，銀行作為善意第三人對房屋享有的抵押權，就應當從房屋拍賣案款中優(yōu)先受償。
2013年最高人民法院執(zhí)行局對該問題作出答復，具體為犯罪分子用違法所得購置的不動產(chǎn)，應依法予以追繳，所得價款應依法返還被害人。但出售不動產(chǎn)所得中屬于抵押權人的合法權益，應予以保護。當出售不動產(chǎn)所得不足以償還抵押權人和被害人時，抵押權人享有優(yōu)先受償權。[8]隨后，2014年11月6日施行的《關于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第13條規(guī)定：“被執(zhí)行人在執(zhí)行中同時承擔刑事責任、民事責任，其財產(chǎn)不足以支付的，按照下列順序執(zhí)行：（一）人身損害賠償中的醫(yī)療費用；（二）退賠被害人的損失；（三）其他民事債務；（四）罰金；（五）沒收財產(chǎn)。債權人對執(zhí)行標的依法享有優(yōu)先受償權，其主張優(yōu)先受償?shù)?，人民法院應當在前款第（一）項?guī)定的醫(yī)療費用受償后，予以支持?！敝链耍搯栴}法律規(guī)定的已經(jīng)明確，即在執(zhí)行競合時，人身損害賠償中的醫(yī)療費用排在第一位，隨后就要優(yōu)先保障抵押權的權益實現(xiàn)。
（二）刑事被害人的受償權是個人權益受損，不涉及公共利益
被害人的受償權優(yōu)先于普通民事債權，但在抵押權人之后。理由有四：其一，刑事退賠是刑事受害人對被侵害的事實無法預測和避免，其對被非法占有、處置的財產(chǎn)只能通過刑事追贓程序主張權利，故優(yōu)先于普通的民事債務具有合理性。其二，刑事受害人是因特定案件牽連進來，受害人人數(shù)通常可以確定。少則數(shù)人，多則幾百人，但總體是明確的，即是確定人數(shù)。然而，抵押權人在市場經(jīng)濟中，卻是不特定的，只要嚴格依照法律規(guī)定完成了抵押登記的民事主體，即取得抵押權人資格。我國是成文法國家，立法機關意圖是通過明確的制定法來引導社會主體作出理性合法的行為，得到法律的確認與保障。因此，法律當然會選擇盡可能地保護不特定的，大多數(shù)人的合法權益。其三，一定程度上講，抵押權人也是被害人，但屬于特殊的被害人，是辦理了抵押權的被害人。抵押權人優(yōu)先于普通的被害人受償?shù)木売稍谟谄鋰栏癜凑帐袌鼋灰椎囊?guī)則實施法律行為，其已盡到應當注意的義務，不能也不應當讓其再承受不可預測的風險。否則，安定有序的市場交易秩序就被打亂，變得不可捉摸。其四，當事人盡到注意義務,通過交易“對價”獲取了應得財產(chǎn),卻因交易對方涉刑事案件,而須在“一追到底”的環(huán)節(jié)中喪失其善意所得,顯然有悖公平原則。因此，刑事案件被害人的受償權不能優(yōu)先于抵押權人受償。
（三）執(zhí)行競合時申請執(zhí)行人的抵押權具有優(yōu)先性
長期以來，“先刑后民”原則已成為很多申請執(zhí)行人、律師、不動產(chǎn)部門、公安機關、甚至法院執(zhí)行人員固有的思維模式。實踐中，一旦發(fā)現(xiàn)抵押房產(chǎn)涉嫌是贓款所購被刑事查封，執(zhí)行程序就中止。即使申請人具有抵押權，明明存在抵押財產(chǎn)，也認為涉及刑事案件，擔心與公安機關發(fā)生爭議，不積極主張自身權利，對法院中止執(zhí)行默許。同時，不動產(chǎn)部門稱需要執(zhí)行法院與偵查機關的達成一致的書面意見后才能協(xié)助。這導致作為申請人的銀行很多良性貸款債權一直得不到清償，久而久之，都變成了不良債權。
那么，關于“先刑后民”、“先民后刑”與“刑民并行”的交叉問題，到底采取何種思路解決？這里先談談“先刑后民”與“先民后刑”的司法理念?！跋刃毯竺瘛笔切淌伦汾E優(yōu)先理念支配下,司法機關長期以來都在實踐的觀念，即“贓款贓物流向哪里就追向哪里”。其顯示國家維護被害人合法權益的決心,也明確了路徑和方法。公安、司法機關不遺余力地循著贓款贓物流向和流徑努力尋找并追回，這在計劃經(jīng)濟時代曾是非常有效的。與之相對應，“先民后刑”是民事優(yōu)先，可增強人們經(jīng)濟行為的安全感,從而發(fā)揮出促進交易、活躍經(jīng)濟的功效。實行民事優(yōu)先，將使人們不再擔心交易對象的欺詐犯罪或交易對象與本宗交易不相干的犯罪受到刑事處罰后,審判機關對自己主張民事權利的主張不予支持,因而將減少交易中調查對方誠信狀況的成本,增強交易信心進而促進交易。[9]客觀地講，不同部門法之間并不存在優(yōu)先劣后之分，只有調整對象、調整方法的差別。在具體案件處理上，刑民兩者會有程序先后之分，也會出現(xiàn)責任承擔順位的不同。這種先后順序需要結合具體案情分析。但本文涉及的并非上述問題，而是執(zhí)行競合的情形。所謂執(zhí)行競合，是對于被執(zhí)行人的同一財產(chǎn)，依內容不同的執(zhí)行依據(jù)，同時或先后申請或進入強制執(zhí)行程序。換言之，若被執(zhí)行人承擔多種性質的法律責任，在執(zhí)行中就可能產(chǎn)生執(zhí)行競合的問題。最高人民法院《關于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第13條即屬于執(zhí)行競合的范疇，涉及刑事、民事多種法律責任并存時執(zhí)行的先后順位。[10]人身損害賠償中的醫(yī)療費用最先受償，抵押權優(yōu)先于財產(chǎn)刑、退賠被害人損失及其他的民事債務。[11]
還有幾點需明確。一是民事執(zhí)行機關在依法處置抵押物，同時也是刑事案件涉案財產(chǎn)時，是否需要公安機關先解除輪候查封？本文認為，輪候查封就是未生效的查封，同樣屬于輪候性質。雖然是銀行作為抵押權人申請執(zhí)行，也無需公安機關先解封，更無需其同意。但這是刑事審判部門審理完畢后移送執(zhí)行，實際是刑事追贓執(zhí)行的程序。在普通的民事執(zhí)行程序中，不能無視刑事查封，需要進行銜接處理。二是民事執(zhí)行機關依法對抵押權處置完畢后，能否直接將案款支付給抵押權人，是否需要等待刑事案件結束？本文認為，可以直接支付。既然司法解釋已經(jīng)明確了抵押權人有優(yōu)先權，那就沒有必要等到刑事案件審理完畢，不妨盡早支付提高執(zhí)行效率，盡快實現(xiàn)申請執(zhí)行人的合法債權。
四、結語
綜上，涉金融債權案件的執(zhí)行中，抵押物涉刑事被輪候查封并不影響正常的執(zhí)行程序推進。拍賣過戶后，在司法實踐中存在的不動產(chǎn)管理機關不配合本來就不應當是法律上的執(zhí)行難。即便是房管機關對協(xié)助執(zhí)行有異議時，法律規(guī)定其不可停止辦理協(xié)助執(zhí)行事項，可及時以書面來函向法院告知相關情況，并就相關執(zhí)行事項請法院進一步明確。若法院作出嚴格依照協(xié)助文書執(zhí)行，房管機關必須執(zhí)行。[12]此外，若申請執(zhí)行的銀行主觀善意，則法院在分配抵押物拍賣案款時，其優(yōu)先于退賠刑事被害人的損失、其他民事債務、罰金、沒收財產(chǎn)受償。所以，本文討論的問題結論為：買受人在司法拍賣中公開競價拍得的房產(chǎn)，存在公安機關輪候查封的情況，不動產(chǎn)部門應當配合法院辦理過戶手續(xù)。房產(chǎn)上存在民事抵押權與刑事追贓程序時，抵押債權的實現(xiàn)順位應當優(yōu)先于刑事追贓的債權。
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[1] 葉安東、劉迪雯：“財產(chǎn)保全中輪候查封的效力認定——廣州中院判決深聯(lián)公司訴逸濤公司等財產(chǎn)損害賠償糾紛案”，載2010年12月30日《人民法院報》第06版。
[2] 羅書臻：“解決爭議 實現(xiàn)優(yōu)先債權制度與查封制度的協(xié)調——最高人民法院執(zhí)行局負責人就首先查封法院與優(yōu)先債權執(zhí)行法院處分查封財產(chǎn)司法解釋答記者問”，載2016年04月13日《人民法院報》第03版。
[3] 曹士兵：“物權法關于物權善意取得的規(guī)定與檢討——以抵押權的善意取得為核心”，載《法律適用》2015年8期，第14頁。
[4] 黃家鎮(zhèn)：“論主債權瑕疵引發(fā)的不動產(chǎn)抵押權善意取得”，載《法商研究》2017年4期，第111頁。
[5] 李長坤：《刑事涉案財物處理制度研究》，華東政法大學2010年博士學位論文，第111頁。
[6] 劉貴祥、閆燕:“關于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定的理解與適用”，載《人民司法(應用)》2015年1期，第24頁。
[7] 曹士兵：“物權法關于物權善意取得的規(guī)定與檢討——以抵押權的善意取得為核心”，載《法律適用》2015年8期，第11頁。
[8] 高執(zhí)研：“執(zhí)行疑難問題問答（一）”，載《執(zhí)行工作指導》第45輯，人民法院出版社2013年版，第113頁。
[9] 馬濟林：“從刑事優(yōu)先到民事優(yōu)先”，載《法學評論》2008年5期，第20頁。
[10] 喬宇：“責令退賠與民事執(zhí)行內容重合的處理——兼論刑民交叉領域幾個理論問題”，載《執(zhí)行工作指導》第58輯，國家行政學院出版社2016年版，第130頁。
[11] 江必新、劉貴祥：“最高人民法院執(zhí)行最新司法解釋統(tǒng)一理解與適用”2016年版，中國法制出版社，第298頁。
[12] 邱麗麗：“協(xié)助執(zhí)行房屋輪候查封登記問題的法律探析”，載《中國房地產(chǎn)》2015年34期，第48頁。
