最高人民法院編的《經(jīng)濟(jì)犯罪審判指導(dǎo)》2004年第1輯上刊登了被告人王懷忠受賄、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明案的裁判文書，該案一審判決書上反映了被告人的辯護(hù)律師提出，該案中的偵查人員對(duì)證人的詢問幾乎全部是在賓館或者招待所進(jìn)行的，違反了《中華人民共和國刑事訴訟法》第九十七條和“六部委”《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》第17條的規(guī)定，取證地點(diǎn)不合法，不能排除證人提供證言時(shí)基于恐懼心理，為了迎合辦案人員指證犯罪的需要說了假話。意即這些證人證言都不足采信，不能認(rèn)定被告人構(gòu)成受賄罪。然而，法院最終并未采納律師的意見，而且還以受賄罪對(duì)被告人處以極刑，二審也維持了原判，最高人民法院核準(zhǔn)了二審裁定，被告人已經(jīng)被執(zhí)行死刑。同樣是在中國，同樣是適用相同的法律，在一些法院系統(tǒng)的刑事審判中，對(duì)取證地點(diǎn)不合法的證人證言，卻剝奪其證據(jù)資格，否定其證據(jù)效力，徹底予以排除其適用。最近，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于嚴(yán)格依法履行職責(zé)切實(shí)保障刑事案件辦案質(zhì)量的通知》（法 [2004]196號(hào)），該通知要求公、檢、法三家在刑事訴訟中要“嚴(yán)格依照規(guī)定收集、審查、認(rèn)定證據(jù)，避免出現(xiàn)非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言、被害人陳述，絕不能作為定案的根據(jù)?！痹撘?guī)定進(jìn)一步鄭重地強(qiáng)調(diào)了在刑事訴訟中排除非法證據(jù)的要求，但對(duì)瑕疵證據(jù)如何處理未作規(guī)定。那么，取證地點(diǎn)不合法的證人證言是屬于非法證據(jù)，還是屬于瑕疵證據(jù)呢？在刑事訴訟中該不該徹底予以排除？這些問題帶給我們極大的困惑，本文試從證據(jù)效力的角度談些粗淺的看法。
一、非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)的內(nèi)涵及表現(xiàn)形式
“非法”一詞在《現(xiàn)代漢語詞典》中解釋為“不合法”，依此理解非法證據(jù)就是指不合法的證據(jù)。中國《訴訟法大辭典》中將“非法證據(jù)”釋義為“不符合法定來源和形式的或者違反訴訟程序取得的證據(jù)資料”。有關(guān)專家和學(xué)者認(rèn)為非法證據(jù)應(yīng)有狹義與廣義之分。狹義之非法證據(jù)是指辦案人員違反法律規(guī)定的權(quán)限、程序或采取其他不正當(dāng)方法獲得的證據(jù)。廣義之非法證據(jù)則是指證據(jù)內(nèi)容、證據(jù)形式、收集或提供證據(jù)的人員及程序、方法不符合法律規(guī)定的證據(jù)材料。從廣義的非法證據(jù)的內(nèi)涵來分析，其表現(xiàn)形式應(yīng)有如下四種：
1、收集或提供主體不合法的非法證據(jù)。什么人可以收集或提供證據(jù)，什么人不能收集或提供證據(jù)，我國刑事訴訟法已有了明確的規(guī)定，生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非，不能正確表達(dá)的人，不能做證人。法律規(guī)定不能作證人的人員所提供的證據(jù)，是主體不合法的非法證據(jù)。
2、取證程序不合法的非法證據(jù)。程序違法的證據(jù)是非法證據(jù)。如違反刑事訴訟法第四十三條的規(guī)定，用刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)是程序不合法的非法證據(jù)。
3、內(nèi)容不合法的非法證據(jù)。證據(jù)是證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)。不能證明案件真實(shí)情況的或與案件事實(shí)無聯(lián)系的事實(shí)材料，因其不具備證據(jù)的客觀性、相關(guān)性，對(duì)案件真相的查明毫無意義而成為非法證據(jù)。
4、表現(xiàn)形式不合法的非法證據(jù)。根據(jù)刑事訴訟法第四十二條第二款的規(guī)定，證據(jù)主要有七種表現(xiàn)形式，即物證、書證，證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，鑒定結(jié)論，勘驗(yàn)、檢查筆錄，視聽資料。除此以外的形式，就是合法的表現(xiàn)形式，如夢(mèng)幻中看到的東西、占卦算出來的東西，都是表現(xiàn)形式不合法的非法證據(jù)。
非法證據(jù)是不合法的證據(jù)，這是比較容易理解的。那么什么是瑕疵證據(jù)呢？現(xiàn)行法律中還沒有明確規(guī)定何為“瑕疵證據(jù)”，“瑕疵” 一詞在《現(xiàn)代漢語詞典》中解釋為“微小的缺點(diǎn)”。有人認(rèn)為瑕疵證據(jù)是指違反法定的權(quán)限、程序或其他非正常情形所收集、提供的有違法特征和殘缺因素的證據(jù)。瑕疵證據(jù)關(guān)系到證據(jù)的合法性問題。如果這樣界定瑕疵證據(jù)的內(nèi)涵，似乎與狹義的非法證據(jù)并無多大差別，難怪有人將非法證據(jù)也稱之為瑕疵證據(jù)。筆者認(rèn)為，非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)應(yīng)是兩個(gè)不同的概念，把這兩者等同起來，很容易造成混淆，不利于正確認(rèn)定證據(jù)的效力。筆者認(rèn)為，瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)有相同點(diǎn)即都具有違法特征，但瑕疵證據(jù)主要是指有輕微違法性質(zhì)的帶有殘缺因素的證據(jù)材料，如兩人一起去調(diào)查取證結(jié)果筆錄上只有一人簽名，另一人未簽名。按照有關(guān)法律的規(guī)定，兩人都應(yīng)當(dāng)簽名，不簽名或者漏簽名都是不合法的，輕微的違法使證據(jù)有了缺點(diǎn)，這就是瑕疵證據(jù)。實(shí)踐中要嚴(yán)格區(qū)分非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)的界限是比較困難的，筆者認(rèn)為，只能從違法的程度來區(qū)分，原則性違法有可能影響證據(jù)的真實(shí)性的是非法證據(jù)，輕微的違法對(duì)證據(jù)的真實(shí)性影響不大的是瑕疵證據(jù)。如用刑訊逼供的方法取得的證據(jù)肯定是非法證據(jù)。由于取證疏忽，缺少某種具體手續(xù)（如簽字、蓋章）等，或因特殊情況下未履行某種法律手續(xù)而不涉及公民人身權(quán)利侵害所形成的證據(jù)，可看作是瑕疵證據(jù)。
二、取證地點(diǎn)不合法的證據(jù)屬非法證據(jù)還是瑕疵證據(jù)
取證地點(diǎn)不合法的證人證言，是指?jìng)刹槿藛T違反法律規(guī)定在證人所在單位或者住處或者人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)以外的地點(diǎn)取得的證人證言。
無論是從狹義還是從廣義的非法證據(jù)的內(nèi)涵來分析，取證地點(diǎn)不合法的證人證言都可以劃入非法證據(jù)的范疇。理由是我國刑事訴訟法第九十七條已明確規(guī)定詢問證人的地點(diǎn)、場(chǎng)所只能是證人的所在單位、住處、偵查（檢察）機(jī)關(guān)。六部委《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》第17條更進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)“偵查人員詢問證人，應(yīng)當(dāng)依照刑事訴訟法第九十七條的規(guī)定進(jìn)行，不得另行指定其他地點(diǎn)?！边@是屬于法律的強(qiáng)制性規(guī)定。取證地點(diǎn)不合法的證人證言屬于在程序上有原則性違法的證據(jù)材料，詢問證人地點(diǎn)法定化，這是不可動(dòng)搖的原則，在賓館、招待所等非法定化地點(diǎn)詢問證人所形成的證人證言，是程序不合法的非法證據(jù)。
三、非法證據(jù)的效力取舍
對(duì)非法證據(jù)的效力取舍，英美法系和大陸法系各國基于不同的價(jià)值取向其法律規(guī)定也不盡相同。作為英美法系典型代表的美國有非法證據(jù)排除規(guī)則。作為大陸法系典型代表的德國有證據(jù)使用禁止制度。美國的判例和德國的法律都否認(rèn)非法取得證據(jù)的效力，排除適用非法證據(jù)。但兩國在一些具體問題上又有很多方面的不同，美國確立非法證據(jù)排除規(guī)則的主要目的是威懾和制止警察的非法取證行為。德國證據(jù)使用禁止的主要目的則是著重于保護(hù)人權(quán)和執(zhí)法需要的平衡，如果侵犯公民權(quán)利或者采取違法手段收集證據(jù)，原則上應(yīng)禁止使用該證據(jù)，但基于實(shí)現(xiàn)司法公正的需要，并不一定完全排除非法證據(jù)。美國非法證據(jù)的排除適用于除了規(guī)則例外的其他所有非法獲取的證據(jù)，都一律排除，無論是非法取得的言詞證據(jù)還是實(shí)物證據(jù)，都必須排除其證據(jù)效力。德國證據(jù)使用禁止對(duì)于非法取得言詞證據(jù)，在法律上明確要求禁止使用；而對(duì)于非法取得的實(shí)物證據(jù)，則由法官來權(quán)衡利弊，決定是否禁止使用該證據(jù)。
在我國，關(guān)于非法證據(jù)的效力問題也是法學(xué)界爭(zhēng)論不休的熱點(diǎn)問題。其主要觀點(diǎn)有三：一是全盤否定說，認(rèn)為訴訟應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持正當(dāng)程序，程序公正也是司法公正的重要內(nèi)容，全盤否定非法證據(jù)，可以督促司法機(jī)關(guān)依法辦案保障人權(quán)，也可以防止公民、律師在取證時(shí)侵犯隱私權(quán)。二是折衷說，認(rèn)為對(duì)非法取證的言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)確定無效，但對(duì)非法取得的物證，可以作為證據(jù)使用，因?yàn)槲镒C所具有的內(nèi)在的客觀性不會(huì)因?yàn)槿∽C程序、方法的不當(dāng)而改變。三是線索轉(zhuǎn)化說，認(rèn)為可以把非法證據(jù)作為發(fā)現(xiàn)合法證據(jù)的線索，如未經(jīng)對(duì)方同意單方錄制的視聽資料可以作為證據(jù)來源使用，即其本身不能直接作為證據(jù)使用，但可以此為線索重新進(jìn)行調(diào)查，或者詢問對(duì)方當(dāng)事人對(duì)此視聽資料的意見，讓其作出合理的解釋。在排除刑訊逼供、威脅、引誘等意思表示不真實(shí)的情況后，以重新取得的證據(jù)作為定案的依據(jù)。三種觀點(diǎn)對(duì)于非法獲得的言詞證據(jù)都是持否定態(tài)度。
四、取證地點(diǎn)不合法的證人證言效力問題
筆者認(rèn)為，證人作證地點(diǎn)應(yīng)視具體情況靈活掌握，不應(yīng)局限于刑事訴訟法第九十七條所規(guī)定的三個(gè)法定地點(diǎn)，否則不利于及時(shí)查明案件事實(shí)，打擊犯罪，保護(hù)人民。比如偵查人員經(jīng)過千辛萬苦才找到的證人，若是因取證地點(diǎn)不合法不能及時(shí)取證，事后恐怕會(huì)難再覓其蹤，會(huì)嚴(yán)重影響辦案效率。又如對(duì)于病危的證人，若是因取證地點(diǎn)不符不能及時(shí)取證，事后再取恐怕會(huì)因證人有不測(cè)而永遠(yuǎn)失去取證機(jī)會(huì)。有人還認(rèn)為，證人應(yīng)該有選擇作證地點(diǎn)的權(quán)利，不同地位和身份的人對(duì)作證地點(diǎn)會(huì)有不同的心態(tài)。黨政干部可能認(rèn)為在單位或住處作證比較合適，工人、農(nóng)民等普通老百姓則可能基于不保密或者擔(dān)心害怕別人報(bào)復(fù)等心態(tài)而不愿在單位或住處作證。硬性規(guī)定只能在三個(gè)地點(diǎn)作證既剝奪了證人作證地點(diǎn)的選擇權(quán)，也限制了偵查人員的自由權(quán)，這樣的規(guī)定不夠科學(xué)。因此，這些人主張對(duì)取證地點(diǎn)不合法的證人證言不能徹底排除。
本人認(rèn)為，取證地點(diǎn)不合法的證人證言依法應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案的根據(jù)。首先，從證據(jù)學(xué)的角度分析，凡證據(jù)必有證據(jù)力和證明力，證據(jù)力是指證據(jù)材料進(jìn)入訴訟，作為定案根據(jù)的資格和條件。它與證據(jù)的合法性密切相關(guān)。
所謂證明力，則是指證據(jù)所具有的內(nèi)在事實(shí)對(duì)案件事實(shí)的證明價(jià)值和證明作用，即可信性、可靠性和可采性。證明力與證據(jù)的真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性緊密相連。兩者的關(guān)系體現(xiàn)為證據(jù)力是證據(jù)所必須具有的形式要件，證明力是證據(jù)所必須具有的內(nèi)容和實(shí)質(zhì)要件。證據(jù)材料，只有同時(shí)具備證據(jù)力和證明力，才能被采納為定案根據(jù)。取證地點(diǎn)不合法的證人證言不具有合法性，即缺乏證據(jù)力，連進(jìn)入訴訟的資格和條件都不具備，故不能作為定案根據(jù)，依法應(yīng)予以排除。其次，證人證言從其性質(zhì)來講屬于言詞證據(jù)，其特點(diǎn)是具體多變性和不穩(wěn)定性。如果證人不出庭，控辯雙方難以質(zhì)證其證言，法官更難以評(píng)斷其真?zhèn)?。取證地點(diǎn)不合法的證人證言，其真實(shí)性程度值得懷疑。國外還有傳聞證據(jù)（言詞證據(jù)）排除規(guī)則，所以取證地點(diǎn)不合法的證人證言依法應(yīng)予以排除。第三、如果允許取證地點(diǎn)不合法的證人證言成為定案的根據(jù)，無疑會(huì)助長偵查人員違法辦案的行為，難免會(huì)出現(xiàn)以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集證據(jù)的現(xiàn)象。這是極為有害的，會(huì)極大地阻礙法治的進(jìn)程。
綜上所述，筆者認(rèn)為，從法律上講，刑事訴訟中取證地點(diǎn)不合法的證人證言是非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)排除適用。但是從中國國情來考慮，徹底排除取證地點(diǎn)不合法的證人證言的適用，全盤否定其效力，也確有不盡合理之處。彌補(bǔ)這一缺憾的辦法是讓證人出庭作證，接受控辯雙方的質(zhì)證，以查證屬實(shí)的證人證言作為定案的根據(jù)。
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