編者按：中國房地產(chǎn)業(yè)經(jīng)過近10年的高速發(fā)展，已成為我國市場經(jīng)濟不可缺少的組成部分。房地產(chǎn)開發(fā)屬于資金密集型行業(yè)，一個房地產(chǎn)項目的投資額少則幾千萬元，多則上億元、幾十億元、甚至上百億元。大規(guī)模的項目開發(fā)，單靠開發(fā)商的自有資金是難以完成的。一個項目要成功運作，通過各種融資途徑取得足額的資金投入是重要保證。
一、房地產(chǎn)項目開發(fā)融資模式及流程
一般來說，房地產(chǎn)項目的資金來源主要有以下幾個方面：開發(fā)商自有資金，銀行貸款及施工企業(yè)墊資，售房款的再投入。項目的啟動需要開發(fā)商投入自有資金， 項目計劃立項、建設規(guī)劃審批、簽訂土地出讓合同、進行土地的三通一平等前期工作主要依靠開發(fā)商自有資金完成。開發(fā)商投入完成上述工作后一般能取得建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證、土地使用證臨證、施工許可證。取得了上述文件后，開發(fā)商即可向銀行申請貸款，獲得開發(fā)項目的主要資金來源，通常取得銀行貸款需要以在建工程進行抵押。另一方面，項目建設過程中，開發(fā)商往往要求施工企業(yè)墊資，墊資施工是業(yè)界的一項潛規(guī)則。獲得來自施工企業(yè)的資金支持，也是開發(fā)商的融資途徑之一。項目開發(fā)達到預售條件后，開發(fā)商即申領房屋預售許可證進行預售、銷售，將售房資金投入項目后續(xù)開發(fā)。以上是房地產(chǎn)開發(fā)最基本的融資模式及流程。
二、房地產(chǎn)項目開發(fā)融資法律問題
上述房地產(chǎn)融資流程主要包括在銀行貸款、墊資與售房款三個方面；涉及四方主體：開發(fā)商、銀行、施工企業(yè)、購房人；從各方主體利益保護的角度而言，其中的法律問題主要表現(xiàn)為在建工程抵押權、建設工程價款優(yōu)先受償權、買受人商品房交付請求權之間的沖突。
2.1 相關法律制度概述
2.1.1 在建工程抵押權概述
根據(jù)建設部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第3條的規(guī)定，所謂在建工程抵押是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權隨之抵押?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法解釋》）第47條規(guī)定，以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。
2.1.2 建設工程價款優(yōu)先受償權概述
《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”?！逗贤ā返?/span>286條的規(guī)定，是在建設工程合同制度中確立了一項新的法律制度，承認建設工程承包人對建設工程享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/span>2002年6月27日，最高法院法釋（2002）16號《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》（以下簡稱《批復》），對《合同法》第286條規(guī)定的建設工程承包人優(yōu)先受償權的范圍、期限等具體內(nèi)容作出了進一步解釋。
2.1.3 買受人商品房交付請求權概述
《批復》第2條規(guī)定，“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人。”也就是說，相對于施工企業(yè)的工程價款優(yōu)先受償權，已經(jīng)支付全部或者大部分款項的買受人在請求商品房交付方面享有優(yōu)先權。
2.2 現(xiàn)存法律問題
綜上，針對房地產(chǎn)融資模式中涉及到三種不同形式的權利：在建工程（房屋）抵押權、建設工程價款優(yōu)先受償權、買受人商品房交付請求權。
2.2.1 買受人商品房交付請求權與在建工程（房屋）抵押權的沖突買受人商品房交付請求權與在建工程抵押權通常不會產(chǎn)生沖突，按現(xiàn)行的操作模式，開發(fā)公司為避免在建工程抵押影響項目銷售，通常都與銀行事先洽商好了逐步解除抵押的時間和步驟，在消費者購買房屋時，項目貸款銀行會解除對售出部分設定的抵押；若買受人申請銀行按揭的，雖然也需要以所購房屋設定抵押，但其性質(zhì)與參與主體均發(fā)生了轉(zhuǎn)變，兩者之間若產(chǎn)生沖突屬于買受人商品房交付請求權與在房屋抵押權的范疇。但上述操作模式并不是一種法定程序，因此仍存在買受人商品房交付請求權與在建工程抵押權發(fā)生沖突的可能性。
另一方面，實踐中，一些開發(fā)商為填補資金缺口，實現(xiàn)滾動開發(fā)的融資需要，在商品房預售（買賣）合同簽訂后，房屋所有權尚未轉(zhuǎn)移給買受人之前，又將該房屋作為抵押物抵押給銀行而獲取貸款。由此也可能產(chǎn)生買受人商品房交付請求權與房屋抵押權的沖突。
依據(jù)物權優(yōu)先于債權的原則，在開發(fā)商不履行償還貸款義務時，債權人（抵押權人）可對該抵押房屋的折價、變賣的價款優(yōu)先受償，而買受人因其通過商品房買賣合同對該房屋享有的只是債權請求權，沒有對抗第三人的效力，也不能請求免除設定于房屋之上的抵押負擔。和上述法律原則一致，《商品房買賣合同解釋》第8條規(guī)定，在商品房買賣合同成立以后，出賣人未告知買受人又將房屋抵押給第三人導致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔賠償責任，但是無法請求開發(fā)商交付房屋。也就是說，抵押貸款是優(yōu)先于商品房買受人的債權的。
2.2.2在建工程（房屋）抵押權與建設工程價款優(yōu)先受償權的沖突
在《批復》施行前，對建設工程中的被拖欠工程價款與在建工程抵押權沖突時，司法實踐大多以合同約定的違約責任和《擔保法》及其解釋的相關規(guī)定作為依據(jù)。依據(jù)物權優(yōu)先于債權的原則，以在建工程抵押權形式作為擔保的的銀行債權可以高枕無憂。《批復》實施后，被拖欠工程價款在一定程度上取得了對抵押權的優(yōu)先權，可優(yōu)先于抵押權以項目工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。銀行債權本可就抵押房產(chǎn)處置所得優(yōu)先受償，現(xiàn)在卻變成其次受償了，即在承包人行使優(yōu)先受償權的情況下，必須確保工程價款優(yōu)先償付后，銀行抵押債權才能優(yōu)于其他一般債權受償。
針對拖欠工程款中的施工企業(yè)墊資部分，最高法院研究室人員明確指出，施工企業(yè)墊資如果確實已經(jīng)物化到工程中，則該墊資屬于優(yōu)先受償?shù)姆秶?。就是說，就施工企業(yè)墊資及銀行貸款這兩種房地產(chǎn)融資形式來說，墊資具有優(yōu)先地位?！杜鷱汀返某雠_實施，對采用司法途徑解決工程價款拖欠問題提供了有力的支持，施工企業(yè)通過行使工程價款優(yōu)先受償權解決拖欠工程價款問題成為可操作的現(xiàn)實，受到建筑業(yè)界的普遍歡迎，但這對銀行信貸資產(chǎn)的安全卻產(chǎn)生了較大的沖擊。
2.2.3買受人商品房交付請求權與建設工程價款優(yōu)先受償權的沖突
如前所述，《批復》第2條規(guī)定，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人。也就是說，相對于施工企業(yè)的工程價款優(yōu)先受償權，已經(jīng)支付全部或者大部分款項的買受人在請求商品房交付方面享有優(yōu)先權。最高法院研究室人員對此的解釋是，消費者購買商品房是一種生存權利，同時還關系到社會的穩(wěn)定；而承包人的權利主要是一種經(jīng)營權利，生存權利應當優(yōu)先于經(jīng)營權利受到保護。
2.2.4 多種權利共存情況下的沖突
如前所述，買受人的商品房交付請求權是不能對抗抵押權的，只能行使債權請求權來獲得救濟。根據(jù)《批復》的規(guī)定，買受人的商品房交付請求權優(yōu)先于建設工程價款優(yōu)先受償權，建設工程價款優(yōu)先受償權優(yōu)先于抵押權。這樣一種兩兩相勝的微妙關系，導致了多種權利共存情況下法律關系的復雜化。
現(xiàn)舉一例說明：
某商品房工程，取得預售許可證后，進行預售。已售出部分，解除了原來設定的在建工程抵押，由購房人申請了按揭貸款，用所購房屋設定了抵押；在購房款支付方面，部分購房人支付了超過50%的購房款，部分支付不足50%；現(xiàn)該商品房項目竣工驗收合格，因開發(fā)商拖欠工程款，施工企業(yè)于法定期限內(nèi)提起訴訟要求行使建設工程價款優(yōu)先受償權，申請人民法院將該工程依法拍賣，以該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。
該例中出現(xiàn)了商品房交付請求權、建設工程價款優(yōu)先受償權及抵押權，其中抵押權又可細分為在建工程抵押權及房屋抵押權。在同一項目中出現(xiàn)了上述多種權利沖突并存的復雜局面。
筆者認為，該例中，就未出售的房屋部分施工企業(yè)享有優(yōu)先受償權，貸款銀行依據(jù)建工程抵押權具有第二順位的受償?shù)匚唬粚κ鄢龇慨a(chǎn)中購房款支付未超過50%的部分，施工企業(yè)也優(yōu)先受償權，購房人由于付款未超過50%,故無權對抗施工企業(yè)要求以房屋拍賣以該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，同時按揭銀行依據(jù)房屋抵押權也優(yōu)先于購房者具有第二順位的受償?shù)匚?；對售出房產(chǎn)中購房款支付超過50%的部分，施工企業(yè)無優(yōu)先受償權，該房屋應當依法交付購房人，按揭銀行于該房屋上設立的抵押權不受影響。
通過以上分析，我們初步了解了房地產(chǎn)融資過程中各方主體之間的一些權利沖突問題。以上復雜的法律關系，為律師非訴法律服務提供了充分的操作空間。房地產(chǎn)開發(fā)融資過程中采取不同的操作方案，各方主體的權利將受到截然不同的影響。本文篇幅所限，茲不贅述。
作者：協(xié)力所 周蘭萍 龍文杰
