杭州市余杭區(qū)人民法院
法官
摘要：
從商標承載的識別商品來源、品質(zhì)信譽保障等功能出發(fā)，商標法下對侵權(quán)行為的界定，根本上是以該行為是否妨礙商標功能的實現(xiàn)作為判斷標準。因此，當(dāng)商品通過合法途徑進入到流通領(lǐng)域后，如果他人再銷售等商品再次流轉(zhuǎn)行為并未破壞原有商標功能的發(fā)揮，則無禁止必要。
【裁判要旨】
從商標承載的識別商品來源、品質(zhì)信譽保障等功能出發(fā)，商標法下對侵權(quán)行為的界定，根本上是以該行為是否妨礙商標功能的實現(xiàn)作為判斷標準。因此，當(dāng)商品通過合法途徑進入到流通領(lǐng)域后，如果他人再銷售等商品再次流轉(zhuǎn)行為并未破壞原有商標功能的發(fā)揮，則無禁止必要。
市場競爭過程中，經(jīng)營者不負有維護其他經(jīng)營者商業(yè)模式的義務(wù)，不能因為經(jīng)營者商業(yè)模式受到影響或利益受損就推斷競爭行為具有非正當(dāng)性，需運用比例原則，權(quán)衡經(jīng)營者、消費者、其他市場競爭者的利益后對經(jīng)營者競爭利益受損進行正確認定。只有當(dāng)經(jīng)營者不遵循誠實信用原則和違反公認的商業(yè)道德，通過不正當(dāng)手段攫取他人可以合理預(yù)期獲得的商業(yè)機會時，才為反不正當(dāng)競爭法所禁止。
【案情介紹】
一審案號：杭州市中級人民法院（2017）浙01民初972號；
二審案號：浙江省高級人民法院（2020）浙民終479 號
原告：玫琳凱公司（MARY KAY INC.）
被告：馬某
【法院審判】
杭州市中級人民法院經(jīng)審理認為，馬某的行為破壞了涉案商標的識別商品來源、品質(zhì)保證和信譽承載功能，構(gòu)成商標侵權(quán)，同時破壞了玫琳凱公司“直銷+產(chǎn)品+售后服務(wù)”的經(jīng)營模式，有損玫琳凱公司的競爭利益和消費者利益，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。綜上，法院判決馬某立即停止侵權(quán)，在《中國知識產(chǎn)權(quán)報》上刊登聲明、消除影響，并賠償經(jīng)濟損失（含訴訟合理支出）50萬元。
馬某不服，上訴至浙江省高級人民法院。浙江高院經(jīng)審理后認為，本案情形符合商標權(quán)利用盡原則的適用條件，故不構(gòu)成商標侵權(quán)；馬某并無義務(wù)維護玫琳凱公司的價格體系或商業(yè)模式，其行為為消費者提供了更多選擇途徑，市場競爭機制并未因此受損，也未違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，故馬某的被訴行為也不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。據(jù)此，判決撤銷一審判決，并駁回玫琳凱公司的全部訴訟請求。
【案例評析】
本案的爭議焦點在于，在商品為正品的前提下，銷售者明知商標權(quán)人通過商品包裝上的批號、二維碼等進行商品價格和質(zhì)量管控，仍向消費者銷售刮除批號和二維碼的商品的行為，是否構(gòu)成對商標權(quán)人商標權(quán)的侵害及不正當(dāng)競爭。
關(guān)于商標侵權(quán)
首先，商標侵權(quán)的本質(zhì)是對商標功能的妨礙和破壞。
商標是用以區(qū)別商品或者服務(wù)來源的標識。商標功能是確定侵權(quán)行為標準或者劃定侵權(quán)界限的重要基礎(chǔ)。[1]商標侵權(quán)的本質(zhì)，實質(zhì)上是對商標功能的妨礙和破壞。從商標的定義來看，“區(qū)別商品或者服務(wù)來源”的“識別”功能，無疑是商標的原始和基本功能。同時，以該功能為基礎(chǔ)，衍生出商標的品質(zhì)保障、商譽承載等功能。這是由于經(jīng)營者既然利用商標與自己的商品建立了唯一、穩(wěn)定的聯(lián)系，便于消費者通過其過往的消費經(jīng)驗選擇特定商標的商品，并定位到固定的經(jīng)營者進行產(chǎn)品質(zhì)量的評價，則該商標經(jīng)營者必然需要通過維持商品一貫且穩(wěn)定的品質(zhì)來維護商標在消費者心中的美譽度，并將商品信譽集于商標，增加消費者粘性和吸引力。
因此，商標既具有識別商品或服務(wù)來源的基本功能，也具有品質(zhì)、信譽保障等衍生功能，無論是對基本功能還是衍生功能的破壞或妨礙，都可能構(gòu)成商標侵權(quán)。反之，如某種行為并未破壞或妨礙前述商標功能，則無需以侵害商標權(quán)為由禁止。
其次，作為商標侵權(quán)的阻卻事由之一，即商標權(quán)利用盡原則。
商標權(quán)利用盡原則是指商標注冊人或其許可生產(chǎn)的人一旦將使用注冊商標的商品投放市場出售，商標權(quán)即告用盡，在商品的外觀或品質(zhì)未經(jīng)改變的條件下，第三人在商標注冊的地域內(nèi)合法出售的上述商品上使用該注冊商標進行轉(zhuǎn)售時，不構(gòu)成商標侵權(quán)，商標權(quán)利人無權(quán)阻止其在上述商品上繼續(xù)使用同一商標。該原則作為商標侵權(quán)的阻卻事由之一，旨在防止商標權(quán)人利用商標權(quán)劃分市場或給自由貿(mào)易設(shè)置障礙。[2]
從內(nèi)涵而言，適用商標權(quán)利用盡原則至少應(yīng)符合以下幾個條件：（1）適用于商品流通領(lǐng)域；（2）轉(zhuǎn)售者須合法出售（包括合法取得等）；（3）轉(zhuǎn)售的商品應(yīng)當(dāng)是“正品”；（4）商品的外觀或品質(zhì)未經(jīng)改變；（5）轉(zhuǎn)售的地域應(yīng)為商標注冊的地域，這是由商標權(quán)的地域性決定的。由此可見，銷售正品系適用商標權(quán)利用盡原則的前提條件，但并非所有銷售正品的行為都能適用商標權(quán)利用盡原則。從商標侵權(quán)的本質(zhì)出發(fā)，在符合其他條件的情形下，如果銷售正品時未改變商品的外觀或品質(zhì)，或者該種改變特別是外觀上的改變不足以影響商標功能實現(xiàn)，均應(yīng)認定為商標權(quán)利用盡原則的適用場景。
第三，商品被刮碼依然可適用商標權(quán)利用盡原則。
在本案中，馬某銷售的商品正是玫琳凱公司生產(chǎn)的正品。但其銷售涉案商品時，其上的批號和二維碼均已被刮除，該種情形是否還能適用商標權(quán)利用盡原則？對此，一、二審法院的意見不一。一審法院認為，既然該原則適用的前提是商品“外觀未經(jīng)改變”，而本案商品外觀顯然已被破壞，則當(dāng)然不再適用該原則。但如前所述，“商品的外觀或品質(zhì)未經(jīng)改變”之所以成為該原則的構(gòu)成要件之一，其根源在于，當(dāng)商品的外觀或品質(zhì)發(fā)生變化后，商標識別商品來源或承載商譽、品質(zhì)的功能往往遭到破壞或妨礙，因此導(dǎo)致該行為本身構(gòu)成商標侵權(quán)，故行為人無法再適用該原則作為抗辯事由。
而根據(jù)本案查明的事實，馬某是從美容顧問等渠道獲得涉案正品商品后進行轉(zhuǎn)售，屬于合法出售涉案產(chǎn)品。就“外觀”而言，產(chǎn)品上雖然已被刮除了二維碼和部分可以追溯玫琳凱公司美容顧問的生產(chǎn)批號等信息，但產(chǎn)品外包裝未缺失，產(chǎn)品上的商標標識也完好無損，產(chǎn)品來源信息清晰可見，其他如生產(chǎn)日期、保質(zhì)期、成分等化妝品類產(chǎn)品的必要信息仍能通過外包裝上的信息獲取。因此，該種改變所導(dǎo)致的差異性和該種信息的缺失，并未達到影響商標指示商品來源功能的程度，不會造成相關(guān)公眾的混淆。就“品質(zhì)”而言，在商品本身系玫琳凱公司生產(chǎn)的前提下，產(chǎn)品質(zhì)量在進入流通領(lǐng)域前便已由玫琳凱公司進行管控，包裝部分信息缺失不會影響產(chǎn)品質(zhì)量。由于馬某在網(wǎng)店中如實向消費者陳述了商品被刮碼的事實以及刮碼的原因，消費者對此充分知曉非官方行為，從而也不會影響消費者對于商品本身的品質(zhì)和信譽的評價。因此，涉案行為可以適用商標權(quán)利用盡原則，不構(gòu)成商標侵權(quán)。
關(guān)于不正當(dāng)競爭
首先，關(guān)于不正當(dāng)競爭的認定要素。
根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二條的規(guī)定，不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要素包括：限定于市場行為；行為本身具有不正當(dāng)性；行為產(chǎn)生了“擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益”的后果。其中，后兩項往往涉及復(fù)雜的利益衡量，也是司法實踐中的難點。
其中一項是，被告行為是否具有不正當(dāng)性?！安徽?dāng)性”主要是指違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德。需要注意的是，“商業(yè)道德”不等同于生活中的道德評價，而是要以經(jīng)濟人的倫理標準來加以評判。市場競爭主體具有追求利益最大化的天然屬性，而競爭本就是經(jīng)營者之間對商業(yè)機會的爭奪，其本質(zhì)往往是損人肥己的。一方交易機會的獲取往往意味著另一方交易機會的喪失。經(jīng)營者之間沒有維護對方商業(yè)機會或商業(yè)模式的義務(wù)。因此，僅僅是商業(yè)機會的奪取，不屬于“不正當(dāng)”，而唯有當(dāng)競爭者奪取商業(yè)機會的手段本身違背公認的商業(yè)道德時，該行為才有被禁止的必要。
另一項，即行為是否擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益。這是就行為的后果而言。在審查該點時，需要特別注意以下兩點：
一是不能以其他經(jīng)營者合法權(quán)益受損反推行為具有不正當(dāng)性。在反法（注：反不正當(dāng)競爭法的簡稱）語境下，其他經(jīng)營者的“合法權(quán)益”通常是指經(jīng)營者的競爭利益。在市場競爭中，競爭者最為一般和常見的競爭利益是競爭優(yōu)勢、商業(yè)機會和商業(yè)模式。但通常而言，這些都是一般性競爭利益，不具有單獨的可訴性。[3]也即，原告存在競爭利益僅僅是其可能獲得民事救濟的“門檻”，但絕非充分條件。某種行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，仍應(yīng)考察行為本身是否存在不正當(dāng)性。其邏輯關(guān)系是，行為本身具有不正當(dāng)性是“因”，經(jīng)營者利益受損是“果”。絕不能“倒果為因”，單純地以經(jīng)營者利益是否受損作為評判行為本身是否正當(dāng)?shù)臉藴省Ｊ聦嵣?，如前所述，基于商業(yè)機會的開放性和不確定性，在競爭優(yōu)勢此消彼長的過程中，必然有某一方的利益受到損害，這本身屬于市場競爭自由的范疇，并無需反法進行規(guī)制。反法的目的不是限制競爭，而是通過規(guī)制不正當(dāng)?shù)母偁幨侄危Ｗo公平、自由的市場競爭機制，從而鼓勵、促進競爭。因此，僅以其他經(jīng)營者利益受損，尚不能判斷行為本身不正當(dāng)。
二是注意法益保護的“三元疊加”和綜合衡平。與1993年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》相比，現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第二條第二款發(fā)生了三大變化：一是引入了“消費者的合法權(quán)益”，將原來反法保護的“二元法益”增加為公共利益、經(jīng)營者利益和消費者利益的“三元法益”；二是將“擾亂社會經(jīng)濟秩序”的表述改為“擾亂市場競爭秩序”，使其定位更為精確；三是將“擾亂市場競爭秩序”放到了“損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益”之前，體現(xiàn)了在利益考量時應(yīng)首先考慮市場競爭秩序是否受到損害。該種變化也反映了新、舊反法在價值取向上的變化，即從傾向于保護競爭者轉(zhuǎn)而傾向于保護競爭機制，且在不正當(dāng)競爭行為認定時，需要從三元法益綜合考量和利益衡平。具體而言，應(yīng)將公共利益有無增加、有無遭到破壞、經(jīng)營者可合理預(yù)期的商業(yè)機會是否遭到攫取、消費者的利益有無受損，作為衡量競爭行為是否正當(dāng)?shù)臉藴?，而不僅僅考慮經(jīng)營者的合法權(quán)益是否受損這一單一維度。從反法的目的而言，應(yīng)當(dāng)在個案中運用比例原則對三元法益進行整體權(quán)衡，并在法益發(fā)生沖突時，適當(dāng)優(yōu)先考慮公共利益和消費者合法利益。從競爭效率來看，如果經(jīng)營者受到的沖擊僅是雙方在各自商業(yè)自由的范圍內(nèi)進行經(jīng)營活動時產(chǎn)生的正常競爭摩擦，僅需其通過調(diào)整或改善技術(shù)、商業(yè)模式便能得以應(yīng)對的，則反法未必需要禁止。從競爭效果來看，如果某種市場競爭行為并未不正當(dāng)?shù)鼐鹑∑渌?jīng)營者的商業(yè)機會，而僅是對個別經(jīng)營者的既有利益產(chǎn)生沖擊和損害，但在總體上促進了公共利益和消費者的福祉，經(jīng)營者應(yīng)對此有適度的容忍義務(wù)，反法也不應(yīng)進行規(guī)制或禁止。
其次，本案行為無需以反法予以禁止。
根據(jù)以上認定規(guī)則，本案中，判定馬某的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，應(yīng)從以下兩個維度進行考量：一是其行為是否具有不正當(dāng)性；二是其行為是否擾亂市場競爭秩序，損害玫琳凱公司或者消費者的合法權(quán)益。
就第一個維度，馬某銷售的是正品，對于產(chǎn)品被刮碼的事項如實告知消費者，其既未售假，也未欺瞞，不違反電商平臺內(nèi)經(jīng)營者的商業(yè)道德。玫琳凱公司和馬某都有選擇各自商業(yè)模式的自由。通過低廉的價格吸引消費者本就是電商平臺內(nèi)經(jīng)營者常用的手段，系正常的商業(yè)行為。馬某也并無法定或約定義務(wù)維護玫琳凱公司的商業(yè)模式。因此，馬某的行為雖然未必符合“個人道德”評價，但并未違反公認的商業(yè)道德。
就第二個維度，對玫琳凱公司而言，其已在馬某支付合理對價后獲取相應(yīng)商品利潤，其作為生產(chǎn)者的利益并未受損。馬某所采取的低價銷售刮碼正品的模式，固然對玫琳凱公司的商業(yè)模式以及依托該種模式產(chǎn)生的品質(zhì)、價格管控體系造成一定沖擊，但該種沖擊屬于正常競爭中產(chǎn)生的摩擦和損害。玫琳凱公司完全可以通過自主的市場競爭行為，如調(diào)整、完善其商業(yè)模式抵抗該種沖擊，而無需仰賴反法對其做特殊保護。對公共利益和消費者利益而言，馬某銷售的系正品，其品質(zhì)仍在玫琳凱公司控制之下。在馬某如實告知刮碼情況的前提下，價格偏好的消費者可能選擇犧牲外觀和部分服務(wù)而購買馬某提供的商品，但這并不妨礙服務(wù)偏好的消費者依舊選擇通過玫琳凱公司的官方途徑購買商品。且可能存在部分消費者是因馬某提供的價格才購買玫琳凱公司的商品。因此，從總體上看，消費者的選擇增加了，玫琳凱公司商品的交易量增加了，作為商品生產(chǎn)者的玫琳凱公司和作為銷售者的馬某的競爭需求都得到了滿足。因此，馬某的行為并未造成市場競爭機制的受損。綜上，馬某銷售刮碼商品的行為也未構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
參考文獻：
1 孔祥?。骸渡虡伺c不正當(dāng)競爭法原理和判例》，法律出版社2009年7月版，第45頁。
2 李永明主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，浙江大學(xué)出版社2003年2月版，第593頁。
3 孔祥?。骸斗床徽?dāng)競爭法新原理 原論》，法律出版社2019年3月版，第66頁。
