2009年12月26日，《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過，于2010年7月1日正式施行。該法第三十七條規(guī)定，“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動(dòng)的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任?！?/span>
近些年來，社會(huì)上出現(xiàn)了諸多公眾在住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動(dòng)或者其他社會(huì)活動(dòng)場所遭受損害的事件，當(dāng)直接侵害人無法確定或者雖已確定但無力承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)，受害人為使自己所遭受的人身或財(cái)產(chǎn)損害獲得及時(shí)和全面的救濟(jì)，就將上述場所的所有人和管理人訴至法院。在審判實(shí)踐中，對于如何確定責(zé)任承擔(dān)者以及如何落實(shí)損害賠償責(zé)任等一系列問題，法官們均感到相關(guān)法律的缺乏，導(dǎo)致某些同類型的案件出現(xiàn)不同的判決結(jié)果。有鑒于此，為統(tǒng)一相關(guān)案件的裁判尺度，最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償司法解釋》）第六條以德國一般安全注意義務(wù)為藍(lán)本，并考慮我國相關(guān)產(chǎn)生的社會(huì)發(fā)展程度，從利益衡平的角度出發(fā)，確定了我國法院對此問題的態(tài)度，旨在解決安全保障義務(wù)人疏于履行該義務(wù)的不作為與損害結(jié)果的關(guān)系問題，以弘揚(yáng)和分配社會(huì)正義。①該司法解釋頒布以后，在審判實(shí)踐中，確實(shí)很好地解決了一批不作為的侵權(quán)案件，但由于侵權(quán)法上安全保障義務(wù)是一個(gè)較為復(fù)雜的制度，而我國司法解釋確定安全保障義務(wù)的時(shí)間并不是很長，審判實(shí)踐和理論研究中仍有許多問題值得繼續(xù)深入探討?！吨腥A人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條是關(guān)于安全保障義務(wù)的最新法律規(guī)定，較之原《人身損害賠償司法解釋》第六條規(guī)定，所規(guī)定的內(nèi)容上并未有很大改進(jìn)，仍未解決原司法解釋所存在的問題，本文有基于此，就涉及安全保障義務(wù)的相關(guān)規(guī)定、所存在的問題及解決辦法提出一些自己的看法，以期以拋磚引玉，引起大家的關(guān)注。 一、安全保障義務(wù)概述
關(guān)于安全保障義務(wù)的界定，學(xué)者們進(jìn)行了許多有益的探討，從許多角度提出了各自不同的見解，但這些見解包含的內(nèi)容基本是一致的，即安全保障義務(wù)是因社會(huì)交往等活動(dòng)而產(chǎn)生的一些危險(xiǎn)，對這些危險(xiǎn)應(yīng)盡到合理的注意義務(wù)，并采取必要的措施解除或者防止進(jìn)一步擴(kuò)大。它的具體形式是多種多樣的，包括告知義務(wù)、警示義務(wù)、防范義務(wù)、保護(hù)義務(wù)及救助義務(wù)。從學(xué)者的探討和司法解釋的相關(guān)規(guī)定來看，安全保障義務(wù)有如下特征：第一，它是一種量化的注意義務(wù)；第二，它課加給義務(wù)人的多是主動(dòng)的作為義務(wù)，與傳統(tǒng)的不作為有很大的不同；第三，它僅存在于特定的關(guān)系人及特定的行為之中；第四，它的義務(wù)范圍除人身安全外還應(yīng)包括財(cái)產(chǎn)安全。依筆者的分析，安全保障義務(wù)實(shí)際上就是從事經(jīng)營活動(dòng)或者其他社會(huì)活動(dòng)者，對他人人身和財(cái)產(chǎn)安全負(fù)有合理的注意義務(wù)。
安全保障義務(wù)在理論界有許多不同的分類，根據(jù)義務(wù)主體的不同，可以分為學(xué)校對學(xué)生的安全保障義務(wù)、雇主對雇員的安全保障義務(wù)、旅游營業(yè)者對游客的安全保障義務(wù)等；根據(jù)安全保障義務(wù)的義務(wù)類型不同，可以分為告知義務(wù)、警示義務(wù)、防范義務(wù)、保護(hù)義務(wù)及救助義務(wù)等；根據(jù)安全保障義務(wù)的形態(tài)不同，可以分為作為的義務(wù)和不作為的義務(wù)，當(dāng)然大部分均是以不作為的形態(tài)來體現(xiàn)?！肚謾?quán)責(zé)任法》第三十七條所要探討的安全保障義務(wù)，主要是從活動(dòng)的性質(zhì)來區(qū)分的。根據(jù)不同性質(zhì)的活動(dòng)，可以分為從事經(jīng)營活動(dòng)的安全保障義務(wù)，如賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的活動(dòng)，和從事其他社會(huì)活動(dòng)的安全保障義務(wù)，如群眾性活動(dòng)。
二、《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條適用時(shí)可能存在的問題
（一）安全保障義務(wù)內(nèi)容較少規(guī)定非經(jīng)營性社會(huì)活動(dòng)。
從《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條的規(guī)定可以看出，主要集中在對賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等經(jīng)營性場所活動(dòng)的規(guī)范，涉及非經(jīng)營性社會(huì)活動(dòng)較少。雖然經(jīng)營性活動(dòng)涉及的安全保障義務(wù)是現(xiàn)實(shí)中最為常見的，但是如果過多研究或規(guī)制此類型的社會(huì)活動(dòng)，必然削弱非經(jīng)營性社會(huì)活動(dòng)的安全保障力度。社會(huì)活動(dòng)是一個(gè)開放概念，它包含了經(jīng)營性活動(dòng)和非經(jīng)營性活動(dòng)，它不以有償交易為必要。按照民法關(guān)于安全保障義務(wù)的若干法律規(guī)定，我們知道有交易關(guān)系存在的社會(huì)活動(dòng)，合同法中的締約過失責(zé)任、附第三人保護(hù)作用的違約責(zé)任均進(jìn)行了合理的規(guī)范，受害人的請求權(quán)較容易行使，其損害也較容易獲得保護(hù)?，F(xiàn)實(shí)中既受到損害又不容易獲得保護(hù)的是不存在有償交易的社會(huì)活動(dòng)，在這些活動(dòng)中，由于更易涉及社會(huì)公眾接觸的主動(dòng)性及客觀危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)性，安全保障義務(wù)的必要更為明顯，故我國法律在此方面所采取的相當(dāng)寬泛而模糊的表述，尚不能適應(yīng)當(dāng)前審判實(shí)踐需要。
（二）“未盡到安全保障義務(wù)”適用程度較難把握。
傳統(tǒng)侵權(quán)法上判斷侵權(quán)行為人存在過錯(cuò)與否，一般的衡量標(biāo)準(zhǔn)是其是否達(dá)到了“善良家父”的注意程度。而《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條只是規(guī)定未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。關(guān)于“未盡到安全保障義務(wù)”的范圍有多寬，在司法實(shí)踐中較難把握，這不利于安全保障理論在具體實(shí)踐中的應(yīng)用。
（三）違反安全保障義務(wù)的舉證責(zé)任歸屬存在分歧。
對于違反安全保障義務(wù)侵權(quán)責(zé)任是否適用無過錯(cuò)責(zé)任原則，學(xué)界的意見是一致的，即持否定態(tài)度，不適用無過錯(cuò)責(zé)任原則。但在具體適用過錯(cuò)責(zé)任原則時(shí)，由誰來承擔(dān)舉證責(zé)任，卻持不同意見。一種意見認(rèn)為，違反安全保障義務(wù)發(fā)生受害人人身、財(cái)產(chǎn)損害的，安全保障義務(wù)人僅在自己有過錯(cuò)的情況下承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，沒有過錯(cuò)則不承擔(dān)責(zé)任。因此，違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為仍應(yīng)由受害人一方來承擔(dān)安全保障義務(wù)人具有過錯(cuò)的舉證責(zé)任，除非法律、法規(guī)有明確規(guī)定，否則不能適用過錯(cuò)推定的嚴(yán)格責(zé)任。⑥另一意見認(rèn)為，違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)推定原則，即過錯(cuò)的舉證責(zé)任由違反安全保障義務(wù)的行為人承擔(dān)，如其能夠證明自己沒有過錯(cuò)，則推翻過錯(cuò)推定，免除其侵權(quán)責(zé)任；如果不能證明其沒有過錯(cuò)，或者證明不力，則過錯(cuò)推定成立，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。⑦ （四）違反安全保障義務(wù)的因果關(guān)系較難把握。
在違反安全保障義務(wù)之侵權(quán)責(zé)任案件中，由于安全保障義務(wù)人大多沒有實(shí)施任何積極的作為行為，而是消極的不作為，故在認(rèn)定消極不作為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系上，由于理論界較少研究，在審判實(shí)踐中也成為一個(gè)難點(diǎn)問題。另外違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為類型有很多，《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條主要規(guī)定兩種，一種是違反安全保障義務(wù)直接造成損害事實(shí)發(fā)生的侵權(quán)行為；另一種是在第三人侵權(quán)造成他人損害時(shí)，管理人或組織者未盡安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為。這兩種侵權(quán)行為類型最大的區(qū)別就是是否有第三人侵權(quán)的介入，故在侵權(quán)責(zé)任因果關(guān)系的構(gòu)成上成立的標(biāo)準(zhǔn)也是不同的。
（五）違反安全保障義務(wù)的賠償范圍較難把握。
《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條未對違反安全保障義務(wù)的賠償范圍進(jìn)行規(guī)定，筆者認(rèn)為對安全保障義務(wù)的違反畢竟是一種消極的不作為，該行為所遭受的否定評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)保持在一個(gè)合理的限度內(nèi)。否則，長此以往的結(jié)果，將是社會(huì)公眾的行動(dòng)自由受到限制。故在司法實(shí)踐中，如何理解違反安全保障義務(wù)的賠償范圍將是一個(gè)較難把握的問題。它至少需要考慮如下因素：一是經(jīng)營性活動(dòng)還是非經(jīng)營性活動(dòng)；二是安全保障義務(wù)人獲利的情況；三是安全保障義務(wù)人防止和制止損害發(fā)生的專業(yè)程度；四是安全保障義務(wù)人向社會(huì)開放的程度；五是安全保障義務(wù)人本身的經(jīng)濟(jì)承受能力。上述這些因素均會(huì)影響安全保障義務(wù)人損害賠償?shù)姆秶?/span>
三、解決安全保障義務(wù)上述諸多問題的法律思考
（一）給予安全保障義務(wù)一個(gè)全新的界定、并對其所涉范圍給予確定。
安全保障義務(wù)緣于社會(huì)交往等活動(dòng)而產(chǎn)生的一些危險(xiǎn)，管理人或組織者對這些危險(xiǎn)應(yīng)盡到合理的注意義務(wù)，并采取必要的措施解除危險(xiǎn)或者防止損害進(jìn)一步擴(kuò)大。它的范圍是多層次的，從安全保障義務(wù)的主體而言，它應(yīng)包括從事經(jīng)營活動(dòng)的自然人、法人和其他組織，也應(yīng)包括從事非經(jīng)營性的自然人、法人和其他組織；從安全保障義務(wù)的客體而言，它既包括人身權(quán)益也包括財(cái)產(chǎn)權(quán)益；從安全保障義務(wù)的行為方式而言，它既包括作為的方式也應(yīng)包括不作為的方式；從安全保障義務(wù)的內(nèi)容而言，它既包括硬件方面的安全保障義務(wù)也包括軟件方面的安全保障義務(wù)，具體為設(shè)施、設(shè)備應(yīng)盡安全保障義務(wù)、服務(wù)管理應(yīng)盡安全保障義務(wù)、防范制止侵權(quán)行為應(yīng)盡安全保障義務(wù)、對兒童等特殊人群應(yīng)盡安全保障義務(wù)等；從安全保障義務(wù)的類型而言，它包含了包括告知義務(wù)、警示義務(wù)、防范義務(wù)、照顧義務(wù)、保護(hù)義務(wù)及救助義務(wù)等等。
（二）設(shè)定一般安全注意義務(wù)，以此來界定是否盡到安全保障義務(wù)。
正如上述定義中所言，安全保障義務(wù)者應(yīng)負(fù)的是合理注意義務(wù)，但何為合理注意義務(wù)？筆者認(rèn)為，可以考慮以“善良家父”為標(biāo)準(zhǔn)設(shè)立我國的一般安全注意義務(wù)。因?yàn)?，第一“善良家父”理論在民法上是一個(gè)較為成熟的理論，它淵源于羅馬法上的“善良家父”之注意義務(wù)，這種注意義務(wù)要求具有一般知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)的人誠實(shí)地處理事務(wù)時(shí)所用的注意，而不需要專家們所用的特別注意。行為人達(dá)到這個(gè)程度的為無過失，否則為有過失。此項(xiàng)注意是一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)，而不問行為人的具體條件如何，其通常所具備的注意程度和能力怎樣；⑨第二，“善良家父”的注意義務(wù)，是一個(gè)合理的、謹(jǐn)慎人的行為標(biāo)準(zhǔn)，它的包容性較強(qiáng)，它本身就將“合理限度內(nèi)的注意義務(wù)”包含在內(nèi)。如果安全保障義務(wù)人在一個(gè)“善良家父”應(yīng)積極作為時(shí)卻沒有作為，即表明被告有過錯(cuò)，在符合其他責(zé)任構(gòu)成的條件下即應(yīng)承擔(dān)過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任。故采用“善良家父“的標(biāo)準(zhǔn)來判斷安全保障義務(wù)人的注意程度，一方面在審判實(shí)踐中具有較強(qiáng)的操作性，另一方面也對安全保障義務(wù)人的過錯(cuò)判斷更加客觀化，更易被法律人士所運(yùn)用。 上述一般安全注意義務(wù)設(shè)立后，在具體運(yùn)用時(shí)可以從三個(gè)方面來考慮，一是有法定標(biāo)準(zhǔn)參照法定標(biāo)準(zhǔn)。如法律、法規(guī)對安全保障的內(nèi)容和當(dāng)事人行為的標(biāo)準(zhǔn)有明確規(guī)定的，安全保障義務(wù)人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守法律、法規(guī)的規(guī)定，否則即視為違反一般安全注意義務(wù)；二是有行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)參照行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。如沒有相應(yīng)的法律、法規(guī)規(guī)定，安全保障義務(wù)者應(yīng)達(dá)到同類經(jīng)營者或者其他社會(huì)活動(dòng)者所應(yīng)達(dá)到的通常注意程度；三是合理人的標(biāo)準(zhǔn)。如沒有上述法定標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，安全保障義務(wù)人應(yīng)按照上述“善良家父”的標(biāo)準(zhǔn)來謹(jǐn)慎保護(hù)消費(fèi)者或者社會(huì)活動(dòng)參與者人身和財(cái)產(chǎn)安全。在具體判斷是否達(dá)到第三點(diǎn)合理人的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，筆者認(rèn)為可以根據(jù)衡平原則參考以下因素，如安全保障義務(wù)人是否獲益，獲益大者認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)較高；風(fēng)險(xiǎn)或損害行為的來源及強(qiáng)度，安全保障義務(wù)人的義務(wù)和種類并不是無限的，它只在合理的范圍內(nèi)承擔(dān)安全保障義務(wù)，超出這一義務(wù)范圍，則不應(yīng)認(rèn)為違反一般安全注意義務(wù)；預(yù)防與控制風(fēng)險(xiǎn)或損害的成本，對于無論投入多大的成本，均不能控制的風(fēng)險(xiǎn)，則不應(yīng)過多地強(qiáng)加于安全保障義務(wù)人；是否具有專業(yè)的知識(shí)，具有專業(yè)知識(shí)的安全保障義務(wù)要求更高；被保護(hù)的對象，對老年人或未年人，安全保障義務(wù)人應(yīng)盡更高的注意標(biāo)準(zhǔn)。
（三）明確違反安全保障義務(wù)的責(zé)任形式及其構(gòu)成。
筆者認(rèn)為在一般安全注意義務(wù)模式下，違反安全保障義務(wù)的責(zé)任構(gòu)成包括三個(gè)要件，即違反一般安全注意義務(wù)、因果關(guān)系、損害結(jié)果，不贊成還包括侵權(quán)行為的違法性和過錯(cuò)，因?yàn)檫`反了一般安全注意義務(wù)即具有過錯(cuò)，即具有侵權(quán)行為的違法性，三者之間采用的是同一判斷標(biāo)準(zhǔn)，故無須重復(fù)。
在這里，要特別闡述的是，如何判斷違反一般安全注意義務(wù)的行為與損害結(jié)果之間的聯(lián)系，即如何認(rèn)定因果關(guān)系的構(gòu)成。筆者認(rèn)為，違反一般安全注意義務(wù)的行為方式存在兩種情形，一是因經(jīng)營者或其他社會(huì)組織者未履行安全保障義務(wù)的不作為直接導(dǎo)致?lián)p害后果的發(fā)生；二是第三人的不法行為直接導(dǎo)致?lián)p害后果的發(fā)生，但負(fù)有安全保障義務(wù)的自然人、法人或其他社會(huì)組織未采取適當(dāng)防范、制止措施，與損害結(jié)果的發(fā)生又有一定的聯(lián)系。對于第一種情形，筆者認(rèn)為，可以采取相當(dāng)因果關(guān)系說，即在通常情形下，如果安全保障義務(wù)人未盡義務(wù)的不作為是損害結(jié)果發(fā)生的必要條件，且極大地增加損害發(fā)生的可能性，則認(rèn)為兩者之間存在因果關(guān)系；對于第二種情形，其因果關(guān)系判斷比較復(fù)雜，筆者認(rèn)為，可以采取反推的方法來確定是否存在因果關(guān)系，即在有第三人侵害行為介入的情形下，如果損害結(jié)果的發(fā)生與安全保障義務(wù)人未采取及時(shí)、合理的防范、制止措施有關(guān)，或者未盡安全保障義務(wù)的不作為給第三人實(shí)施侵害行為創(chuàng)造了條件或者提供了機(jī)會(huì)，則可以認(rèn)為兩者之間存在因果關(guān)系。
關(guān)于違反安全保障義務(wù)的責(zé)任形式，筆者贊同根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條違反安全保障義務(wù)的行為方式不同，分別規(guī)定直接責(zé)任和補(bǔ)充責(zé)任，雖然確立補(bǔ)充責(zé)任有可能會(huì)削弱安全保障義務(wù)的作為，但它更能體現(xiàn)義務(wù)平等設(shè)置的原則，也符合我國當(dāng)前國情。否則，如果統(tǒng)一設(shè)定為直接責(zé)任，將大大增加第三產(chǎn)業(yè)的運(yùn)營成本，不利于第三產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。
①最高人民法院民一庭編著：《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第98頁。 ⑥最高人民法院民一庭編著：《人身損害賠償司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第105頁。 ⑦楊立新主編：《人身損害賠償—以最高人民法院人身損害賠償司法解釋為中心》，人民法院出版社2004年版，第215頁 ⑨王利明主編：《中國民法案例與學(xué)理研究》（債權(quán)篇），法律出版社1998版，第25頁。
