——以“十三五”時期廣州知識產(chǎn)權(quán)法院著作權(quán)案件為例原文刊載于《版權(quán)理論與實務(wù)》2021年第5期
文章注釋從略，完整原文請見《版權(quán)理論與實務(wù)》紙質(zhì)版。
作者 | 朱文彬 廣州知識產(chǎn)權(quán)法院那本來可能發(fā)生的和已經(jīng)發(fā)生的，
指向一個終結(jié)，終結(jié)永遠是現(xiàn)在。
足音在記憶中回響，
沿著我們不曾走過的那條通道，
通往我們不曾打開的那扇門，
進入玫瑰園。
—— [英]艾略特：《四個四重奏》，裘小龍譯，沈陽出版社1999年版，第176頁
本文以“十三五”時期廣州知識產(chǎn)權(quán)法院著作權(quán)案件為例，從要件審判、維度思考、經(jīng)驗借鑒和邏輯運用等方面對著作權(quán)侵權(quán)案件的審理思路進行思考和歸納。其中，要件審判以法律關(guān)系的構(gòu)成要件和法律效果為核心，旨在法律適用；維度思考除了法律適用以外，兼顧市場、技術(shù)和觀念三種維度的考量；經(jīng)驗借鑒指的是知識產(chǎn)權(quán)法所具有的經(jīng)驗科學(xué)屬性促使經(jīng)濟分析等方法在審判中借鑒運用；邏輯運用的關(guān)鍵在于探討要件審判、維度思考和經(jīng)驗借鑒如何在鏡面邏輯運用體系中融會貫通、靈活運用。【關(guān)鍵詞】廣州知產(chǎn)法院；著作權(quán)侵權(quán)案件；要件審判；維度思考；經(jīng)驗借鑒；鏡面邏輯運用體系
著作權(quán)侵權(quán)案件是我國知識產(chǎn)權(quán)民事案件中最為常見的案件類型之一。以廣州知識產(chǎn)權(quán)法院為例，通過“中國裁判文書網(wǎng)”搜索，將審理法院設(shè)定為“廣州知識產(chǎn)權(quán)法院”、裁判日期設(shè)定為2016年1月1日至2020年12月31日、案由設(shè)定為“著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛”，搜索結(jié)果顯示共有15265篇裁判文書；將審理法院、裁判日期的設(shè)定值不變，案由改設(shè)為“著作權(quán)權(quán)屬糾紛”，搜索結(jié)果顯示共有102篇裁判文書，即2016年至2020年期間“中國裁判文書網(wǎng)”上廣州知識產(chǎn)權(quán)法院審結(jié)的著作權(quán)侵權(quán)案件超過15000件。面對大量的著作權(quán)侵權(quán)案件，對其審理思路進行研究，有利于破解審判疑難，提升審判質(zhì)效，進一步加強知識產(chǎn)權(quán)司法保護。以下，筆者主要結(jié)合2016年至2020年“十三五”時期廣州知識產(chǎn)權(quán)法院著作權(quán)侵權(quán)的部分典型案件，從要件審判、維度思考、經(jīng)驗借鑒和邏輯運用等方面對著作權(quán)侵權(quán)案件的審理思路進行歸納整理。要件審判以法律關(guān)系的構(gòu)成要件和法律效果為核心進行展開。例如源自德國民法的“請求權(quán)基礎(chǔ)探尋”方法，根據(jù)當事人的請求，依據(jù)理論歸納的契約請求權(quán)、締約過失請求權(quán)、無因管理請求權(quán)、物上請求權(quán)、侵權(quán)和不正得利請求權(quán)等民法上請求權(quán)基礎(chǔ)的檢視順序確定預(yù)選的請求權(quán)規(guī)范，既而將案件事實涵攝于請求權(quán)規(guī)范的構(gòu)成要件之下，并結(jié)合考慮抗辯以及請求權(quán)競合、聚合等內(nèi)容進行法律適用推演的方法和模式。又如鄒碧華法官針對民商事審判提出的“要件審判九步法”：固定權(quán)利請求、識別權(quán)利請求基礎(chǔ)、識別抗辯權(quán)基礎(chǔ)（又稱識別對立規(guī)范）、基礎(chǔ)規(guī)范構(gòu)成要件分析、審查當事人訴訟主張是否完備（訴訟主張的檢索）、爭點整理、要件事實的證明（舉證指導(dǎo)及心證公開）、要件事實的認定、要件歸入并作出裁判，也屬于類似要件審判的歸納。著作權(quán)侵權(quán)行為區(qū)分為直接侵權(quán)和間接侵權(quán)，《著作權(quán)法》（2010年）第十條規(guī)定的17項“專有權(quán)利”均屬于消極權(quán)利，其目的并非確認著作權(quán)人有從事某種行為的自由，而是使著作權(quán)人得以控制他人的特定行為，他人一旦實施了這些行為即構(gòu)成直接侵權(quán)；而間接侵權(quán)以教唆和幫助侵權(quán)行為為典型，在民事責任上與直接侵權(quán)人承擔連帶責任。要件審判關(guān)于認定著作權(quán)直接侵權(quán)的一般思路如下：“一是確定原告所主張的作品類型以及根據(jù)不同類型作品的獨創(chuàng)性要求認定是否構(gòu)成作品；二是根據(jù)署名等相關(guān)證據(jù)認定原告對于涉案作品是否享有著作權(quán)，以及享有的具體權(quán)項是哪些；三是對被告提出的權(quán)屬抗辯的不同情形進行審查；四是根據(jù)證據(jù)確定被告所實施的具體行為；五是根據(jù)“接觸可能性”加“實質(zhì)相似”原則，進行侵權(quán)比對并認定被告是否構(gòu)成侵權(quán)；六是特殊抗辯事由，包括合理使用、合法來源抗辯等；七是關(guān)于民事責任的承擔。”其中比較常見的爭議焦點集中在作品的獨創(chuàng)性認定、侵權(quán)比對中“接觸可能性”加“實質(zhì)相似”原則的適用、合法來源抗辯等部分。以下結(jié)合美術(shù)作品侵權(quán)的相關(guān)案件予以闡釋。在孫利娟訴綾致時裝（天津）有限公司等侵害著作權(quán)案中，首先涉及美術(shù)作品獨創(chuàng)性的認定，該案原告的美術(shù)作品是在參考處于公有領(lǐng)域的cano鹿頭攝影作品基礎(chǔ)上創(chuàng)作的，采用了描繪的方法在鹿頭輪廓中填充花紋、圖形等元素。生效判決認定原告美術(shù)作品的獨創(chuàng)性不應(yīng)包括cano鹿頭攝影作品中已有的“鹿頭外部輪廓”、也不應(yīng)包括創(chuàng)作方法，而在于二次創(chuàng)作的表達即“通過以鹿頭、鹿臉、鹿脖子等的形狀分割為不同部分，并在各部分填充花紋、桃心、花邊等圖案和三角形、圓形、方形等幾何圖形，所有填充圖案、圖形等均未使用彩色，而形成的特有鹿頭畫面的構(gòu)圖”。以上內(nèi)容認定了涉案作品構(gòu)成以及原告享有著作權(quán)的權(quán)利范圍。依據(jù)原告的訴請，原告的具體權(quán)項主張主要是復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)；根據(jù)“接觸可能性”加“實質(zhì)相似”原則，進行侵權(quán)比對并認定被告是否構(gòu)成侵權(quán)。該案中，被訴侵權(quán)作品也是參考cano鹿頭攝影作品進行的二次創(chuàng)作，同樣采用描繪填充的創(chuàng)作方法，但被訴侵權(quán)作品所填充的元素與原告美術(shù)作品相比具體到鹿的雙角、雙耳、額頭、眼皮、鼻梁、鼻子、腮、脖子等各部位填充的元素和色彩不一樣，從而形成整個鹿頭畫面的構(gòu)造和明暗色彩不一樣，兩者存在較大差別。故生效判決認定被訴侵權(quán)作品具有自己的獨創(chuàng)性，與原告美術(shù)作品不構(gòu)成實質(zhì)相似，駁回了原告的訴訟請求。掃描上方二維碼，
獲取(2017)粵73民終336號裁判文書全文
從該案可以看出，認定作品的獨創(chuàng)性應(yīng)當堅持“思想與表達二分法”原則，國際上較早體現(xiàn)該原則的成文法如美國著作權(quán)法第102條（b）款“在任何情況下，對作者獨創(chuàng)作品的版權(quán)保護，不得擴大到思想、程序、方法、系統(tǒng)、運算方式、概念、原理或表現(xiàn)，無論作品以何種形式對其加以描述、解釋、說明或者體現(xiàn)”的規(guī)定；鄭成思先生認為，“思想與表達”這對概念旨在回答著作權(quán)領(lǐng)域受保護對象是什么這個問題，他進一步指出思想或理論、處于公有領(lǐng)域的作品、法律規(guī)定不受保護的作品等應(yīng)排除在著作權(quán)保護之外。在《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定，“由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達系獨立完成并且有創(chuàng)作性的，應(yīng)當認定作者各自享有獨立著作權(quán)”，也明確了作品保護的是具有獨創(chuàng)性的“表達”，暗含與思想?yún)^(qū)分的意蘊。具體到該案中，所涉的“描繪填充”創(chuàng)作方法屬于思想范疇，其中與cano鹿頭攝影作品一致的部分則屬于公有領(lǐng)域的作品，在認定作品構(gòu)成時均應(yīng)排除在著作權(quán)保護范圍之外，才能框定具有獨創(chuàng)性的表達是什么，據(jù)此作為權(quán)利范圍與被訴作品進行實質(zhì)相似的比對。（二）特殊情形：字庫軟件運行產(chǎn)生的單字是否構(gòu)成美術(shù)作品關(guān)于字庫軟件運行產(chǎn)生的單字是否構(gòu)成美術(shù)作品的問題，在中國法院類案檢索與裁判規(guī)則專項研究所涉知識產(chǎn)權(quán)案件裁判規(guī)則中有所涉及，第2條裁判規(guī)則內(nèi)容為“屬于計算機執(zhí)行的代碼化指令序列的計算機字庫，可以認定為計算機軟件作品，受著作權(quán)法保護”；第3條裁判規(guī)則內(nèi)容為“計算機字庫軟件運行產(chǎn)生的單字，具有獨創(chuàng)性符合審美意義的，構(gòu)成美術(shù)作品，受著作權(quán)法保護”。在張某訴華美公司侵害著作權(quán)案中，張某主張構(gòu)成美術(shù)作品的是張某銳諧體計算機字庫中的八個漢字。生效裁判認為鑒于字庫字體同時兼具審美與實用工具的雙重特性，作為美術(shù)作品保護時，獨創(chuàng)性應(yīng)當具備較高的獨特審美要求，應(yīng)當明顯有別于已有的公知字體；否則的話，獨創(chuàng)性標準過低有可能造成混亂狀況，妨礙公眾對已有字體工具的正常使用，阻礙文化的傳播。該案中所涉單字表現(xiàn)的形態(tài)與公知領(lǐng)域的美術(shù)字筆畫相比不具有鮮明的特色，不構(gòu)成美術(shù)作品。綜上，整體字庫是作為軟件作品保護的，而字庫軟件運行產(chǎn)生的單字有獨創(chuàng)性的可以作為美術(shù)作品保護。正因如此，對于單字構(gòu)成美術(shù)作品的獨創(chuàng)性認定，應(yīng)當具備較高的獨特審美要求。具體審查單字中的線條、色彩或者能以其他方式體現(xiàn)的獨創(chuàng)性表達。掃描上方二維碼，
獲取(2019)粵73民終5603號裁判文書全文
萊斯格（Lessig）教授在關(guān)于網(wǎng)絡(luò)法的討論中提出了維度思考。他指出，網(wǎng)絡(luò)行為在四種維度上受到規(guī)制：法律、社群規(guī)范（習(xí)俗）、市場和架構(gòu)，如版權(quán)法對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為施加事后懲罰的威脅，在網(wǎng)絡(luò)上的討論發(fā)言受到一套普遍認可的規(guī)則約束，市場價格結(jié)構(gòu)約束限制著網(wǎng)絡(luò)接入，網(wǎng)絡(luò)自身的架構(gòu)（構(gòu)成要素）即代碼也在規(guī)制網(wǎng)絡(luò)行為，以上四種維度相互作用。借鑒此種維度思考的方式，筆者認為知識產(chǎn)權(quán)審判中同樣存在四種維度的思考：法律、市場、技術(shù)和觀念。具體來講，一是要件審判的法律適用以法律規(guī)范為基本依據(jù)。二是市場機制及其效果既影響知識產(chǎn)權(quán)的市場價值和侵權(quán)損害賠償數(shù)額，最高人民法院在廣州知識產(chǎn)權(quán)法院設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)司法保護與市場價值研究（廣東）基地正是為了研究知識產(chǎn)權(quán)的市場價值與損害賠償；也對知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利范圍產(chǎn)生直接影響，例如商標權(quán)屬于一種“注冊宣示權(quán)利產(chǎn)生、使用決定保護范圍”的彈性權(quán)利，商標在市場中因商業(yè)使用所產(chǎn)生的知名度決定著商標的價值、禁用權(quán)的范圍、與其他權(quán)利沖突時在先權(quán)利的認定等方面。三是技術(shù)的發(fā)展和創(chuàng)新既會影響侵權(quán)方式和取證方法等，如著作權(quán)侵權(quán)的時間戳取證；同時技術(shù)本身也直接構(gòu)成專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，知識產(chǎn)權(quán)審判的技術(shù)調(diào)查官順應(yīng)產(chǎn)生。四是觀念對于知識產(chǎn)權(quán)裁判有舉足輕重的作用，既涉及權(quán)利的產(chǎn)生、侵權(quán)比對的相同或近似等內(nèi)容，例如著作權(quán)產(chǎn)生的作品獨創(chuàng)性的標準，作品的實質(zhì)性相似、商標的近似混淆等，就屬于結(jié)合相關(guān)公眾的認識能力、觀念習(xí)俗等進行個案判斷的問題；也涉及司法政策的落實，政治效果、社會效果和法律效果相統(tǒng)一的考量等方面，如關(guān)于著作權(quán)的司法保護政策導(dǎo)向“大力弘揚社會主義核心價值觀，妥善處理保障民事權(quán)益與維護國家文化安全及公共道德的關(guān)系，注重法律評價和道德評價的有機結(jié)合，充分發(fā)揮著作權(quán)審判對于優(yōu)秀文化的引領(lǐng)和導(dǎo)向功能”。上述法律、市場、技術(shù)、觀念四種維度并非要將其他三者與法律要件維度割裂開來獨立看待，而是通過其他三種維度的思考進一步明晰、豐富法律要件的審查要素、審查標準等，因此，這四種維度在知識產(chǎn)權(quán)審判中既應(yīng)全面考量，在具體個案中也可以各有側(cè)重。以下結(jié)合著作權(quán)侵權(quán)相關(guān)案件加以闡述。如前所述，對于作品創(chuàng)作完成即產(chǎn)生權(quán)利的著作權(quán)而言，觀念維度在其權(quán)利產(chǎn)生及其保護等方面都有重大意義。在冠以美公司訴新族公司侵害著作權(quán)案中，原告主張其美妝一體柜是實用藝術(shù)作品。生效裁判認為，實用藝術(shù)作品是有實用功能的藝術(shù)品，在對實用藝術(shù)作品進行保護時要將實用性和藝術(shù)性分離，只保護藝術(shù)表達，不保護實用功能，對于在物理或觀念上無法分離實用性和藝術(shù)性的實用藝術(shù)品不能得到著作權(quán)法保護，否則無異于保護思想，違背了著作權(quán)法的立法目的；同時由于實用藝術(shù)品可以申請外觀設(shè)計專利保護，而外觀設(shè)計專利保護期限遠遠短于著作權(quán)保護期限，如果實用藝術(shù)作品的獨創(chuàng)性判斷所涉的獨創(chuàng)高度過低，將導(dǎo)致外觀設(shè)計專利制度形同虛設(shè)，故要求實用藝術(shù)作品具有較高的獨創(chuàng)性。掃描上方二維碼，
獲取(2017)粵73民終537號裁判文書全文
從上述案件可以看出，在要件審判的第一步——關(guān)于作品構(gòu)成的審查上，實用藝術(shù)作品產(chǎn)生的前提首先要求其實用功能和藝術(shù)表達在物理或觀念上能夠予以分離，其次是藝術(shù)表達必須獲得較高的獨創(chuàng)高度，以上“哪些屬于藝術(shù)性”“藝術(shù)表達的高度是多少”等屬于觀念評價的審查。在知識產(chǎn)權(quán)審判中，如專利權(quán)、商業(yè)秘密等技術(shù)性較強的糾紛審理更側(cè)重于“法律”加“技術(shù)”的維度，技術(shù)復(fù)雜且本身屬于權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，確權(quán)和侵權(quán)糾紛中裁判標準統(tǒng)一更顯必要，這也是設(shè)立最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭的考慮之一。在著作權(quán)侵權(quán)中，這種側(cè)重于技術(shù)維度的審查首先體現(xiàn)于計算機軟件侵權(quán)案件。在長園共創(chuàng)公司訴平智公司等侵害計算機軟件著作權(quán)案中，平智公司一審經(jīng)傳票傳喚無正當理由未到庭參加訴訟，僅書面答辯且未提交任何證據(jù)；鑒于此，長園共創(chuàng)公司在本案中不主張進行軟件的源代碼比對，且由于涉案軟件表現(xiàn)為EXE執(zhí)行程序故主張通過運行程序進行比對；長園共創(chuàng)公司展示了其享有著作權(quán)的軟件，該軟件運行后，主界面左上角顯示有“CYG共創(chuàng)”字樣，右上角顯示“e匙通開鎖管理系統(tǒng)”，頁面中間左下方有“長園局共創(chuàng)變”字樣以及四個智能鑰匙圖標。而被訴軟件運行后，程序?qū)傩灾械氖鹈麨樵?，軟件界面與長園共創(chuàng)公司軟件基本一致，但界面左上角并非顯示長園共創(chuàng)公司的“CYG共創(chuàng)”署名標識，而是顯示為“杭州平智”“PZHangzhouPingZhi”，同時被訴軟件界面的左下角的圖標及內(nèi)容也有部分改變。因此，法院認為軟件構(gòu)成實質(zhì)性相似，且平智公司的股東王紅偉、楊海明曾在長園共創(chuàng)公司任職，平智公司具備掌握涉案軟件的修改權(quán)限、接觸涉案軟件并對其進行修改的條件；在沒有相反證據(jù)的情況下，應(yīng)認定平智公司修改了長園共創(chuàng)公司的軟件，侵害了長園共創(chuàng)公司就涉案軟件享有的署名權(quán)和修改權(quán)。掃描上方二維碼，
獲取(2020)最高法知民申2號裁判文書全文
在司法實踐中，軟件侵權(quán)案件的比對包括以下幾種情形：源代碼（源程序）比對、目標程序比對、軟件運行界面比對、其他輔助比對等。雙方當事人能提交軟件源代碼（源程序）、目標程序比對的，應(yīng)當通過技術(shù)調(diào)查官、司法鑒定等方式查明涉案軟件作品與被訴軟件之間是否存在實質(zhì)性相似；在無法進行軟件源代碼（源程序）、目標程序比對的情況下，法院應(yīng)根據(jù)舉證責任分配規(guī)則審查上述情形產(chǎn)生的原因如本案是由于被告放棄舉證，再考慮是否依據(jù)軟件運行界面比對的結(jié)論，以及是否存在其他輔助證據(jù)如本案中軟件程序?qū)傩缘氖鹈麅?nèi)容，對侵權(quán)比對的實質(zhì)相似性問題作出認定。這種軟件比對的思路在長遠公司訴耀星公司等侵害計算機軟件著作權(quán)案、廣凌公司訴群輝公司等侵害計算機軟件著作權(quán)案等計算機軟件侵權(quán)案中也予以適用。在暴雪公司等訴七游公司等著作權(quán)侵權(quán)及不正當競爭訴中禁令（行為保全）案中，法院認為，暴雪公司是《魔獸世界》系列游戲計算機軟件作品的著作權(quán)人，同時上述游戲在中國具有很高的市場知名度。被訴游戲的上線勢必擠占暴雪公司游戲的市場份額，而且網(wǎng)絡(luò)游戲具有生命周期短、傳播速度快、范圍廣的特點，給暴雪公司等造成的損害難以計算和量化，并結(jié)合其他考慮，法院支持暴雪公司等要求被訴游戲整體下線的申請，效力維持至案件判決生效日止，禁令期間不影響為被訴游戲玩家提供余額查詢及退費等服務(wù)。上述禁令（行為保全）裁定在法律規(guī)定的要件“被訴行為的侵權(quán)可能性”“不頒發(fā)禁令是否給申請人的合法權(quán)益造成難以彌補的損害”“頒發(fā)禁令是否損害社會公共利益”基礎(chǔ)上，充分考慮了被訴游戲?qū)τ谠嬗螒虻氖袌鲇绊懀⒔Y(jié)合游戲商品及服務(wù)在市場商業(yè)活動中所具有的生命周期短、傳播速度快、范圍廣的特點，在一定程度上照顧了市場玩家用戶的個體利益即允許被訴游戲玩家在禁令期間可以享有查詢余額和退費等服務(wù)，通篇體現(xiàn)了“法律”加“市場”維度的考量。掃描上方二維碼，
獲取(2015)粵知法著民初字第2-1號裁判文書全文
在知識產(chǎn)權(quán)司法實踐中，法律、市場、技術(shù)、觀念四種維度往往需要全面考量，各種維度都對審判結(jié)論產(chǎn)生影響、相互作用。例如在適用《反不正當競爭法》第二條原則條款對被訴不正當競爭行為進行司法審查時，最高人民法院相關(guān)司法政策就包括這四種維度的思考：“從嚴把握原則條款的適用條件，對于法律沒有明確規(guī)定的競爭行為，要綜合運用道德評價、效能競爭、比例原則、競爭效果評估等方法，從多個角度對競爭行為的正當性進行評估，避免因'泛道德化’而過度限制競爭自由；對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下不正當競爭的判斷，既要注意審查被訴競爭行為是否符合法律明文列舉的行為類型，又要注意綜合評估該行為對競爭的積極和消極效果，妥善處理好技術(shù)創(chuàng)新與競爭秩序維護、競爭者利益保護與消費者福利改善的關(guān)系。”又如上海松田公司、林龍彪訴味魔師公司侵害著作權(quán)案，上海松田公司、林龍彪主張，關(guān)于在先權(quán)利，林龍彪曾在20余年前以涉案櫻花圖申請過商標，足以證明其享有在先的美術(shù)作品著作權(quán)；關(guān)于侵權(quán)比對，既然在另外商標侵權(quán)案中法院認定上海松田公司使用的被訴櫻花商標與第3286109號櫻花注冊商標構(gòu)成相似，那么依據(jù)相同的比對標準，本案中林龍彪享有在先著作權(quán)的涉案櫻花圖與第3286109號櫻花注冊商標應(yīng)當更加相似，因此味魔師公司使用的第3286109號櫻花注冊商標侵害了林龍彪涉案櫻花圖的美術(shù)作品著作權(quán)。該案實質(zhì)是上海松田公司在味魔師公司為原告的商標侵權(quán)案敗訴后，以在先美術(shù)作品著作權(quán)反過來針對味魔師公司的注冊商標提起的侵權(quán)訴訟。掃描上方二維碼，
獲取(2019)粵73民終6457號裁判文書全文
該案涉及兩個核心問題：一是被訴注冊商標是否構(gòu)成受著作權(quán)法保護的作品；二是著作權(quán)實質(zhì)性相似與商標近似混淆比對標準的區(qū)別。以上問題，從法律要件維度分析，申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，當事人主張訴爭商標損害其在先著作權(quán)的，法院應(yīng)當對客體是否構(gòu)成作品、當事人是否為著作權(quán)人以及訴爭商標是否構(gòu)成對著作權(quán)的侵害等進行審查；至于商標標志是否構(gòu)成受著作權(quán)法保護的作品，則應(yīng)當依據(jù)涉及商標標志的設(shè)計底稿、原件、訴爭商標申請日之前的著作權(quán)登記證書等證據(jù)進行審查。從市場維度分析，第一，商標權(quán)與著作權(quán)的客體與市場聯(lián)系存在明顯區(qū)別。著作權(quán)的客體是令觀眾得以學(xué)習(xí)、體會和欣賞的具有獨創(chuàng)性的作品，商標權(quán)的客體是在市場商業(yè)活動中發(fā)揮識別商品來源功能具有顯著性的商標，后者客體相比前者無論從構(gòu)成要件、功能作用、特性均與市場有更密切的聯(lián)系。第二，商標權(quán)與著作權(quán)的權(quán)利范圍受市場因素影響不同，注冊商標專用權(quán)以核準注冊的商標和核定使用的商品或服務(wù)為限，商標禁用權(quán)也只是擴展至符合其市場知名度大小的近似商標和類似商品的范圍內(nèi)，只有在商標的市場知名度非常高、達到馳名程度時，才存在跨商品類別保護的可能，商標權(quán)范圍受市場因素的影響很大；而著作權(quán)對于作為作品傳播載體的商品或服務(wù)的類別在一般情況下沒有加以限定，著作權(quán)范圍受市場因素的影響很小。第三，商標權(quán)與著作權(quán)的保護限制受市場因素影響不同，例如注冊商標三年內(nèi)在市場商業(yè)活動中不使用有相應(yīng)的“撤三”制度約束其保護效力，注冊商標專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被訴侵權(quán)人不承擔賠償責任；而著作權(quán)則在復(fù)制、傳播、使用等方面沒有相應(yīng)的權(quán)利約束和限制。因此，鑒于著作權(quán)相對于商標權(quán)具有保護客體、權(quán)利范圍、保護限制均存在受市場因素影響較小等特性，當主張著作權(quán)作為商標權(quán)的在先權(quán)利時，要考慮認定結(jié)果對于已形成的市場秩序和相關(guān)公眾對于商標品牌已形成的歷史認知等方面的影響，確定相對嚴格的審查標準，并對著作權(quán)的保護范圍施以合理限制，不應(yīng)使在先著作權(quán)獲得接近甚至超過馳名商標跨類保護的保護范圍和保護力度，避免違背商標法依法、嚴格、有限保護在先權(quán)利的立法本意。從觀念維度分析，主要涉及著作權(quán)實質(zhì)性相似與商標近似混淆比對的區(qū)分，第一，應(yīng)當認識到，具有審美意義的同一個平面造型藝術(shù)設(shè)計如圖形或圖文組合，本身有可能構(gòu)成美術(shù)作品，用于工業(yè)應(yīng)用并經(jīng)申請授權(quán)后可能構(gòu)成外觀設(shè)計專利，經(jīng)使用成為有一定影響的商品裝潢后則可能獲得反不正當競爭法的保護，同時在其作為圖形商標或圖文組合商標申請核準注冊后也可能屬于注冊商標；正因為在不同知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)以及不正當競爭仿冒混淆認定中都存在相同或近似比對的問題，因此在面對可能存在不同知識產(chǎn)權(quán)的同一對象的比對標準上，可能存在誤以為對象同一則比對標準同一的錯誤觀念和認識誤區(qū)。第二，本案所涉的著作權(quán)實質(zhì)性相似與商標近似混淆比對的區(qū)別，根源在于前述市場因素對于權(quán)利客體、范圍、限制等影響，進而導(dǎo)致相關(guān)公眾對于這兩種權(quán)利的觀念認知存在偏差所致。作品實質(zhì)性相似是指作品的獨創(chuàng)性表達實質(zhì)相似，一般而言應(yīng)將不屬于著作權(quán)法保護對象的思想和公知領(lǐng)域的部分予以排除，再將具有獨創(chuàng)性表達的部分進行對比判斷，在上述觀念評價的過程中不以市場因素為必要要件；而商標近似混淆則包括“標”與“商”兩方面的考慮，既要從“標”的角度考慮商標標志構(gòu)成要素及其整體的近似程度，也要從“商”即市場的角度考慮商標的顯著性和知名度、所使用商品的關(guān)聯(lián)類似程度、相關(guān)公眾的注意程度等因素。因此上海松田公司等主張本案著作權(quán)侵權(quán)比對與前案商標侵權(quán)比對采取相同判斷標準的理由不能成立。綜上所述，在多種維度綜合考量后作出認定，更符合知識產(chǎn)權(quán)案件的審判規(guī)律。霍姆斯法官關(guān)于普通法的論述?法律的生命在于經(jīng)驗，而非邏輯”，對于大陸法系和普通法系通過TRIPs協(xié)議等國際條約在世界范圍內(nèi)形成高度融合的知識產(chǎn)權(quán)法而言，具有不可忽視的意義。正視知識產(chǎn)權(quán)法所具有的經(jīng)驗科學(xué)屬性，意味著在知識產(chǎn)權(quán)審判中,應(yīng)當學(xué)習(xí)法學(xué)研究方法之譜系，在法教義學(xué)之外重視法經(jīng)濟學(xué)、法社會學(xué)、法律實證研究等方法的運用；同時加強審判中的類案檢索和經(jīng)驗總結(jié)，這對于著作權(quán)審判也同樣如此。以下將以經(jīng)濟分析對知識產(chǎn)權(quán)審判的啟發(fā)借鑒為例加以闡述。美國學(xué)者威廉·M.蘭德斯與理查德·A.波斯納在其著作《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》中，使用經(jīng)濟分析的方法研究知識產(chǎn)權(quán)法律制度，其中第2-6、8-10章都主要以著作權(quán)為對象進行展開；研究的基本立場是“它們在經(jīng)濟意義上是否有效率；如果不是，可以如何改變它們，以使之有效率”，從而以效率為標準為知識產(chǎn)權(quán)法提供一種符合經(jīng)濟學(xué)的解釋方法。上述法律的經(jīng)濟分析方法在國內(nèi)也不鮮見，例如學(xué)者蘇力在關(guān)于“海瑞定理”的經(jīng)濟學(xué)解讀中,對此娓娓道來。蘇力認為，海瑞定理Ⅱ可歸納為：“在經(jīng)濟資產(chǎn)的兩可案件中,無法明晰的產(chǎn)權(quán)應(yīng)配置給經(jīng)濟資產(chǎn)缺乏的人（定理ⅡA）；以及文化資產(chǎn)的兩可案件中，無法明晰的產(chǎn)權(quán)應(yīng)配置給文化資產(chǎn)豐裕的人（定理ⅡB）”；對于定理ⅡA，結(jié)合邊際效用相關(guān)理論認為“對于比爾·蓋茨來說，1000元的額外收益給他帶來的邊際效用幾乎為零；而對于一位進城打工的中國農(nóng)民，其邊際效用會相當大”，因此法官在以金錢給付為典型的兩難經(jīng)濟糾紛中選擇將財產(chǎn)分配給有較大邊際效用的弱勢方，符合效率標準，達到追求社會財富最大化的結(jié)果；對于定理ⅡB，蘇力認為，“不應(yīng)在個體層面上理解文化資產(chǎn)，文化資產(chǎn)是社會對個體所屬的群體的看法”“從經(jīng)濟學(xué)視角看，文化資產(chǎn)節(jié)省了人們在自愿交易中發(fā)現(xiàn)和甄別潛在交易對象的搜尋費用或信息費用，其功能有點類似于商標”“個體的名譽仍然不可能在海瑞提到的'爭言貌’案件中直接通過判決轉(zhuǎn)移，只是會令至少是一方的名譽受損”，因此，“在涉及權(quán)利無法轉(zhuǎn)讓的兩可案件中，司法應(yīng)選擇社會損失最小的判決”，達到追求社會損失最小化的經(jīng)濟學(xué)效果。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件審判中，上述法經(jīng)濟學(xué)分析以及海瑞定理的相關(guān)結(jié)論也有一定的啟發(fā)借鑒意義。例如涉及《著作權(quán)法》第十條第一款第（五）至第（十七）項規(guī)定的可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)權(quán)利侵權(quán)疑難案件時，在兩難情況下適用“海瑞定理ⅡA”保護弱勢方似乎更為可??；而涉及作品知名度較高例如熱門影視作品的著作權(quán)權(quán)利歸屬糾紛、或者在相關(guān)公眾中已產(chǎn)生較高知名度和顯著性的商標權(quán)歸屬糾紛這類疑難案件時，在兩難情況下“海瑞定理ⅡB”保護優(yōu)勢方的原理和分析值得深思。又如著作權(quán)侵權(quán)中的合理使用抗辯，我國2020年修訂的《著作權(quán)法》第二十四條規(guī)定的要件是：屬于法定的例外情形、不影響作品的正常使用、不得不合理地損害著作權(quán)人的合法權(quán)益、應(yīng)當指明作者姓名或者名稱和作品名稱；并且在法定例外的十三項情形中，除第（八）項“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、文化館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品”和第（十三）項“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”外，其他均限定為已發(fā)表的作品。那么，對于未發(fā)表作品是否可以根據(jù)上述第（八）項規(guī)定適用合理使用抗辯？支持者認為“鼓勵使用者基于教育、研究、批評、新聞、館藏、編寫史書等社會公共利益目的合理使用他人的作品，增加人類知識總量，豐富人們的文化生活”；反對者認為“版權(quán)的正當性在于法律認可作者對其勞動產(chǎn)品的自然權(quán)利或人權(quán)”“作品是作者意志和人格的體現(xiàn)，作者思想的表達、作者人格的延伸，作品發(fā)表與否應(yīng)當由作者決定”。這個問題如果從經(jīng)濟分析的角度而言，威廉·M.蘭德斯與理查德·A.波斯納認為，對于沒有發(fā)表意圖的未發(fā)表作品而言，受合理使用限制不給予著作權(quán)保護并不會令權(quán)利人的經(jīng)濟回報產(chǎn)生太大的變動；但對于那些意圖發(fā)表但尚未發(fā)表的作品而言，情況恰好相反，受合理使用限制就有可能會對權(quán)利人應(yīng)有的經(jīng)濟回報產(chǎn)生較大影響并影響后續(xù)創(chuàng)作，因此合理使用制度應(yīng)適用于前者而不適用于后者。上述經(jīng)濟分析的思路，在要件審判和維度思考之外另辟蹊徑，暗合知識產(chǎn)權(quán)法哲學(xué)中功利主義激勵理論的要旨。應(yīng)當注意的是，我國著作權(quán)法第一條規(guī)定的“促進社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”，在某種程度上也屬于激勵論思想在法律上的確認。因此，在著作權(quán)疑難案件中有必要重視法經(jīng)濟學(xué)、法社會學(xué)、法律實證研究等經(jīng)驗法學(xué)方法的運用，也許殊途同歸能獲得別開生面的啟示和借鑒。邏輯運用的部分，探討的是著作權(quán)侵權(quán)審判中如何將要件審判、維度思考與經(jīng)驗借鑒這些方面按照邏輯脈絡(luò)融合在一起的問題。學(xué)者胡波提出了一種知識產(chǎn)權(quán)民事案件法律論證的理論模型稱之為“鏡面模型”（具體如圖1）：鏡面模型的左區(qū)，S是查明的案件事實，X系列是可能考慮適用的法律規(guī)范，Z系列是案件可能的裁判結(jié)果，例如X1→S→Z1；鏡面模型的右區(qū)，C是法律規(guī)范體系之外可能對案件審判產(chǎn)生影響的各種因素，包括倫理道德、社會觀念、生活常識、政策考量等等，C作用于查明的事實S形成關(guān)于案件如何處理的判斷Z’，即C→S→Z’；當左區(qū)的Z1與右區(qū)的Z’比照，二者產(chǎn)生強烈的沖突，則裁判結(jié)果Z1可能嚴重違背常識常理，轉(zhuǎn)而考慮X2等其他新的法律規(guī)范，此過程多次回復(fù)往返，直至找到適當?shù)姆梢?guī)范Xn，此時得到的裁判結(jié)果Zn與Z’基本吻合，法律發(fā)現(xiàn)和法律推理的過程才結(jié)束。筆者認為，上述鏡面模型的理論架構(gòu)整體上基本符合知識產(chǎn)權(quán)民事案件的規(guī)律，但適用于知識產(chǎn)權(quán)審判實踐時，仍存在需要調(diào)整和拓展之處，主要是X、S和C這幾部分，調(diào)整之后形成的知識產(chǎn)權(quán)審判邏輯運用體系可稱之為“鏡面邏輯運用體系”。詳細闡述如下：1.關(guān)于X法律規(guī)范基礎(chǔ)。第一，X系列為可能考慮適用的法律規(guī)范，若將論證主體設(shè)定為當事人、代理人或案外研究學(xué)者，從X1到X2直至Xn這個多次回復(fù)往返、尋找選擇恰當法律規(guī)范的過程是合理的；但主體若為審判者，在原告確定了其選擇主張的請求權(quán)基礎(chǔ)、法律關(guān)系及相應(yīng)法律依據(jù)X1后，雖然法官內(nèi)心也許會對規(guī)范基礎(chǔ)有上述回復(fù)往返的假設(shè)與思考，但原則上不能主動另考慮其他請求權(quán)基礎(chǔ)X2去處理案件，而只能就原告訴訟請求作出成立與否的裁判，主動往返回復(fù)尋找恰當規(guī)范基礎(chǔ)的過程不符合法官的審判思維邏輯。在非常例外的情形下，例如原告主張撤銷或解除著作權(quán)許可合同，但法院經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)該合同存在應(yīng)當無效的情形，也應(yīng)當先向雙方當事人釋明可能出現(xiàn)的合同無效結(jié)果，讓當事人對此發(fā)表意見后，法院才能作出合同無效的裁判。第二，在當事人選擇了其主張適用的規(guī)范基礎(chǔ)后，當事人的理解和認識X1與法院對于該規(guī)范基礎(chǔ)的理解和適用X1’仍然可能會有出入，此時法院應(yīng)在裁判論證中對當事人的理解作出評價，指出其中X1和X1’的理解偏差，并依法作出裁判結(jié)論。例如在人事出版社訴搏達教育公司侵害著作權(quán)案中，原告根據(jù)著作權(quán)人的授權(quán)許可作為出版社享有專有出版權(quán)，但原告認為專有出版權(quán)已包含復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)，故主張被告的復(fù)制、發(fā)行行為侵害其專有出版權(quán)、復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)；法院生效裁判則認為，原告享有的專有出版權(quán)已包含禁止他人出版發(fā)行作品的內(nèi)容，被告的行為侵犯了原告的專有出版權(quán)并應(yīng)停止侵權(quán)、賠償損失；但是復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)屬于著作權(quán)人享有的權(quán)利而非原告所享有的權(quán)利，不予支持。掃描上方二維碼，
獲取(2019)粵0106民初第2337號裁判文書全文
第三，在知識產(chǎn)權(quán)民事審判領(lǐng)域，原告在一個案件中可能出現(xiàn)主張多項法律規(guī)范基礎(chǔ)的情形，例如網(wǎng)易公司訴思鋒公司等侵害著作權(quán)及不正當競爭糾紛案，網(wǎng)易公司對于游戲產(chǎn)生的糾紛提出了侵害美術(shù)作品、文字作品等著作權(quán)侵權(quán)以及構(gòu)成仿冒混淆在內(nèi)等不正當競爭行為的主張，因此在同一個案件中既包括侵害不同類型作品的著作權(quán)之訴，也包括不正當競爭之訴，應(yīng)當依據(jù)不同的法律規(guī)范基礎(chǔ)進行審查。換言之，由于知識產(chǎn)權(quán)的無形性，基于同一事實可能存在不同的權(quán)利基礎(chǔ)和法律規(guī)范，因此在知識產(chǎn)權(quán)民事審判中可能存在X1、X2甚至更多規(guī)范基礎(chǔ)同時主張的情形，對于審判者而言，它們之間并非多次回復(fù)往返、選擇適用的關(guān)系，而是應(yīng)當分別予以審查的并列關(guān)系。掃描上方二維碼，
獲取(2017)粵73民終1094號裁判文書全文
2.關(guān)于S法律事實。第一，在民事案件審判過程中，查明的法律事實是通過證據(jù)證明的，查明步驟如下：首先通過證據(jù)真實性的審查形成了第一層次的法律事實S’，其次基于X法律規(guī)范基礎(chǔ)中構(gòu)成要件和法律效果的需要通過證據(jù)關(guān)聯(lián)性的審查形成第二層次的法律事實S，因此查明的法律事實應(yīng)當區(qū)分為S’和S，并且S’涵蓋的查明事實應(yīng)當大于或等于S。第二，當X系列中存在X1、X2等不同的規(guī)范基礎(chǔ)時，雖然基于證據(jù)真實性審查形成的法律事實S’是相同的，但根據(jù)不同規(guī)范基礎(chǔ)的需要查明的相關(guān)聯(lián)事實S可能呈現(xiàn)不同的面孔，當然也不排除一致的可能性。關(guān)于規(guī)范基礎(chǔ)X的選擇會影響法律事實S的認定這一點，學(xué)者胡波在其著作中也有所提及，并據(jù)此提出鏡面模型的另一種形態(tài)，將圖1中的S調(diào)整為與X系列對應(yīng)的S系列（S1、S2……Sn）；但他沒有關(guān)注到S’的存在以及揭示S’和S的聯(lián)系與區(qū)別，且筆者考慮到鏡面左區(qū)和右區(qū)中的查明事實S應(yīng)當具有對應(yīng)性（而非左區(qū)為S1、S2……Sn，而右區(qū)為S）才能發(fā)揮鏡面的對照功能，因此本文仍以圖1為參照展開討論，只是在此指出法律事實S可能存在變化的特性。第三，應(yīng)當注意查明事實S具有時間性的特征，在不同的訴訟進程中，例如一審、二審、再審的階段，查明事實S可能因證據(jù)的變化呈現(xiàn)不同內(nèi)容，并對法律規(guī)范和裁判結(jié)論產(chǎn)生影響。3.關(guān)于法律規(guī)范體系外可能對案件審判產(chǎn)生影響的各種因素C。根據(jù)前述維度思考和經(jīng)驗借鑒的內(nèi)容，在知識產(chǎn)權(quán)審判中C的因素應(yīng)該包含維度和經(jīng)驗法學(xué)研究方法這兩種視角。但是，這并非意味著市場、技術(shù)、觀念等維度以及經(jīng)濟分析等方法只是在“鏡面邏輯運用體系”的右方C處起作用，而應(yīng)當區(qū)分以下兩種情況分別看待：第一，若法律規(guī)范X已包含市場、技術(shù)、觀念等維度的內(nèi)容作為要件，例如前述著作權(quán)侵權(quán)維度思考中提及的側(cè)重于“法律加觀念”、側(cè)重于“法律加技術(shù)”、側(cè)重于“法律加市場”等情形，又如認定商標禁用權(quán)的范圍時必然要以市場維度予以審查的情況，此時該部分維度思考應(yīng)當屬于廣義的法律規(guī)范體系內(nèi)（而非規(guī)范體系外）應(yīng)當考量的因素、出現(xiàn)在X的位置而非C的位置；對于方法而言亦如此，例如對于濫用市場支配地位的壟斷糾紛，相關(guān)市場的界定、市場支配地位等問題的認定可能涉及經(jīng)濟分析的內(nèi)容，該部分經(jīng)濟分析也不應(yīng)作為規(guī)范體系外的其他因素出現(xiàn)在C的位置。第二，只有當市場、技術(shù)、觀念等維度思考以及經(jīng)濟分析等經(jīng)驗方法屬于法律規(guī)范基礎(chǔ)X以外的內(nèi)容時，它們才屬于C的構(gòu)成要素，對它們綜合考量后作用于查明事實S，即通過C→S→Z’形成關(guān)于案件處理的判斷Z’才能更接近于“良心”“社會公認的常識、常理、常情”的要求。綜上所述，經(jīng)過調(diào)整后的知識產(chǎn)權(quán)民事案件“鏡面邏輯運用體系”（具體如圖2），要件審判、維度思考、經(jīng)驗借鑒等方面均可嵌入其中恰當?shù)奈恢冒l(fā)揮作用，鏡面的左區(qū)主要以要件審判為根基，同時應(yīng)當注意規(guī)范要件可能會包含部分維度和方法的內(nèi)容；而鏡面的右區(qū)主要結(jié)合維度思考和經(jīng)驗法學(xué)方法借鑒等綜合考慮社會觀念、市場影響、常識常理等方面，通過鏡面左區(qū)和右區(qū)對照最終獲得公平正義的裁判。在網(wǎng)易公司訴華多公司侵害著作權(quán)及不正當競爭案中，網(wǎng)易公司主張其為“夢幻西游”“夢幻西游2”的網(wǎng)絡(luò)游戲權(quán)利人，認為華多公司組織主播人員以直播等方式在直播平臺上傳播游戲畫面的行為侵害其著作權(quán)并構(gòu)成不正當競爭，訴請停止侵權(quán)、賠禮道歉并賠償1億元。華多公司則主要辯稱游戲直播畫面并非由游戲設(shè)計者確定，而是程序算法與大量玩家互動產(chǎn)生的瞬間結(jié)果，不符合著作權(quán)法規(guī)定的作品確定性的構(gòu)成要件，不構(gòu)成法律規(guī)定的任何一種作品類型；用戶非盈利性地直播游戲行為屬于著作權(quán)法的個人合理使用行為。
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獲取(2018)粵民終137號裁判文書全文
在這個案件中，涉及網(wǎng)絡(luò)游戲直播糾紛多個具有開創(chuàng)性的問題：涉案多人在線角色扮演類游戲的連續(xù)動態(tài)畫面（整體畫面）是否屬于具有獨創(chuàng)性和可復(fù)制性的作品，具體屬于哪種作品類型，該種作品的著作權(quán)是否屬于網(wǎng)易公司享有，被訴網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為的定性即其是否在著作權(quán)法規(guī)定的著作權(quán)項的規(guī)制范圍之內(nèi)，被訴網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為是否成立合理使用抗辯，被訴網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為是否構(gòu)成不正當競爭，以及被訴網(wǎng)絡(luò)游戲直播的獲利應(yīng)當如何分配等問題。在案件審理中，要件審判、維度思考和經(jīng)驗借鑒在鏡面邏輯運用體系里交織發(fā)揮作用。
例如關(guān)于被訴網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為的定性。首先，生效裁判認定直播是一種向公眾直接提供內(nèi)容的實時公開傳播行為，因此從要件角度逐一分析了與“公開傳播權(quán)”有關(guān)的著作權(quán)權(quán)項包括展覽權(quán)、放映權(quán)、表演權(quán)、廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)利的要件，論證游戲直播行為均不屬于上述權(quán)利的法律構(gòu)成要件。其次，從觀念維度分析了著作權(quán)人與社會公眾的利益界限，指出由信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)制的網(wǎng)絡(luò)交互式傳播對著作權(quán)人和社會公眾的利益影響更大，因此舉重以明輕，屬于網(wǎng)絡(luò)非交互式傳播的游戲直播當然也應(yīng)當受著作權(quán)規(guī)制；并且，從條約義務(wù)的角度進一步補強論證了我國著作權(quán)法應(yīng)當包含規(guī)制非交互式傳播行為的權(quán)項。再次，從技術(shù)維度分析，直播是隨著網(wǎng)絡(luò)和文化產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展的新興的作品傳播方式，在著作權(quán)法立法時尚未大規(guī)模出現(xiàn)，因此案件處理時適用《著作權(quán)法》(2010年修訂）第十條關(guān)于權(quán)項的兜底條款對于新技術(shù)、新產(chǎn)業(yè)的發(fā)展予以規(guī)范是合理的。
又如關(guān)于華多公司的合理使用抗辯。第一，關(guān)于要件審判方面，根據(jù)《著作權(quán)法》（2010年修訂）第二十二條的規(guī)定，由于游戲直播行為不屬于該條明文規(guī)定的12種合理使用情形的任何一種，且該條不存在兜底條款，因此從要件而言游戲直播行為不應(yīng)屬于合理使用。
第二，從觀念維度對游戲直播行為是否屬于合理使用進行價值判斷，結(jié)合合理使用制度的法理基礎(chǔ)，論證被訴游戲直播基于商業(yè)營利目的，使用了涉案游戲的獨創(chuàng)性表達，且使用比例超出合理限度，不符合合理使用的價值追求。
第三，從市場維度考察被訴游戲直播行為對涉案游戲潛在市場或價值的影響，指出網(wǎng)絡(luò)游戲市場與游戲直播市場之間的關(guān)系，論證游戲著作權(quán)人的權(quán)利能夠延伸至游戲直播市場，認定未經(jīng)許可的游戲直播將擠占游戲著作權(quán)人在游戲潛在市場的份額空間、影響市場收益，不能認定為合理使用行為。
第四，從技術(shù)維度分析游戲直播是隨著科技進步而新興的產(chǎn)業(yè)，結(jié)合具體游戲制作過程、表現(xiàn)形式及游戲玩家操作貢獻等方面的因素，認定游戲直播與游戲本身二者均對游戲直播產(chǎn)業(yè)價值創(chuàng)造作出了必要的貢獻；因此雖然游戲直播不屬于合理使用行為，但關(guān)于游戲直播的獲利分配應(yīng)當兼顧雙方的貢獻度，不應(yīng)作出被訴游戲直播行為侵害著作權(quán)成立、則全部直播獲利均應(yīng)賠償給游戲著作權(quán)人的裁判。
綜上所述，以上第一點是從鏡面邏輯運用體系的左區(qū)進行法律維度的要件審判，而第二至第四點關(guān)于觀念、市場、技術(shù)等維度的分析，更多是從鏡面邏輯運用體系的右區(qū)進行考量，與左區(qū)要件審判的結(jié)論進行對照驗證，并且得出了游戲直播的獲利分配應(yīng)當兼顧雙方貢獻度的附帶結(jié)論，進而影響該案的侵權(quán)賠償，最后將游戲直播獲利約4000萬元剔除涉案游戲之外對直播獲利的價值貢獻部分，判定華多公司賠償網(wǎng)易公司經(jīng)濟損失及合理維權(quán)費用共計2000萬元。
在上述維度分析之外，該案的合理使用抗辯中還可以看到經(jīng)濟分析的身影。華多公司運用經(jīng)濟分析的方法進行抗辯，提交了經(jīng)濟分析報告，該報告包括《SSI調(diào)查問卷》《SSI調(diào)查問卷結(jié)果統(tǒng)計概覽》等附錄，共設(shè)置了19個問題并進行相應(yīng)統(tǒng)計（1596名受訪者）；報告得出“游戲直播的合理使用對于降低交易成本、建立合理的市場激勵機制、保持游戲直播產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展、保護消費者利益等多個方面都有很大的重要性”的結(jié)論。針對此，網(wǎng)易公司也運用經(jīng)濟分析方法予以反駁，指出了華多公司經(jīng)濟分析報告所附的調(diào)查問卷的問題設(shè)計、樣本選擇、統(tǒng)計分析等方面存在的各種問題，并認為游戲與直播之間的關(guān)系既存在互補效應(yīng)，同時也存在替代效應(yīng)，至于最后的凈效應(yīng)是正是負，屬于實證問題。二審法院分析了雙方的報告，既指出了華多公司經(jīng)濟分析報告在調(diào)查對象、問題設(shè)置上所存在的問題，也指出了網(wǎng)易公司經(jīng)濟分析報告缺乏對被訴游戲直播行為與涉案游戲進行實證分析的不足，同時又對雙方報告能達到共識的部分“游戲直播對于游戲本身呈現(xiàn)促進效應(yīng)還是替代效應(yīng)是一個實證問題”予以肯定，通過分析得出結(jié)論為：即便游戲直播對游戲有促進作用以及游戲直播價值相當程度來源于游戲主播，也不能否定游戲著作權(quán)人基于游戲連續(xù)動態(tài)畫面?zhèn)鞑ザ碛袡?quán)益。
本文雖然主要以著作權(quán)侵權(quán)案件為例對要件審判、維度思考、經(jīng)驗借鑒、邏輯運用等方面形成的鏡面邏輯運用體系展開闡述，但是該體系在知識產(chǎn)權(quán)審判中理應(yīng)存在更廣闊的適用空間。例如在商標侵權(quán)案件中，市場知名度決定著商標的價值、禁用權(quán)的范圍、與其他權(quán)利沖突時在先權(quán)利的認定等方面，市場維度的若干要素進一步豐富了法律維度的要件內(nèi)容；又如專利侵權(quán)案件中，法官在確定專利權(quán)的保護范圍時，對于權(quán)利要求中的功能性特征，應(yīng)當結(jié)合說明書和附圖描述的該功能或者效果的具體實施方式及其等同的實施方式來審查確定，因此對功能性特征的解釋就是對專利權(quán)保護范圍的限定，技術(shù)維度所蘊含的問題本身就是法律維度中權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容。至于鏡面邏輯運用體系在其他知識產(chǎn)權(quán)審判中的運用及如何改善，在日后的審判實踐與研究中再予以進一步的探討。
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