何觀舒：虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪案件辯護(hù)律師、稅務(wù)犯罪辯護(hù)律師暨廣強(qiáng)律師事務(wù)所稅務(wù)犯罪辯護(hù)與研究中心秘書(shū)長(zhǎng)
非法制造、出售非法制造的發(fā)票罪，規(guī)定于《刑法》第二百零九條第二款，是指違反國(guó)家發(fā)票管理法規(guī)，偽造、擅自制造或者出售偽造、擅自制造的除了增值稅專用發(fā)票、可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的發(fā)票以外的其他發(fā)票，即普通發(fā)票的行為。本罪是選擇性罪名，如只有偽造、擅自制造行為，則以非法制造發(fā)票罪定罪處罰；如只有出售行為，則以出售非法制造的發(fā)票罪定罪處罰；如兩種行為都具有，則直接以非法制造、出售非法制造的發(fā)票罪定罪處罰。
行為人是否構(gòu)成非法制造、出售非法制造的發(fā)票罪，不僅需要滿足本罪的犯罪構(gòu)成要件，如具有偽造、擅自制造或者出售偽造、擅自制造的行為，同時(shí)，非法制造、出售非法制造的發(fā)票數(shù)量及票面額需要達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)要求。根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第六十六條的規(guī)定：“偽造、擅自制造或者出售偽造、擅自制造的不具有騙取出口退稅、抵扣稅款功能的普通發(fā)票100份以上或者票面額累計(jì)在40萬(wàn)元以上的，應(yīng)予立案追訴?！?/p>
筆者通過(guò)人民檢察院案件信息公開(kāi)網(wǎng)進(jìn)行搜索，共搜索到827份有關(guān)非法制造、出售非法制造的發(fā)票罪的檢察文書(shū)，其中有44份不起訴決定書(shū)。經(jīng)過(guò)對(duì)44份不起訴決定書(shū)進(jìn)行歸納、整理，分別從法定不起訴、酌定不起訴、存疑不起訴三個(gè)方面提煉非法制造、出售非法制造的發(fā)票罪N個(gè)無(wú)罪辯點(diǎn)，以供參考。如不當(dāng)之處，望請(qǐng)指正。
一、法定不起訴
筆者在搜索到的不起訴案例中，并沒(méi)有找到適用法定不起訴條件的案例。但是，根據(jù)《刑事訴訟法》第一百七十七條第一款的規(guī)定：“犯罪嫌疑人沒(méi)有犯罪事實(shí)，或者有本法第十六條規(guī)定的情形之一的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定?！?/p> 01 《刑事訴訟法》第十六條規(guī)定：“有下列情形之一的，不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無(wú)罪：
“(一)情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的；
“(二)犯罪已過(guò)追訴時(shí)效期限的；
“(三)經(jīng)特赦令免除刑罰的；
“(四)依照刑法告訴才處理的犯罪，沒(méi)有告訴或者撤回告訴的；
“(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的；
“(六)其他法律規(guī)定免予追究刑事責(zé)任的?！?/strong>
對(duì)于適用法定不起訴條件，可以從非法制造、出售非法制造的發(fā)票罪的犯罪構(gòu)成方面來(lái)加以理解。比如：在客觀方面，行為人并沒(méi)有實(shí)施非法制造、出售非法制造發(fā)票的行為；在主觀方面，行為人不存在非法制造、出售非法制造發(fā)票的主觀故意；在犯罪數(shù)額方面，行為人非法制造、出售非法制造的發(fā)票的犯罪數(shù)額未達(dá)到非法制造、出售非法制造的發(fā)票罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管理的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第六十六條的規(guī)定：“偽造、擅自制造或者出售偽造、擅自制造的不具有騙取出口退稅、抵扣稅款功能的普通發(fā)票一百份以上或者票面額累計(jì)在四十萬(wàn)元以上的，應(yīng)予立案追訴?！?nbsp;
二、酌定不起訴
1.不起訴決定書(shū)：桂林市象山區(qū)人民檢察院（象檢刑不訴〔2014〕52號(hào)）
無(wú)罪辯點(diǎn)1：自首
無(wú)罪辯點(diǎn)2：積極退還非法所得
02
本院認(rèn)為，犯罪嫌疑人楊某某實(shí)施了《中華人民共和國(guó)刑法》第二百一十條第一款規(guī)定的行為，但犯罪情節(jié)輕微，有自首情節(jié)并積極退出非法所得，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第三十七條之規(guī)定，可以免予刑事處罰，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百七十三第二款之規(guī)定，決定對(duì)楊某某不予起訴。
2.不起訴決定書(shū)：貴州省清鎮(zhèn)市人民檢察院（清檢公訴刑不訴〔2017〕29號(hào)）
無(wú)罪辯點(diǎn)3：非法制造的發(fā)票未流入社會(huì)，未造成嚴(yán)重的危害后果
03
不起訴理由：本院認(rèn)為，被不起訴人李某某為牟取非法利益，明知是非法制造的發(fā)票而向他人出售，共計(jì)108份票面額人民幣5209160元，其行為已觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第二百零九條第二款“偽造、擅自制造或者出售偽造、擅自制造的前款規(guī)定以外的其他發(fā)票的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處一萬(wàn)元以上五萬(wàn)元以下罰金...”之規(guī)定，構(gòu)成出售非法制造的發(fā)票罪。李某某出售非法制造的發(fā)票票面額共計(jì)人民幣5209160元，但518.5萬(wàn)元非法制造的發(fā)票在其等待交易的過(guò)程中即被公安機(jī)關(guān)查獲，雖已著手實(shí)行犯罪，但由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，該票面額為518.5萬(wàn)元非法制造的發(fā)票已及時(shí)被公安機(jī)關(guān)查獲，未流入社會(huì)，沒(méi)有造成嚴(yán)重的危害后果。其所觸犯的出售非法制造的發(fā)票罪法定刑為二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處一萬(wàn)元以上五萬(wàn)元以下罰金。綜合全案，李某某的犯罪情節(jié)輕微，危害后果不大，且認(rèn)罪悔罪，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第三十七條規(guī)定，不需要判處刑罰。故依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百七十三條第二款的規(guī)定，決定對(duì)李某某不起訴。
相關(guān)不起訴案例：蘭州市城關(guān)區(qū)人民檢察院（城檢公訴刑不訴〔2016〕9號(hào)）
3.不起訴決定書(shū)：重慶市渝中區(qū)人民檢察（渝中檢刑不訴[2016]50、49號(hào)）
無(wú)罪辯點(diǎn)4：行為人僅有介紹幫助行為，作用較小，且未實(shí)際獲得好處費(fèi)
04
不起訴理由：本院認(rèn)為，被不起訴人雍某某實(shí)施了《中華人民共和國(guó)刑法》第二百零九條第二款規(guī)定的行為，但其僅有介紹幫助行為，與邱某某之間無(wú)固定長(zhǎng)期合作關(guān)系，在共同犯罪中作用較小，且未實(shí)際獲得好處費(fèi)，犯罪情節(jié)輕微，認(rèn)罪態(tài)度較好，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第三十七條的規(guī)定，不需要判處刑罰。依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百七十三條第二款的規(guī)定，決定對(duì)被不起訴人雍某某不起訴。
4.不起訴決定書(shū)：深圳市龍崗區(qū)人民檢察院（深龍檢刑不訴〔2015〕657號(hào)）
無(wú)罪辯點(diǎn)5：涉案假發(fā)票數(shù)量相對(duì)較少，犯罪情節(jié)相對(duì)輕微，悔罪態(tài)度好
05
不起訴理由：本院認(rèn)為，詹某某實(shí)施了《中華人民共和國(guó)刑法》第二百零九條規(guī)定的行為，但涉案假發(fā)票數(shù)量相對(duì)較少，犯罪情節(jié)相對(duì)輕微，詹某某悔罪態(tài)度較好，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第三十七條的規(guī)定，可以免除刑罰。依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百七十三條第二款的規(guī)定，決定對(duì)詹某某不起訴。
相關(guān)不起訴案例：深圳市龍崗區(qū)人民檢察院（深龍檢刑不訴〔2017〕361號(hào)）、懷化市鶴城區(qū)人民檢察院（懷鶴檢刑訴刑不訴〔2017〕16號(hào)）、貴陽(yáng)市云巖區(qū)人民檢察院（云檢公訴刑不訴〔2015〕43號(hào)）
5.不起訴決定書(shū)：永豐縣人民檢察院（永豐檢刑不訴[2018]20號(hào)）
無(wú)罪辯點(diǎn)6：主觀惡性較小
無(wú)罪辯點(diǎn)7：主動(dòng)上繳非法所得
07
不起訴理由：本院認(rèn)為，被不起訴人黃某某實(shí)施了《中華人民共和國(guó)刑法》第二百零九條第二款規(guī)定的行為。但本案涉案金額較小，黃某某不應(yīng)列入情節(jié)嚴(yán)重的量刑條款內(nèi)，即法定刑為二年以下有期徒刑的量刑范圍，鑒于黃某某主觀惡性性較小，社會(huì)危害不大，主動(dòng)上繳非法所得，可以適用刑訴法第一百七十三條第二款，決定對(duì)黃某某作出相對(duì)不起訴。
相關(guān)不起訴案例：永豐縣人民檢察院（永豐檢刑不訴[2018]19、28號(hào)）、廣元市朝天區(qū)人民檢察院（廣朝檢公刑不訴[2018]11、10、12、13、9號(hào)）
6.不起訴決定書(shū)：貴陽(yáng)市南明區(qū)人民檢察院（南檢公訴刑不訴[2018]29號(hào)）
無(wú)罪辯點(diǎn)8：初犯、偶犯
無(wú)罪辯點(diǎn)9：具有坦白情節(jié)
09
不起訴理由：本院認(rèn)為，被不起訴人張某某實(shí)施了《中華人民共和國(guó)刑法》第二百零九條規(guī)定的行為，構(gòu)成出售非法制造的發(fā)票罪，但張某某無(wú)犯罪前科，系初犯、偶犯，并具有坦白情節(jié)，依法可以從輕處罰，故其犯罪情節(jié)輕微，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第三十七條的規(guī)定，不需要判處刑罰，可以免予刑罰。依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百七十三條第二款的規(guī)定，決定對(duì)張某某不起訴。
相關(guān)不起訴案例：綿竹市人民檢察院（竹檢公訴刑不訴〔2016〕1號(hào)）、重慶市南岸區(qū)人民檢察院（渝南檢公訴刑不訴〔2015〕44、41號(hào)）、烏魯木齊市新市區(qū)人民檢察院（烏新檢刑不訴[2017]32號(hào)）、深圳市龍崗區(qū)人民檢察院（深龍檢刑不訴〔2017〕361號(hào)）、懷化市鶴城區(qū)人民檢察院（懷鶴檢刑訴刑不訴〔2017〕16號(hào)）、臨海市人民檢察院（臨檢公訴刑不訴[2017]251、252號(hào)）、貴陽(yáng)市南明區(qū)人民檢察院（南檢公訴刑不訴[2018]240號(hào)）、貴陽(yáng)市南明區(qū)人民檢察院（南檢遵龍刑不訴〔2015〕37號(hào)）、深圳市龍崗區(qū)人民檢察院（深龍檢刑不訴[2018]169號(hào)）
三、存疑不起訴
1.不起訴決定書(shū)：錦州市凌河區(qū)人民檢察院（錦凌檢公訴刑不訴[2018]33號(hào)）
無(wú)罪辯點(diǎn)10：不具備出售非法制造的發(fā)票罪的主客觀條件
10
經(jīng)本院審查并退回補(bǔ)充偵查，本院仍然認(rèn)為錦州市公安局認(rèn)定的犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足。不具備出售非法制作的發(fā)票罪的主客觀要件，不符合起訴條件。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百七十一條第四款的規(guī)定，決定對(duì)黃某某不起訴。
相關(guān)不起訴案例：江蘇省睢寧縣人民檢察院（睢檢訴刑不訴〔2017〕8號(hào)）、重慶市九龍坡區(qū)人民檢察院（渝九檢刑不訴〔2015〕84號(hào)）、昌吉市人民檢察院（昌吉市院公刑不訴[2018]16號(hào)）、延吉市人民檢察院（延市檢刑檢刑不訴[2018]91號(hào)）、四川省鄰水縣人民檢察院（鄰檢公訴刑不訴〔2014〕5、6號(hào)）、廣州市白云區(qū)人民檢察院（穗云檢公訴刑不訴〔2015〕16號(hào)）
2.不起訴決定書(shū)：重慶市南岸區(qū)人民檢察院（渝南檢公訴刑不訴〔2015〕2號(hào)）
無(wú)罪辯點(diǎn)11：現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法證明行為人與上家有出售非法制造的發(fā)票共同故意
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不起訴理由：經(jīng)本院審查并退回補(bǔ)充偵查，本院仍然認(rèn)為重慶市公安局南岸區(qū)分局認(rèn)定的被不起訴人李某某與上家共謀出售非法制造的發(fā)票的事實(shí)不清、證據(jù)不足，不符合起訴條件。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百七十一條第四款的規(guī)定，決定對(duì)李某某不起訴。
3.不起訴決定書(shū)：福州市晉安區(qū)人民檢察院（晉檢訴刑不訴[2018]46號(hào)）
無(wú)罪辯點(diǎn)12：現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法證明行為人出售非法制造的發(fā)票達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，不符合起訴條件
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不起訴理由：經(jīng)本院審查并退回補(bǔ)充偵查，本院仍然認(rèn)為福州市公安局晉安分局認(rèn)定的被不起訴人董某某出售非法制造的發(fā)票是否達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重事實(shí)不清、證據(jù)不足，不符合起訴條件。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百七十一條第四款的規(guī)定，決定對(duì)董某某不起訴。
4.不起訴決定書(shū)：晉中市榆次區(qū)人民檢察院（榆檢公訴刑不訴[2017]37號(hào)）
無(wú)罪辯點(diǎn)13：現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法落實(shí)發(fā)票的來(lái)源，且無(wú)法證明行為人主觀上明知是非法制造的發(fā)票而使用
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不起訴理由：經(jīng)本院審查并兩次退回補(bǔ)充偵查，偵查機(jī)關(guān)未能找到張某某所稱的“王林”，無(wú)法落實(shí)其發(fā)票來(lái)源，也不能提供涉案發(fā)票系張某某非法制造的相關(guān)證據(jù)，張某某主觀上明知是非法制造的發(fā)票而使用的證據(jù)也不足，故現(xiàn)有指控張某某構(gòu)成犯罪的證據(jù)達(dá)不到起訴條件。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百七十一條第四款的規(guī)定，決定對(duì)張某某不起訴。
5.不起訴決定書(shū)：太原市小店區(qū)人民檢察院（并小檢公刑不訴[2016]3號(hào)）
無(wú)罪辯點(diǎn)14：行為人與他人供述中是否從事過(guò)出售非法制造的發(fā)票的行為存在矛盾，無(wú)其他證據(jù)予以印證，不能排除合理懷疑和得出唯一結(jié)論
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不起訴理由：經(jīng)本院審查并兩次退回補(bǔ)充偵查，本院仍然認(rèn)為太原市公安局認(rèn)定柯某某的犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足?？履衬撑c柯某兵的供述中關(guān)于柯某某是否從事過(guò)出售非法制造的發(fā)票的行為存在矛盾，無(wú)其他證據(jù)予以印證，不能排除合理懷疑、得出唯一性結(jié)論，不符合起訴條件。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百七十一條第四款的規(guī)定，決定對(duì)柯某某不起訴。
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