盜竊累犯的漏罪能否予以累犯評價
【裁判要點】
1.凡符合累犯條件的前罪行為，都應納入累犯的評價之中，如有數個前罪行為，則應綜合考慮每個前罪行為的性質、罪行輕重、與再犯罪間隔的時間長短等因素，才能實現定罪量刑的合理化與規(guī)范化。
2.被告人已被認定為累犯，而在服刑期間又因部分前罪行為存在遺漏而被追訴的，應將前罪行為納入累犯評價范圍。
3.累犯的時間跨度計算應以被告人實施每次犯罪行為的時間為計，而非被告人被追訴的時間為計。
【基本案情】
被告人曹金生曾因犯盜竊罪于2010年3月16日被廣東省廣州市番禺區(qū)人民法院判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三千元；2013年9月26日因犯盜竊罪被廣東省佛山市三水區(qū)人民法院判處有期徒刑一年八個月，并處罰金人民幣二千元；2017年8月14日又因犯盜竊罪被湖南省隆回縣人民法院判處有期徒刑四年七個月，并處罰金人民幣四萬元，正于湖南省邵陽監(jiān)獄服刑。此次因涉嫌犯盜竊罪于2018年1月25日被永州市公安局零陵分局從邵陽監(jiān)獄解回審判?，F羈押于永州市零陵區(qū)看守所。湖南省永州市零陵區(qū)人民檢察院以零檢公訴刑訴[2018]134號起訴書指控被告人曹知生犯盜竊罪，于2018年4月20日提起公訴。被告人于2014年12月23日，與曹友春（已判刑）、曹訓（另案處理）在零陵區(qū)萍洲東路“好又來”超市，采取由曹友春負責與店老板洽談轉移注意力、曹知生以假香煙換真香煙進行“調包”、曹訓負責駕車接應離開的方式盜竊藍硬殼芙蓉王牌香煙7條和藍軟殼芙蓉王牌香煙1條。經物價部門鑒定被盜香煙價值2530元。另查明，在同案犯曹友春刑事案件的審判過程中，曹友春家屬代為退贓，通過公安機關已賠償被害人李小艷的經濟損失。被告人曹知生因犯盜竊罪被湖南省隆回縣人民法院于2017年8月14日判處有期徒刑四年七個月，并處罰金人民幣四萬元，于2016年11月4日被刑事拘留，拘留前已先行羈押3日。永州市零陵區(qū)人民法院于2018年6月19日作出（2018）湘1102刑初131號刑事判決：被告人曹知生犯盜竊罪，判處有期徒刑九個月，并處罰金人民幣二千元，與前罪有期徒刑四年七個月，并處罰金人民幣四萬元，數罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑五年，并處罰金人民幣四萬二千元。
【案例注解】
本案的被告人系盜竊罪的慣犯，被告人在2010年3月16日、2013年9月26日均因犯盜竊罪被法院判處了有期徒刑，并在2017年8月14日又被法院以盜竊罪的累犯判處四年七個月的刑罰，但監(jiān)獄服刑期間，偵查機關發(fā)現還遺漏了被告人于2014年12月23日的一起盜竊犯罪事實而進行了追訴，并由檢察機關于2018年4月20日提起公訴。那么對于服刑期間發(fā)現的遺漏犯罪事實，法院是否還應當以累犯進行評價？
對于這一問題，存在兩種觀點。一種觀點認為，被告人已經在2017年8月14日的判決中被評價為累犯，該累犯的評價時間跨度為2013年至2017年，那么2014年間的盜竊罪也包含在此評價期間內，因此，法院不應對被告人2014年間的犯罪事實進行累犯評價，否則就是重復評價，侵害了被告人的權益，加重了被告人的刑罰。
另一種觀點認為，法院應當對本次漏罪以累犯評價，并加重量刑。這也是本案中法院所堅持的裁判觀點。堅持此種觀點，主要基于以下幾方面的理由。
一、累犯需對符合條件的每一起犯罪事實進行評價
我國《刑法》第65條是對除危害國家安全的犯罪分子以外的一般累犯之規(guī)定，也是實踐常態(tài)。由該條文可知，累犯在刑法上至少具有三層含義：第一，累犯是一種犯罪人的類型，即指被判處了有期徒刑以上的刑罰，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在一定期間之內再犯一定之罪的犯罪分子。第二，累犯是一種累犯是一種再犯罪的事實和從重量刑情節(jié)。第三，累犯是一項刑罰制度。從刑罰制度的角度考慮，累犯是指被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，5年之內又犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的情形。因此，成立一般累犯需滿足三個條件：一是主觀條件，前罪與后罪都是故意犯罪；二是罪行條件，前罪后罪所判處的刑罰都是有期徒刑以上的刑罰，此處系宣告刑，而非執(zhí)行刑；三是時間條件，后罪發(fā)生在前罪的刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后5年內。由此可知，對于在5年的時間跨度內，但凡發(fā)生了應被判處有期徒刑以上的故意犯罪行為，都應納入累犯的評價范圍，且每一次犯罪行為都應計入考慮之中，唯有如此才能全面評價被告人的前科行為。
二、本案對被告人的累犯認定綜合評價了犯罪事實
以犯罪行為發(fā)生的時間為軸進行分析，假設本案不存在漏罪，則存在兩種情況。第一種情況是被告人于2014年12月23日所犯盜竊罪已被法院判決，那么站在2017年8月14日判決節(jié)點溯及考慮，則被告人于2013年9月26日、2014年12月23日所犯盜竊罪皆應納入累犯的評價范圍。第二種情況是法院在2017年8月14日判決中包含了檢察院對被告人2014年12月23日盜竊行為的指控，即包含了前后兩起盜竊事實的認定，那么被告人于2013年9月26日所犯盜竊罪則將對后兩次行為產生累犯評價的影響。此二種情況下，法院在2017年8月14日的判決在評價累犯時，均會考慮被告人在2014年12月23日的犯罪情況。因此，法院在2018年4月20日面對被告人2014年12月23日的盜竊漏罪追訴時，理應做出累犯的評價。這是累犯評價的正當要求，合理囊括了被告人犯罪前科，與被告人已在2017年受到了累犯的評價并不重復；如不認定為累犯，才可能遺漏了被告人的犯罪行為。
三、量刑規(guī)范化要求綜合評價每起前罪犯罪情節(jié)
根據最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》“對于累犯，應當綜合考慮前后罪的性質、刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后至再犯罪時間的長短以及前后罪罪行輕重等情況，增加基準刑的10%-40%，一般不少于3個月?！币虼?，前罪的情況是法院對累犯進行量刑衡量的重要組成部分，直接決定了從重處罰的幅度。假設法院在做出2017年8月14日的判決時不存在漏罪，那么法院在評價被告人的累犯情節(jié)時，應考慮2013年9月26日、2014年12月23日的兩次行為，每一次盜竊的情節(jié)及金額，再犯的時間間隔從2014年12月23日算起，故增加的基準刑也更會往40%的限額方向傾斜。而存在漏罪時，被告人雖在2017年8月14日的判決中被認定為盜竊罪的累犯，但此處的累犯僅考慮了2013年9月26日的一次盜竊行為，時間跨度比前述假設時更長，且前罪情節(jié)更單薄，最終量刑更輕。因此，本案的審理必須對被告人2014年12月23日的犯罪行為進行累犯的評價，才能從量刑上填補了法院在2017年8月14日判決因漏罪所導致的畸輕缺陷，以真正實現對被告人多次盜竊罪行的合理評價。
在量刑方面，還可以做一個更極致的假設。假設被告人于2014年12月23日系犯搶劫罪，且不存在其他殘忍手段或從重、加重情節(jié)，搶劫金額仍為2530元。同時，如果法院2017年8月14日判決中包含了檢察院對被告人2014年12月23日搶劫行為的指控，則被告人在2013年9月26日所犯盜竊罪已構成2014年12月23日搶劫罪的累犯，此處的刑罰加重基準刑顯然是三年以上的起點，如加重40%則對應了四年又二個月的刑期?；貧w到漏罪的現實條件，法院在2018年4月20日審理被告人的搶劫罪時，如不認定累犯情節(jié)，則只能判處被告人三年刑至三年六個月的有期徒，與前述刑期差距高達一年左右。由此可知，法院對本案評價為累犯，只是進一步填補了2017年8月14日判決的量刑缺憾，并未產生對被告人的雙重處罰。
四、對本案中被告人應認定為累犯的觀點總結
由本案可知，凡符合累犯條件的前罪行為，都應納入累犯的評價之中，如果有數個前罪行為，則應綜合考慮每個前罪行為的性質、罪行輕重、與再犯罪間隔的時間長短等因素，以實現定罪量刑的合理化與規(guī)范化。如有數個前罪行為，且部分前罪行為存在遺漏，被告人已被認定為累犯且服刑期間而被追訴前罪行為的，則也應將前罪行為納入累犯考慮范圍。累犯的時間跨度計算應以被告人實施每次犯罪行為的時間為計，而非被告人被追訴的時間為計。如本案中，即使被告人被追訴的時間系在2019年12月25日之后，此時距離2014年12月23日已超過五年，但因被告人實施犯罪行為的時間間隔是從2014年12月23日到2017年8月14日計算，并未超越5年，故仍應以累犯進行評價。
