在有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，作為股東的轉(zhuǎn)讓人在其他股東主張優(yōu)先購買權(quán)時，是否有權(quán)解除與公司外部第三人之間達成的股權(quán)轉(zhuǎn)讓契約？或言之，是否有權(quán)撤銷對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)之意思表示，從而限制甚至阻撓其他股東優(yōu)先購買權(quán)之實現(xiàn)？對這些問題理論上較少有深人探討?，F(xiàn)有討論大多從優(yōu)先購買權(quán)性質(zhì)的角度展開，較為關(guān)注對轉(zhuǎn)讓人以外其他股東權(quán)益的保護，不太重視轉(zhuǎn)讓人如何實現(xiàn)其最優(yōu)轉(zhuǎn)讓利益。因此，相關(guān)研究較少注意到閉鎖公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中價格形成機制的特殊性，忽略轉(zhuǎn)讓人的“反悔權(quán)”[1]以及反悔行為的潛在功能，即可能在閉鎖公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中創(chuàng)設(shè)一種拍賣機制，從而為轉(zhuǎn)讓人贏得更公平的轉(zhuǎn)讓價格。然而，賦予其他股東優(yōu)先購買權(quán)而衍生的“封閉性特權(quán)”到底具有何種實質(zhì)性意義？優(yōu)先購買權(quán)的預設(shè)是內(nèi)部人會比外部人更有助于公司的發(fā)展，因此股東有拒絕變化的權(quán)利?？墒?，為什么內(nèi)部人會比外部人更有助于公司發(fā)展，從而必須賦予其他股東封閉公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的權(quán)利？內(nèi)部人特權(quán)是否是優(yōu)先購買權(quán)機制設(shè)計的唯一理由？優(yōu)先購買權(quán)的法律安排是否還有價格發(fā)現(xiàn)的功能？這些問題很少引起關(guān)注，但在實務(wù)中卻不斷產(chǎn)生爭議，筆者特對此進行探討。
一、股東優(yōu)先購買權(quán)性質(zhì)的學說與實務(wù)爭議
在股東優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)認定上，如果對相關(guān)既有文獻及學說做類型化處理，可將其概括為以下諸種觀點。[2]
其一，絕對形成權(quán)說。該說認為，優(yōu)先權(quán)就其性質(zhì)來說屬絕對的形成權(quán)。優(yōu)先購買權(quán)無論是法定的還是約定的，性質(zhì)上都屬形成權(quán)，權(quán)利人可依單方之意思表示，形成與義務(wù)人將財產(chǎn)出賣給第三人的以同樣條件為內(nèi)容的合同，而無須義務(wù)人（出賣人）的承諾。如同學者所說，形成權(quán)可依法律規(guī)定而產(chǎn)生，亦可基于當事人之間的約定而產(chǎn)生。形成權(quán)效力強大，相對人處于屈從的地位，由是形成權(quán)的行使不得附條件或期限。[3]傳統(tǒng)民法理論曾堅持絕對形成權(quán)說。按此觀點，只要其他股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)，即能在權(quán)利人與轉(zhuǎn)讓人之間直接成立股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系。絕對形成權(quán)說最能保障其他股東利益，但對轉(zhuǎn)讓人的利益保護不充分，對已花費了大量前期談判成本的外部受讓人似乎也有些不公，且若堅持這一觀點，即無侵害優(yōu)先購買權(quán)之說。因為“形成權(quán)系賦予權(quán)利人得依其意思而形成一定法律效果的法律之力，相對人并不負有相對應(yīng)的義務(wù)，只是受到拘束，須容忍此項形成及其法律效果。形成權(quán)僅得由權(quán)利人行使，第三人無從加以侵害?！盵4]由此，當事股東主張其優(yōu)先購買權(quán)受到他人侵害，并提起優(yōu)先購買權(quán)侵權(quán)之訴，則無從談起。由于優(yōu)先購買權(quán)之行使可直接在轉(zhuǎn)讓股東和權(quán)利行使者之間形成合同關(guān)系，則此時當事股東只可請求法院強制執(zhí)行有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，即強令有關(guān)轉(zhuǎn)讓股東履行合同之債，而無提起股權(quán)侵權(quán)之訴的可能。
其二，附條件的形成權(quán)說。該說認為，優(yōu)先購買權(quán)是形成權(quán)，但該項形成權(quán)附有停止條件，即只有在義務(wù)人將其財產(chǎn)出賣給第三人時，優(yōu)先權(quán)人才得行使其優(yōu)先購買權(quán)。[5]若義務(wù)人不再將其財產(chǎn)出讓給外部第三人，則優(yōu)先購買權(quán)將喪失其行使基礎(chǔ)。按民法學者的觀點，形成權(quán)之行使原則上不得附條件或期限，但若條件之成就與否系依相對人意思而定，或期限明確者不在此限。[6]由此，當其他股東主張優(yōu)先購買權(quán)時，股東可以停止轉(zhuǎn)讓股權(quán)，從而對抗其他股東的優(yōu)先購買權(quán)。此說實則試圖緩和絕對形成權(quán)之說過于僵化的問題，于保護優(yōu)先購買權(quán)人優(yōu)先利益的同時，平衡轉(zhuǎn)讓人和外部第三人的自由交易權(quán)利。我國民法學界有學者贊同對絕對優(yōu)先購買權(quán)進行改造，采附條件的形成權(quán)說解釋優(yōu)先購買權(quán)之性質(zhì)。[7]然該說所存在的問題是，“權(quán)利人不將其財產(chǎn)出讓給外部第三人”是否屬于民法上所謂“條件”。也即將“不轉(zhuǎn)讓之意思表示”歸結(jié)為條件，理由似乎不很充分。
其三，期待權(quán)說。該說認為，在出賣人未出賣其財產(chǎn)時，優(yōu)先購買權(quán)人的權(quán)利尚未現(xiàn)實化，只處于期待權(quán)狀態(tài)。但若出賣人出賣財產(chǎn)給第三人時，優(yōu)先購買權(quán)人可行使權(quán)利，期待權(quán)即可獲得實現(xiàn)。[8]因通說認為優(yōu)先購買權(quán)是形成權(quán)，所以，此種期待權(quán)是形成權(quán)之期待權(quán)。[9]期待權(quán)說只是解釋了權(quán)利未行使時其本身所處狀態(tài)，是對“未行使之優(yōu)先購買權(quán)”的一種狀態(tài)描述，不能算是對優(yōu)先購買權(quán)性質(zhì)的界定。就此而言，任何權(quán)利在其行使前都有“期待狀態(tài)”，但不能因此說該權(quán)利在性質(zhì)上就是“期待權(quán)”。所以，這一學說并未對優(yōu)先購買權(quán)之性質(zhì)做出直接、實質(zhì)的界定。
其四，請求權(quán)說。該說認為，優(yōu)先購買權(quán)是權(quán)利人對出賣人享有的買賣合同訂立請求權(quán)。在權(quán)利人行使優(yōu)先購買權(quán)時，買賣合同的成立尚須出賣人之承諾。對此，有學者進一步將優(yōu)先購買權(quán)解釋為附強制締約義務(wù)的請求權(quán)，認為在出賣人違反義務(wù)將財產(chǎn)出賣給第三人時，優(yōu)先權(quán)人可以訴請公權(quán)力介入，強迫該出賣人對其作出承諾的意思表示。換言之，出賣人對于優(yōu)先權(quán)人購買出賣財產(chǎn)的請求負有強制承諾的義務(wù)。[10]如此解釋，在實際效果上使請求權(quán)與形成權(quán)的界限變得日益模糊。因此，以強制締約來解釋優(yōu)先購買權(quán)作為請求權(quán)之性質(zhì)，使優(yōu)先購買權(quán)具有與形成權(quán)類似的效果，似乎只要權(quán)利人主張，優(yōu)先購買權(quán)就能產(chǎn)生形成法律關(guān)系的效力。
其五，附雙重條件的買賣合同說。在德國，部分學者主張將依優(yōu)先購買權(quán)形成的合同解釋為附雙重條件的買賣合同，其中一個條件是出賣人與第三人締結(jié)買賣合同，另一個條件是優(yōu)先購買權(quán)人表示行使權(quán)利。優(yōu)先購買權(quán)的行使，是對起初內(nèi)容并不確定、長期并且附條件的買賣要約的承諾。換言之，優(yōu)先購買權(quán)人藉行使該權(quán)利對出賣人之要約予以承諾。[11]此說實乃解釋優(yōu)先購買權(quán)行使后所成立的合同之性質(zhì)，并非解釋優(yōu)先購買權(quán)本身之性質(zhì)。
以上諸說相互間最大的區(qū)分在于，優(yōu)先購買權(quán)之行使，是否具有直接在轉(zhuǎn)讓人和先買權(quán)人之間形成財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系的力量。而其實質(zhì)區(qū)分在于，在轉(zhuǎn)讓人、優(yōu)先購買權(quán)人和外部第三人的利益保護中偏向于何者。主張形成權(quán)說者，顯然偏向于保護先買權(quán)人的利益，而主張期待權(quán)、請求權(quán)之說者，則試圖平衡先買權(quán)人、轉(zhuǎn)讓人和外部第三人的利益。
而在司法實務(wù)中，基于對優(yōu)先購買權(quán)性質(zhì)的不同理解，對于有限公司股東對外轉(zhuǎn)讓其股權(quán)而其他股東主張優(yōu)先購買權(quán)的，轉(zhuǎn)讓人能否撤銷轉(zhuǎn)讓之意思表示（即反悔）這一問題，存在以下兩種截然相反的觀點：一是堅持私法自治的法理，將優(yōu)先購買權(quán)理解為非絕對的形成權(quán)，甚至事實上理解為期待權(quán)或請求權(quán)，[12]對轉(zhuǎn)讓人的反悔行為持肯定立場；二是堅持絕對形成權(quán)的法理，對轉(zhuǎn)讓人之反悔行為持否定立場。[13]以下分別述之。
其一，肯定轉(zhuǎn)讓人的“反悔權(quán)”，是基于私法自治的法理。一些法院認為，在其他股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)時，應(yīng)允許公司股東與第三人解除轉(zhuǎn)讓合同，若該轉(zhuǎn)讓合同得以解除，則公司其他股東主張優(yōu)先購買權(quán)的前提將不再存在，其他股東自不得再行使優(yōu)先購買權(quán)。[14]此說實則將優(yōu)先購買權(quán)理解為“非絕對的形成權(quán)”或者“期待權(quán)”、“請求權(quán)”，即僅有優(yōu)先購買權(quán)人單方的權(quán)利行使行為，尚不足以在轉(zhuǎn)讓人和優(yōu)先購買權(quán)人之間成就股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系，優(yōu)先購買權(quán)之行使并無形成股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系的絕對效力。如此，則優(yōu)先購買權(quán)之行使行為在合同法上可能產(chǎn)生相當于要約的效果，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同最終能否成立，取決于轉(zhuǎn)讓人最終是否愿意轉(zhuǎn)讓其股權(quán)，以及轉(zhuǎn)讓人是否變更其股權(quán)轉(zhuǎn)讓的交易條件。
由此，當其他股東主張優(yōu)先購買權(quán)時，轉(zhuǎn)讓人若不愿將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給該股東，則可與第三人串通解除轉(zhuǎn)讓合同，從而達到對抗優(yōu)先購買權(quán)行使之效果。堅持肯定說的理論依據(jù)主要在于私法自治原則，即轉(zhuǎn)讓人與公司外部人之間的法律關(guān)系應(yīng)遵循私法自治原則，若雙方協(xié)商解除合同，符合私法自治原則，自不得禁止當事人解除轉(zhuǎn)讓合同。
其二，否定轉(zhuǎn)讓人之“反悔權(quán)”，是基于絕對形成權(quán)的法理。該觀點認為，如果允許轉(zhuǎn)讓人在公司其他股東主張優(yōu)先購買權(quán)后，仍得行使合同解除權(quán)，則會使《公司法》中的優(yōu)先購買權(quán)條款成為具文，由此優(yōu)先購買權(quán)將不復存在，勢必顛覆優(yōu)先購買權(quán)之基礎(chǔ)。[15]此說實則堅持傳統(tǒng)理論見解，將優(yōu)先購買權(quán)理解為絕對形成權(quán)。只要權(quán)利人表達權(quán)利行使的意思，即產(chǎn)生形成法律關(guān)系的效果，也即只要其他股東在同等條件下表達了優(yōu)先購買的意思，即自動在轉(zhuǎn)讓人與其他股東之間成立股權(quán)轉(zhuǎn)讓契約關(guān)系。將優(yōu)先購買權(quán)理解為絕對形成權(quán)，則相當于認可其他股東單方的意思表示會產(chǎn)生合同法上承諾的效果。只要其他股東作出優(yōu)先購買的意思表示，即視為對轉(zhuǎn)讓人“同等條件”下的轉(zhuǎn)讓契約條款的承諾，從而得以形成新的法律關(guān)系。
上述學界和司法實務(wù)界對優(yōu)先購買權(quán)性質(zhì)的不同見解，必然引發(fā)我們思考以下問題，即在有限公司其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)的過程中，其優(yōu)先購買的意思表示在合同法上到底會產(chǎn)生何種效果，是要約，還是承諾？何種解釋能妥當平衡優(yōu)先購買權(quán)行使過程中各方當事人的利益關(guān)系？這些問題有賴于結(jié)合我國公司法、合同法等相關(guān)規(guī)范予以解釋。
二、優(yōu)先購買權(quán)性質(zhì)的規(guī)范解釋
規(guī)范存在于解釋之中，沒有解釋即無規(guī)范。有關(guān)法律規(guī)范的理解歧義，也只有透過解釋才能發(fā)現(xiàn)其真正含義。那么，在解釋論的立場，優(yōu)先購買權(quán)之設(shè)計到底旨在保護何種利益結(jié)構(gòu)，其性質(zhì)究竟應(yīng)如何理解？對此，有必要結(jié)合我國《公司法》第72條諸款進行解釋。首先，有必要對《公司法》第72條作文義解釋，看從該條的規(guī)范結(jié)構(gòu)中是否可探明優(yōu)先購買權(quán)的權(quán)利性質(zhì)；其次，可借用體系解釋方法，考察《合同法》相關(guān)司法解釋中優(yōu)先購買權(quán)的定位；再次，可從利益衡量的角度，分析優(yōu)先購買權(quán)這一權(quán)利設(shè)計中所暗含的利益結(jié)構(gòu)，以探明對優(yōu)先購買權(quán)的何種權(quán)利性質(zhì)定位，最有利于實現(xiàn)其試圖保護的利益結(jié)構(gòu)。
（一）《公司法》之解釋：不支持絕對的形成權(quán)說
文義解釋是理解法律條規(guī)的起點，也是探明優(yōu)先購買權(quán)之權(quán)利性質(zhì)的基礎(chǔ)。那么，在文義結(jié)構(gòu)上，《公司法》第72條關(guān)于股東優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定是否支持形成權(quán)說，從而可以限制股東解除其與第三人之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、撤銷轉(zhuǎn)讓股權(quán)的意思表示呢？
在理論上，因民法學界多從形成權(quán)角度解釋優(yōu)先購買權(quán)之性質(zhì)，繼承這一理論判斷，公司法學者要么對這一問題予以回避，[16]要么將其簡單地解釋為一種法定權(quán)利，一種股東基于股東資格而享有的請求權(quán)；[17]多數(shù)則不加反思地將《公司法》上的股東優(yōu)先購買權(quán)解釋為絕對形成權(quán)，并進而認為在其他股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)時，擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)之股東即不能再解除其與外部受讓人之間的轉(zhuǎn)讓合同，以對抗優(yōu)先購買權(quán)之行使。這一多數(shù)說的解釋，在《公司法》上并無充分依據(jù)。筆者認為，單就《公司法》第72條第3款而言，將股東優(yōu)先購買權(quán)解釋為形成權(quán)并不妥當，理由如下。
其一，按照《公司法》規(guī)定，股東優(yōu)先購買權(quán)之行使，不一定如同形成權(quán)一樣能直接形成法律關(guān)系。例如，《公司法》第72條第3款規(guī)定，兩個以上的股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)?？梢姡敶嬖诙鄠€股東主張優(yōu)先購買權(quán)時，最終的購買人、購買比例都存在不確定性，必須通過協(xié)商程序方能最終確定下來。這也意味著“形成權(quán)說”在此種情形欠缺用武之地，并非其他股東單方行使優(yōu)先購買權(quán)，就能在權(quán)利行使者與轉(zhuǎn)讓人之間形成合同關(guān)系。此時，由于有多人主張優(yōu)先購買，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的內(nèi)容尚不確定，形成權(quán)說自無發(fā)揮作用的空間。若將股東優(yōu)先購買權(quán)界定為形成權(quán)，而在此情形下，該權(quán)利的行使又切切實實形成不了法律關(guān)系，顯然不符合形成權(quán)之法理。
其二，按照現(xiàn)行《公司法》規(guī)定，股東優(yōu)先購買權(quán)并非絕對的強制性權(quán)利。形成權(quán)有強制締約的效果，但在《公司法》上，股東優(yōu)先購買權(quán)是可用章程另行作出安排的，不能說是一種強制性權(quán)利。從《公司法》第72條第4款規(guī)定可推知，該條第3款有關(guān)股東優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定為任意性規(guī)定，可通過公司章程予以修改。這也意味著股東優(yōu)先購買權(quán)難以成為絕對的、強制性的形成權(quán)。由于法律將股東優(yōu)先購買權(quán)設(shè)定為可用章程修改的權(quán)利安排，自無進行意思表示強制管制的必要。因此，對轉(zhuǎn)讓股東撤銷轉(zhuǎn)讓股權(quán)的意思表示或解除與第三人之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同之行為，在解釋論上，宜貫徹意思自治原則，不進行強制干涉為妥。
其三，將股東優(yōu)先購買權(quán)解釋為形成權(quán)，有悖于私法的主導性原則。私法以意思自治為原則，以意思管制為例外。若將優(yōu)先購買權(quán)解釋為形成權(quán)，無疑會對股東的私人意思施加過多管制，從而影響私法自治，這是因為形成權(quán)屬單方面決定法律關(guān)系的權(quán)利，形成權(quán)人單方即可將意志施加于相對人，形成或者變更、消滅法律關(guān)系。[18]近代法制強調(diào)平等原則，私法以請求權(quán)為原則，以形成權(quán)為例外。當對某一權(quán)利的具體性質(zhì)出現(xiàn)多種可能解釋時，若非法律特別安排之情形，應(yīng)選擇符合法律基本原則和價值導向的解釋?，F(xiàn)行《公司法》以提倡自治、放松管制為原則，對優(yōu)先購買權(quán)性質(zhì)的理解應(yīng)符合這一原則。若將其解釋為形成權(quán)，因其強制締約的效力，不符合《公司法》的主導價值；而且《公司法》第72條第3款關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)之規(guī)定乃屬任意性的填補規(guī)則，可為公司章程修改，顯非法律的強制性規(guī)定，對優(yōu)先購買權(quán)之解釋，不應(yīng)有“強制”化的傾向。
總之，按照我國《公司法》的規(guī)定，股東優(yōu)先購買權(quán)不宜解釋為形成權(quán)。這一解釋還可從《合同法》以及最高人民法院有關(guān)司法解釋中得到證明。
（二）《合同法》之解釋：支持轉(zhuǎn)讓人的意思表示撤銷權(quán)或合同解除權(quán)
按照體系解釋的觀點，對同一法律體系中相同語詞的解釋應(yīng)保持含義上的一致性，即在特別法無特殊安排的情形下，可以適用一般法中有關(guān)某語詞的界定或者解釋來理解該語詞在特別法中的含義。由于《公司法》并未對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的解除、優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)做特別明確的安排，我們可以用《合同法》以及最高人民法院相關(guān)司法解釋中有關(guān)合同解除、優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定，來理解《公司法》中股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同能否解除，以及股東優(yōu)先購買權(quán)的含義和性質(zhì)，這意味著《公司法》上的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同之解除與股東優(yōu)先購買權(quán)之定位，原則上應(yīng)當與《合同法》上的合同解除以及承租人優(yōu)先購買權(quán)的定位，保持類似解釋。對此，我們至少可以得出以下兩個結(jié)論。
其一，轉(zhuǎn)讓股東原則上可依法行使股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同之解除權(quán)，解除其與第三人之間的合同。《公司法》并未對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同之解除有特別規(guī)定，因此股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同之解除適用《合同法》有關(guān)規(guī)定。《合同法》第93條規(guī)定，當事人協(xié)商一致，可以解除合同。因此，如果轉(zhuǎn)讓人與受讓人基于正常的商業(yè)判斷，協(xié)商一致而解除合同并訂立“解除協(xié)議”，法院似無權(quán)強制干預、否定該種合同解除行為之效力。
在轉(zhuǎn)讓人和受讓人主張解除股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，從而旨在阻止其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)之情形，法院的審查權(quán)可能被壓縮于“解除是否正當”的范圍之內(nèi)，也即法院有權(quán)審查合同解除行為是否符合轉(zhuǎn)讓協(xié)議以及《合同法》之規(guī)定。雖然此時合同解除行為屬于“涉他性”的民事行為，但對完全符合《合同法》規(guī)定之解除行為，法院仍進行強制干預則理由不足。
實務(wù)中可能有觀點認為，此時若支持轉(zhuǎn)讓人可解除其與第三人之間的合同，會使股東行使優(yōu)先購買權(quán)變成一出鬧劇，導致其他股東準備行使優(yōu)先購買權(quán)的“眾多談判行為”成為純粹的資源浪費；在其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)時，若允許轉(zhuǎn)讓人撤回轉(zhuǎn)讓股權(quán)的意思表示，有違誠實信用原則；并且如果當事人行使優(yōu)先購買權(quán)，卻買不到想買的股權(quán)，這樣的優(yōu)先購買權(quán)是一種什么權(quán)利？它還是一種權(quán)利嗎？[19]在筆者看來，上述三點理由都不能阻止轉(zhuǎn)讓人撤回其轉(zhuǎn)讓股權(quán)的意思表示。因為在交易談判中，徒勞的談判是正?，F(xiàn)象，很多談判最終都未能締約，談判之后締約與否乃當事人的權(quán)利（屬于合同自由權(quán)范疇），不能以當事人是否最終締約成功，來評判當事人是否享有不締約的權(quán)利。如果當事人在締約過程中有損害誠實信用的行為，按照《合同法》規(guī)定，可以要求其承擔締約過失責任，而非強制其締約。而且，“權(quán)利之行使”與“權(quán)利之實現(xiàn)”是兩個不同的概念，行使權(quán)利未必能實現(xiàn)權(quán)利，這在現(xiàn)實生活中是再正常不過的現(xiàn)象。所以，不能因為其他股東行使了優(yōu)先購買權(quán)而未實現(xiàn)優(yōu)先購買權(quán)，就否定優(yōu)先購買權(quán)作為一項權(quán)利的價值和意義。
其二，優(yōu)先購買權(quán)在性質(zhì)上已非絕對的形成權(quán)。整個法律體系中的各種優(yōu)先購買權(quán)雖處同一法律概念之下，但因其所處法律部門不同，所要達致的目的不同，法律規(guī)定的情況有異，難以認為優(yōu)先購買權(quán)一律屬于絕對的形成權(quán)。盡管我國民法理論上多認為優(yōu)先購買權(quán)為形成權(quán)，[20]但在德國法上，承租人優(yōu)先購買權(quán)也屬于債權(quán)性質(zhì)的權(quán)利。[21]我國最高人民法院在《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕11號）中，也已傾向于采非絕對形成權(quán)或請求權(quán)說來解釋優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)。該解釋第21條規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋未在合理期限內(nèi)通知承租人或者存在其他侵害承租人優(yōu)先購買權(quán)情形，承租人請求出租人承擔賠償責任的，人民法院應(yīng)予支持。但請求確認出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效的，人民法院不予支持?！笨梢?，在有關(guān)承租人優(yōu)先購買權(quán)的司法解釋中，最高人民法院認為，如果承租人的優(yōu)先購買權(quán)被侵犯，權(quán)利人可以主張賠償，但不可主張轉(zhuǎn)讓人與第三人之間的合同無效，也即優(yōu)先購買權(quán)并無阻撓轉(zhuǎn)讓人與第三人之間所訂合同生效的能量。侵犯優(yōu)先購買權(quán)而訂立的合同，仍得生效并履行，因此，承租人只能請求賠償。這也就意味著《合同法》有關(guān)承租人優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定，并非強制性規(guī)定，否則，侵犯優(yōu)先購買權(quán)的合同將因違反《合同法》第52條而歸于無效。這樣的解釋，顯然已經(jīng)開始考慮轉(zhuǎn)讓人和受讓人在交易中的既得利益，制度設(shè)計不僅僅注重維護優(yōu)先購買權(quán)人的利益。學者認為，上述規(guī)定實際上承認承租人優(yōu)先購買權(quán)的債權(quán)性，賦予其債權(quán)效力，這可以緩解對承租人的過度保護和對交易安全的過分限制。承租人享有優(yōu)先購買權(quán)，但不具對抗效力，不能對抗出租人與第三人之間的法律關(guān)系。出租人出賣房屋，未經(jīng)通知承租人致其不能行使優(yōu)先購買權(quán)，出賣人應(yīng)對承租人承擔損害賠償責任；但是如果出賣人已經(jīng)移轉(zhuǎn)了房屋的所有權(quán)給善意第三人的，承租人不得以排他效力要求法院對買賣合同認定為無效而將其撤銷。[22]
當然，此時承租人是否仍得與出租人再訂立有效的房屋買賣合同，是確定承租人優(yōu)先購買權(quán)具有何種法律性質(zhì)的核心要素—若承租人仍得與出租人訂立有效的房屋買賣合同，則承租人優(yōu)先購買權(quán)可能具有形成權(quán)性質(zhì)。對此，關(guān)鍵是需要解釋承租人享有的賠償請求權(quán)是什么性質(zhì)的權(quán)利？其產(chǎn)生基礎(chǔ)是合同關(guān)系還是侵權(quán)行為？該賠償請求權(quán)的產(chǎn)生可能基于以下諸種關(guān)系：其一，基于出租人與承租人之間的租賃合同，如果承租人優(yōu)先購買權(quán)寫人了租賃合同中，則承租人主張的是租賃合同違約損害賠償；其二，基于出租人和承租人之間的房屋買賣合同，即因承租人優(yōu)先購買權(quán)的行使，此時承租人與出租人之間仍可能成立有效的房屋買賣合同，但該買賣合同可能得不到履行，故承租人據(jù)此主張買賣合同違約損害賠償。但后一解釋應(yīng)不符合上述最高人民法院司法解釋的原意，該司法解釋不可能有意地支持成立兩個有效合同。按照該司法解釋第21條規(guī)定之“出租人出賣租賃房屋未在合理期限內(nèi)通知承租人或者存在其他侵害承租人優(yōu)先購買權(quán)情形”推理，出租人和承租人之間此時應(yīng)不能成立另一房屋買賣合同關(guān)系，從同條規(guī)定中“其他侵害承租人優(yōu)先購買權(quán)情形”的文義似也可推導出此時的承租人賠償請求權(quán)似屬侵權(quán)賠償，故前述承租人優(yōu)先購買權(quán)為形成權(quán)從而能形成兩個有效買賣合同的解釋難以成立；其三，基于出租人之法定締約過失，出租人承擔締約過失責任；其四，基于出租人的侵權(quán)行為，出租人承擔侵權(quán)賠償責任，但此時優(yōu)先購買權(quán)若為請求權(quán)，則該侵權(quán)行為屬“侵害債權(quán)”，但因侵害債權(quán)而產(chǎn)生的侵權(quán)責任目前似乎尚未為我國立法所明確支持。[23]由上可知，承租人對出租人的損害賠償請求權(quán)，可能基于其與出租人之間的房屋租賃合同，也可能基于出租人的締約過失責任。但無論做何種解釋，似乎承租人不能單方主張優(yōu)先購買權(quán)，在出租人與承租人之間成立房屋買賣合同關(guān)系，并阻撓出租人與受讓第三人之間合同關(guān)系的生效與履行。因此，與其說承租人優(yōu)先購買權(quán)為形成權(quán)，不如說其帶有了請求權(quán)性質(zhì)，其購買請求權(quán)最終能否實現(xiàn)，取決于出租人是否承諾將房屋出賣給承租人。
需要繼續(xù)研究的問題是，為何在租賃關(guān)系中可以如此安排？這可能是因為租賃關(guān)系中承租人的特別地位。之所以能保護轉(zhuǎn)讓人與受讓人合同的有效性，是因為有“買賣不破租賃原則”的存在，在出租人轉(zhuǎn)讓其房屋所有權(quán)時，承租人的利益體現(xiàn)在兩個方面：一是行使優(yōu)先購買權(quán)，從而達到“永久承租”的目的；二是不行使優(yōu)先購買權(quán)，按照“買賣不破租賃”的原則，繼續(xù)享有合同約定的租賃期內(nèi)的租賃利益。當承租人優(yōu)先購買權(quán)受到損害時，不否定出租人與第三人之間買賣合同的效力，并不影響承租人繼續(xù)租賃房屋的權(quán)利—此為租賃合同中承租人的最大利益，而承租人行使優(yōu)先購買權(quán)、成為房屋所有權(quán)人，只是其在租賃合同中的附屬利益。因此，侵犯承租人的優(yōu)先購買權(quán)，未必一定損害了承租人的所有利益。故在承租人優(yōu)先購買權(quán)遭受損害時，可用賦予其“損害賠償請求權(quán)”的方式去填補?？梢?，前述司法解釋對優(yōu)先購買權(quán)做非絕對形成權(quán)或請求權(quán)之解釋，有其客觀利益基礎(chǔ)。此種邏輯可否移植于解釋股東優(yōu)先購買權(quán)之行使呢？對此，必須分析《公司法》中股東優(yōu)先購買權(quán)的利益結(jié)構(gòu)，即判斷形成權(quán)抑或請求權(quán)的性質(zhì)定位，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓時各方利益相關(guān)者有何利弊影響。
（三）優(yōu)先購買權(quán)的利益結(jié)構(gòu)：初步的利益衡量
對于《公司法》中的優(yōu)先購買權(quán)到底顯現(xiàn)了怎樣的利益結(jié)構(gòu)，理論上較少探討。筆者認為，優(yōu)先購買權(quán)是一種利益平衡的工具，不僅體現(xiàn)了對其他股東利益的保護，還體現(xiàn)了對轉(zhuǎn)讓人和股東以外的受讓人利益的保護。但在傳統(tǒng)學理上，對優(yōu)先購買權(quán)中利益結(jié)構(gòu)的認識存在偏向其他股東的缺陷，優(yōu)先購買權(quán)被誤認為“純?yōu)楸Ｗo其他股東”而封閉公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的一種法律技術(shù)。
傳統(tǒng)見解對優(yōu)先購買權(quán)中利益結(jié)構(gòu)的理解過于偏狹。由于優(yōu)先購買權(quán)在法律文本中被設(shè)計為權(quán)利，[24]即優(yōu)先購買權(quán)乃其他股東所享有的一種權(quán)利，由此，很容易誤導出如下判斷：優(yōu)先購買權(quán)是旨在保護其他股東利益的特殊權(quán)利安排，是在股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，按照“近水樓臺先得月”的原理推導而出的一種旨在關(guān)照其他股東權(quán)益、封閉公司股東結(jié)構(gòu)的設(shè)計。如此理解，所謂“優(yōu)先”是其他股東的優(yōu)先，而非轉(zhuǎn)讓股東的優(yōu)先；是其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，而非轉(zhuǎn)讓股東的優(yōu)先出售權(quán)。由此，在股東優(yōu)先購買權(quán)所欲保護的利益結(jié)構(gòu)中，居于核心地位的是其他股東的利益，而轉(zhuǎn)讓股東的轉(zhuǎn)讓利益則被忽略，也即其他股東的利益是凌駕于轉(zhuǎn)讓人和受讓人之上得到優(yōu)越保護的。
在外部性股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，優(yōu)先購買權(quán)的設(shè)計雖然關(guān)照了其他股東利益，但這種理解并未全面解釋股東優(yōu)先購買權(quán)制度設(shè)計的功能，沒有領(lǐng)會優(yōu)先購買權(quán)是一種利益平衡的結(jié)構(gòu)。股東優(yōu)先購買權(quán)關(guān)涉的利益主體較為復雜，《公司法》在設(shè)計優(yōu)先購買權(quán)這一權(quán)利結(jié)構(gòu)時，不僅關(guān)照了其他股東利益，也關(guān)照了轉(zhuǎn)讓人和受讓人的利益，這從優(yōu)先購買權(quán)的行使前提—“同等條件”的要件中可以窺得。也即股東優(yōu)先購買權(quán)是一種權(quán)利平衡的工具，它不僅僅是先買權(quán)，更是在滿足“同等條件”時的先買權(quán)。所謂“同等條件”的核心為價格條件，但不僅僅是金錢價格條件。[25]只有在“同等條件”下，其他股東才有優(yōu)先購買權(quán)。這意味著法律在考慮其他股東利益保護的同時，也試圖平衡轉(zhuǎn)讓人與受讓人的利益：一方面，保護轉(zhuǎn)讓人最大的價格收益權(quán)；另一方面，還保護外部受讓人在進人股權(quán)交易過程時有公平交易的權(quán)利。
股東優(yōu)先購買權(quán)畢竟是在轉(zhuǎn)讓人擬轉(zhuǎn)讓其股權(quán)時的一種制度設(shè)計，是附屬于股東的“股權(quán)轉(zhuǎn)讓權(quán)”而產(chǎn)生的一種附屬性權(quán)利。優(yōu)先購買權(quán)的設(shè)計若不關(guān)照轉(zhuǎn)讓人的最大經(jīng)濟利益，不考量最先接觸、最先參與談判的外部受讓人的公平交易權(quán)，就不能為股權(quán)流動創(chuàng)造良好的外部環(huán)境，就不是一種利益平衡的制度結(jié)構(gòu)?？墒?，按照流行的見解，股東優(yōu)先購買權(quán)因被設(shè)計為一種“權(quán)利”，轉(zhuǎn)讓人與受讓人似乎只是義務(wù)主體，主要承擔配合其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)的義務(wù)。也即，當其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)時，轉(zhuǎn)讓人、受讓人以及公司仿佛都只有消極配合其行使權(quán)利的義務(wù)，即不得妨礙其優(yōu)先購買權(quán)的行使。如此理解，使優(yōu)先購買權(quán)中隱含的一部分利益結(jié)構(gòu)即轉(zhuǎn)讓人和受讓人的利益（尤其是轉(zhuǎn)讓人的利益）被忽略了。優(yōu)先購買權(quán)是因股權(quán)之“轉(zhuǎn)讓權(quán)能”派生而來，乃服務(wù)于轉(zhuǎn)讓人實現(xiàn)“股權(quán)轉(zhuǎn)讓利益”的一種附屬性權(quán)利設(shè)計，這樣的本質(zhì)很容易被遺忘。如果重現(xiàn)股東優(yōu)先購買權(quán)中的利益主體結(jié)構(gòu)，我們可以看到一種更為平衡的安排，即在股東對外轉(zhuǎn)讓其股權(quán)時，其他股東并非高高在上，而是內(nèi)含于轉(zhuǎn)讓人與受讓人之交易過程，試圖“平等地”切斷轉(zhuǎn)讓過程。優(yōu)先購買權(quán)之行使，不過是轉(zhuǎn)讓人變通實現(xiàn)其股權(quán)轉(zhuǎn)讓利益的一個插曲。
在這種更為平衡的利益結(jié)構(gòu)中，其他股東并非凌駕于轉(zhuǎn)讓人和受讓人而高高在上。優(yōu)先購買權(quán)之設(shè)計，在保護其他股東優(yōu)先購買利益時，也考量了轉(zhuǎn)讓人和受讓人各自利益的實現(xiàn)。即保護轉(zhuǎn)讓人以最優(yōu)價格出讓其股權(quán)，同時，保護股東以外的受讓人以更優(yōu)越的條件參與公平交易，與其他擬行使優(yōu)先購買權(quán)的股東進行競爭，若外部投資人愿意出更高的價格時，其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)的欲求可能會受阻而無法實現(xiàn)。所以，在北京新奧特公司訴華融公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案中，最高人民法院認為：“優(yōu)先購買權(quán)是法律規(guī)定股東在同等條件下對其他股東擬對外轉(zhuǎn)讓的股份享有的優(yōu)先購買的權(quán)利，是一種為保證有限責任公司的人合性而賦予股東的權(quán)利。優(yōu)先權(quán)的規(guī)定并不是對擬轉(zhuǎn)讓股份的股東股權(quán)的限制或其自由轉(zhuǎn)讓股份的限制?！盵26]
優(yōu)先購買權(quán)作為一種利益平衡工具的法思想，還可從最高人民法院有關(guān)承租人優(yōu)先購買權(quán)的司法解釋中得到證明。正是因為考慮到優(yōu)先購買權(quán)的制度設(shè)計，不僅需要關(guān)照優(yōu)先權(quán)人的優(yōu)先權(quán)益，還要兼顧保護轉(zhuǎn)讓人與外部受讓人的利益，最高人民法院才會在前述關(guān)于房屋租賃的司法解釋中，對侵害承租人優(yōu)先購買權(quán)的行為，轉(zhuǎn)向采取“無效緩和”的政策，即賦予承租人損害賠償請求權(quán)，而非賦予其請求宣告出租人和第三人之間轉(zhuǎn)讓合同無效的權(quán)利。
三、轉(zhuǎn)讓人“反悔權(quán)”價格形成功能的發(fā)現(xiàn)
支持轉(zhuǎn)讓股東可以反悔的另一個非常重要的理由是，“反悔”可以在行使優(yōu)先購買權(quán)的其他股東與外部受讓人之間形成一種類似于拍賣市場的價格競爭機制，這不僅可以實現(xiàn)閉鎖公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格形成的公平性，而且對其他股東的核心利益即維持公司內(nèi)部股權(quán)結(jié)構(gòu)的封閉性并無實質(zhì)不利的影響。只是，“反悔權(quán)”所具有的價格發(fā)現(xiàn)功能很容易被實踐忽視。而這種價格發(fā)現(xiàn)功能，恰恰是為了實現(xiàn)轉(zhuǎn)讓股東的最優(yōu)轉(zhuǎn)讓利益，確保優(yōu)先購買權(quán)行使過程中多元利益主體的利益均衡。
在閉鎖公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，由于欠缺可比的“公開市場價格”，其股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格形成機制在一定程度上被扭曲，帶有很大的“封閉性”，幾乎完全依托“一對一”的談判方式去實現(xiàn)，最多參考所謂“凈資產(chǎn)價格”核定，而凈資產(chǎn)定價并不是一種科學、妥當?shù)亩▋r方法。[27]如同學者所言，對公開交易的股權(quán)的出售，買方和賣方只需花費很少時間就能達成一致，而交易閉鎖公司的股份時，簡單的談判行為將成本高昂。[28]可見，閉鎖公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價格形成機制帶有很大的偶然性，這也導致閉鎖公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格差異很大。有的按照原始出資數(shù)額轉(zhuǎn)讓，有的按照所謂凈資產(chǎn)價格轉(zhuǎn)讓，有的完全依靠私人談判。如果將股東優(yōu)先購買權(quán)解釋為形成權(quán)，則轉(zhuǎn)讓人的價格確定行為帶有很大風險：若價格確定得過低，則一言九鼎，當有人主張優(yōu)先購買權(quán)時，轉(zhuǎn)讓人無法實現(xiàn)其最大的轉(zhuǎn)讓利益；若價格確定得過高，則很難找到合適的外部轉(zhuǎn)讓人，或者外部人在接受該過高的轉(zhuǎn)讓價格后利益受損。盡管在理論上，當無人行使優(yōu)先購買權(quán)時，受讓人似可因受到欺詐或重大誤解而行使撤銷權(quán)，但由于舉證困難，該請求往往很難實現(xiàn)。
股權(quán)之轉(zhuǎn)讓多由轉(zhuǎn)讓人定價，在轉(zhuǎn)讓人報價之情形，要實現(xiàn)最高的轉(zhuǎn)讓利益，可以有兩種反向的定價策略，即“朝低競爭”和“朝高競爭”。賦予轉(zhuǎn)讓人以“反悔權(quán)”，實際上是一種“朝高競爭”的價格發(fā)現(xiàn)機制。
（一）朝低競爭
所謂朝低競爭，是指轉(zhuǎn)讓人在擬轉(zhuǎn)讓其股權(quán)時，先對外報一個“天價”，然后根據(jù)有無人接受轉(zhuǎn)讓的情況，逐漸降價，直到有人愿意購買為止，由此形成最優(yōu)轉(zhuǎn)讓價格。這種報價機制對轉(zhuǎn)讓人而言，最大的問題是如何確定“最高的天價”？該“天價”的確定始終存在三種可能性，即合理、過高或者過低。若“天價”確定合理，則轉(zhuǎn)讓人可以透過股權(quán)轉(zhuǎn)讓獲得正當、合理的利益，受讓人也可能獲得合適利益，其他股東則可能行使優(yōu)先購買權(quán)，各方利益取得均衡，這種狀況只會在偶然情形下出現(xiàn)。
當“天價”的確定超出股權(quán)之合理價值時，若有人購買，則轉(zhuǎn)讓人因此獲得額外利益，其他股東則可能因轉(zhuǎn)讓價格過高無法行使優(yōu)先購買權(quán)；受讓人則因信息不對稱以不合理高價受讓股權(quán)，其利益受到損害。此時，受讓人可能尋求事后的撤銷救濟，但若無充分證據(jù)，此種撤銷權(quán)通常很難實現(xiàn)；其他股東也可能以轉(zhuǎn)讓人和受讓人惡意串通，抬高轉(zhuǎn)讓價格從而致使事實上剝奪其優(yōu)先購買權(quán)為由，主張撤銷轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間的轉(zhuǎn)讓契約，但同樣會因為舉證困難而很難實現(xiàn)?？梢姡瑘髢r過高時，因為信息不對稱，轉(zhuǎn)讓人雖然可能獲得某種特殊利益，但該利益是不公平的。
由于缺乏一個可比的公開市場，轉(zhuǎn)讓人對所謂“天價”的確定，有可能是一個“美麗的誤會”，當“天價”名不副實，轉(zhuǎn)讓人報價過低時，則其利益很容易因為未發(fā)現(xiàn)真正的轉(zhuǎn)讓價格而受到損害。因為此時轉(zhuǎn)讓人可能很容易與外部受讓人達成轉(zhuǎn)讓協(xié)議，而由于轉(zhuǎn)讓價格過低，其他股東很可能主張優(yōu)先購買權(quán)，轉(zhuǎn)讓人若無權(quán)反悔，則必須將該低價轉(zhuǎn)讓之股權(quán)交付給其他股東，轉(zhuǎn)讓人利益因而受到損害。同樣，雖然事后轉(zhuǎn)讓人可能主張轉(zhuǎn)讓價格過低，以撤銷權(quán)之行使救濟其權(quán)益，但這種請求同樣會因舉證困難而難以實現(xiàn)。
可見在朝低競爭時，如果轉(zhuǎn)讓人報價過高，則受讓人因信息不對稱，在轉(zhuǎn)讓價格形成過程中容易受到損害，其他股東的優(yōu)先購買權(quán)也可能間接受到不利影響。如果轉(zhuǎn)讓人報價過低，且不賦予其“反悔權(quán)”，則轉(zhuǎn)讓人可能難以實現(xiàn)其最優(yōu)的轉(zhuǎn)讓利益，其他股東可能在優(yōu)先購買權(quán)行使過程中“不當?shù)美薄ｋm然此時受讓人為了能最終獲得轉(zhuǎn)讓人擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，對于看中的公司可能會主動抬高其股價，但這種可能性在現(xiàn)實生活中不太可能發(fā)生。因為受讓人始終存在一種“低價成交”的僥幸心理，這種“僥幸成交”的心理迫使其不太可能主動要求以更高股價受讓。
（二）朝高競爭
另一種可能的定價策略是“朝高競爭”，即由轉(zhuǎn)讓人先報一個低價，然后在受讓人與其他股東之間進行價格競爭，同時賦予轉(zhuǎn)讓人“反悔權(quán)”。若有其他股東主張優(yōu)先購買，則意味著轉(zhuǎn)讓人還有抬價空間，轉(zhuǎn)讓人就可以反悔抬價，直到抬高到一個無人愿意購買的價格時，即發(fā)現(xiàn)了閉鎖公司股權(quán)的市場價格，轉(zhuǎn)讓人可在該市場價格上下確定其最終的成交價，確定與哪個外部人成交或者與哪一個愿意行使優(yōu)先購買權(quán)的股東成交。朝高竟爭與朝低競爭的一個最大不同，就在于前者讓其他股東主動參與了擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)的價格形成過程，最終的轉(zhuǎn)讓價格是轉(zhuǎn)讓人、受讓人與其他股東三方博弈的結(jié)果，由此改變了股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格由轉(zhuǎn)讓人與受讓人協(xié)商確定的“閉鎖過程”，使轉(zhuǎn)讓價格的形成更具有開放性，也更有利于使轉(zhuǎn)讓人獲得最大的轉(zhuǎn)讓利益。如果不賦予轉(zhuǎn)讓人以“反悔權(quán)”，由于優(yōu)先購買權(quán)的存在，即使受讓人接受了轉(zhuǎn)讓人給出的價格，初步達成了價格條款，仍不能最大程度地實現(xiàn)轉(zhuǎn)讓人的價格利益。因為其他股東尚未參加與受讓人之間的價格競爭，如果其他股東愿意以更高的價格買進股權(quán)，則毫無疑間，同等條件的優(yōu)先購買權(quán)設(shè)計，使不得反悔的轉(zhuǎn)讓人喪失了額外的價格利益。與此相反，若賦予轉(zhuǎn)讓人以“反悔權(quán)”，則其可能通過其他股東與外部受讓人之間的報價競爭，獲得更高的價格利益。因此，“反悔權(quán)”實際上給予了轉(zhuǎn)讓人一種“朝高競爭”的權(quán)利
朝高競爭所內(nèi)含的價格形成機制，可以發(fā)現(xiàn)擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)的真正價值，實際上在公司內(nèi)部形成了一種股權(quán)拍賣機制，由此形成的轉(zhuǎn)讓價格比較接近股權(quán)的市場價格。在閉鎖公司極為缺乏公開的股權(quán)價格競爭市場的情況下，此種“反悔權(quán)”設(shè)計在公司內(nèi)部形成了一種良好的內(nèi)部拍賣市場，其他股東與擬受讓股權(quán)的外部投資人之間可以進行價格競爭，直到競爭到一種“同等價格”，則其他股東可以優(yōu)先取得欲對外轉(zhuǎn)讓的股權(quán)。如果競爭的結(jié)果是無法形成同等價格，外部受讓人有很強大的經(jīng)濟實力，其出價超出了其他股東的出價，這種“一高一低”的現(xiàn)象導致無法形成“同等條件”，則受讓人勝出?？梢姡胺椿跈?quán)”的最大意義之一在于可以確保轉(zhuǎn)讓人的最大出售利益，以協(xié)助其實現(xiàn)股權(quán)之公平價格，形成公平轉(zhuǎn)讓。這種價格拍賣機制恰恰是公司法學者以及實務(wù)界很容易忽略的，因為人們往往過于關(guān)注優(yōu)先購買權(quán)這一制度安排對其他股東的保護。
（三）承認轉(zhuǎn)讓人的“反悔權(quán)”有助于“同等條件”的公平形成
上述朝高競爭的機制，承認轉(zhuǎn)讓人對價格的“反悔權(quán)”，有助于公平形成股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的“同等條件”。在企業(yè)實務(wù)中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓之“同等條件”，通常是由轉(zhuǎn)讓人和第三人協(xié)商確定，優(yōu)先購買權(quán)人完全居于“同等條件”形成的過程之外，其他股東對轉(zhuǎn)讓人和外部第三人初步討論達成的交易價格，只能表示同意或者不同意。此種價格形成機制很容易使轉(zhuǎn)讓人與第三人惡意串通，故意以較高價格詐欺轉(zhuǎn)讓，于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同訂立后在實質(zhì)上不進行債務(wù)履行，或者長期不履行債務(wù)，以阻撓其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)。對此，其他股東很難監(jiān)控，這實質(zhì)上使其優(yōu)先購買權(quán)受到較大損害。如果承認轉(zhuǎn)讓人有“反悔權(quán)”，則轉(zhuǎn)讓人的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為將轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N“試探行為”，不再需要與受讓人串通，抬高股價，以對抗其他股東的優(yōu)先購買權(quán)。這種朝高競爭的價格形成機制，使股權(quán)轉(zhuǎn)讓公平價格的形成更加透明，也更有利于避免實踐中的惡意轉(zhuǎn)讓行為。
（四）承認轉(zhuǎn)讓人的“反悔權(quán)”是否會使其他股東利益受損
賦予轉(zhuǎn)讓人以“反悔權(quán)”，是否會損害其他股東的利益呢？有一種擔心是，一旦賦予轉(zhuǎn)讓人“反悔權(quán)”，則優(yōu)先購買權(quán)難以得到保障，只要轉(zhuǎn)讓人不愿意，主張優(yōu)先購買的股東就無法實現(xiàn)其優(yōu)先購買的權(quán)利。在筆者看來，賦予轉(zhuǎn)讓人“反悔權(quán)”，并不損害行使優(yōu)先購買權(quán)的股東的實質(zhì)利益。原因如下：其一，雖然轉(zhuǎn)讓人可以反悔，從而在外部受讓人和優(yōu)先購買權(quán)人之間形成一種價格競爭，但最后競爭結(jié)果仍可能是參與競價的其他股東（即主張行使優(yōu)先購買權(quán)的股東）在“同等條件”下取得股權(quán)；其二，即使其他股東最終競價失敗，因轉(zhuǎn)讓人報價過高而無法行使優(yōu)先購買權(quán)，轉(zhuǎn)讓人不再報價，其他股東與受讓人均無法出價，股東的優(yōu)先購買權(quán)落空，公司仍然得以維持其原有股權(quán)結(jié)構(gòu)，這恰恰是實現(xiàn)了其他股東欲行使優(yōu)先購買權(quán)、“封閉公司的目的”，這對其他股東并無實質(zhì)不利影響，此時，公司仍在其最初的“設(shè)立預期”范圍內(nèi)。因此，即使其他股東最終未能透過行使優(yōu)先購買權(quán)的方式獲得轉(zhuǎn)讓人擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，仍符合優(yōu)先購買權(quán)所欲追求的目標。換言之，這確系符合其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)之欲求，不能說其他股東的利益因此受到了損害。
四、結(jié)語
總之，無論是從《合同法》、《公司法》的相關(guān)規(guī)定，還是從股權(quán)轉(zhuǎn)讓時的利益衡量、價格形成機制而言，賦予轉(zhuǎn)讓股東在其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)時以“反悔權(quán)”（可以撤銷轉(zhuǎn)讓股權(quán)的意思表示或者解除與公司外部第三人之間已成立的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同），都是利大于弊的。從文義解釋的角度而言，我國《公司法》第72條并未將優(yōu)先購買權(quán)設(shè)計為絕對形成權(quán)，相關(guān)司法解釋也已突破了所謂絕對形成權(quán)的立場，甚至傾向于請求權(quán)說。承認轉(zhuǎn)讓股東“反悔權(quán)”的最大功效在于，轉(zhuǎn)讓股東“反悔權(quán)”之行使，實際上在外部受讓人與公司其他股東之間形成了一種價格競爭機制，這有利于最大限度地實現(xiàn)轉(zhuǎn)讓股東的價格利益，又不至于損害其他股東的既得利益。因此，筆者主張在權(quán)利性質(zhì)上，將其他股東的優(yōu)先購買權(quán)定位為“優(yōu)先購買請求權(quán)”而非絕對的“優(yōu)先購買形成權(quán)”，這可能是一種更有效率的利益平衡選擇。
注釋:
[1]本文所謂“反悔權(quán)”，乃指轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)讓股權(quán)而其他股東主張優(yōu)先購買權(quán)時，轉(zhuǎn)讓人撤銷其股權(quán)轉(zhuǎn)讓之意思表示，或轉(zhuǎn)讓人解除與第三人之間所達成的合同關(guān)系之行為。筆者認為，該反悔行為屬轉(zhuǎn)讓人的締約自由權(quán)或合同解除權(quán)之范疇，為形象表達與便于理解所需，并沿用實務(wù)中的習慣用法，以“反悔權(quán)”稱之。又因該種所謂“反悔權(quán)”，并非如同所有權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等獨立的權(quán)利類型，而是附屬于股權(quán)、締約權(quán)、合同解除權(quán)之內(nèi)的一種“權(quán)利行為”，故將“反悔權(quán)”以引號標示，表明其與獨立權(quán)利類型的差異。
[2]關(guān)于這些觀點的概括，參見冉克平：《論房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)——兼評最高人民法院<房屋租賃合同司法解釋>第21 - 24條》，《法學評論》2010年第4期；王云川：《淺論有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的優(yōu)先購買權(quán)制度》，《金融法苑》2009年第2期。
[3]參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第59一60頁；崔建遠等：《民法總論》，清華大學出版社2010年版，第242頁。
[4]王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社7.009年版，第79頁。
[5]參見王澤鑒：《優(yōu)先承買權(quán)之法律性質(zhì)》，載王澤鑒：《民法學說與判例研究》第1冊，北京大學出版社2009年版，第315頁。
[6]同前注[4]，王澤鑒書，第80頁。
[7]參見鄭永寬：《論按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的法律屬性》，《法律科學》2008年第2期。
[8]參見謝哲勝：《期待權(quán)》，《輔仁法學》1995年第14期。
[9]同上注。
[10]參見易軍、寧紅麗：《合同法分則制度研究》，人民法院出版社2003年版，第198頁。
[11]參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛峨譯，商務(wù)印書館2003年版，第321頁。
[12]之所以說是“事實上理解”，是因為迄今的商事裁判文書并不擅長從理論解說的角度闡釋裁判的依據(jù)，法院可能并不直接言說其所支持的優(yōu)先購買權(quán)的學說，但在事實上堅持了某種理論立場。
[13]筆者在與有關(guān)法官就優(yōu)先購買權(quán)問題進行學理討論時發(fā)現(xiàn)，一些法官對轉(zhuǎn)讓人之“反悔行為”持否定論的立場。例如，2012年5月28日，江蘇省高級人民法院民事審判二庭劉建功副庭長在清華大學法學院做學術(shù)講座《公司法案件新問題與裁判尺度》時，即持類似見解。參見劉建功：《公司法案件新問題與裁判尺度》（講座記錄，2012年5月28日，清華大學法學院）。
[14]例如，在南京市白下區(qū)人民法院（2010）白商初字第916號民事判決書中，法院認為：“本案被告周A向被告閻某轉(zhuǎn)讓其股權(quán)，原告周S已經(jīng)明確表示反對，并主張優(yōu)先購買權(quán)，故在同等條件下，原告周S享有優(yōu)先購買權(quán)。但由于被告周A，閣某雖然簽訂了《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，事后雙方并未實際展行，并于2010年5月2日協(xié)商解除了該協(xié)議，現(xiàn)被告周A仍然為股權(quán)持有人，對股權(quán)享有絕對的處分權(quán)。原告周S主張優(yōu)先購買權(quán)所依據(jù)的被告周A與閻某之間簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議已經(jīng)解除，優(yōu)先購買權(quán)的前提股權(quán)轉(zhuǎn)讓基袖關(guān)系消失。根據(jù)法律規(guī)定，被告周A有權(quán)決定是否出讓其享有的股權(quán)，現(xiàn)被告周A明確表示不愿意出讓股權(quán)，故原告周S的訴訟主張違反了自愿原則，于法無據(jù)，本院不予支持?！蓖瑯拥挠^點，還體現(xiàn)在南京市白下區(qū)人民法院（2010）白商初字第917號民事判決書中。
[15]同前注[13]，劉建功講座。
[16]同前注[2]，王云川文。
[17]參見于華江：《有限責任公司股東優(yōu)先購買權(quán)問題研究》，《政法論壇》2003年第4期。
[18]同前注[3]，崔建遠等書。
[19]同前注[13]，劉建功講座。
[20]同前注[2]，冉克平文。
[21]在德國法上，優(yōu)先購買權(quán)分為物權(quán)的優(yōu)先購買權(quán)和債權(quán)的優(yōu)先購買權(quán)，其劃分的界限在于優(yōu)先購買權(quán)是否能對抗第三人，而與該優(yōu)先購買權(quán)是法定的還是約定的無關(guān)。物權(quán)性質(zhì)的先買權(quán)也稱為對物的先買權(quán)或者物的先買權(quán)，針對的只能是不動產(chǎn)，依“合意+登記”原則而成立。而債權(quán)的先買權(quán)稱之為對人的先買權(quán)或者人的先買權(quán)，是指合同或者法律規(guī)定能夠?qū)Τ鲑u人的處分權(quán)作出限制，使得出賣人不能將指定標的以同樣條件出賣給第三人，而只能出賣給權(quán)利人，該權(quán)利人的權(quán)利就是債權(quán)先買權(quán)?！兜聡穹ǖ洹吩谙荣I權(quán)的設(shè)置上分兩個法域、三個部分，兩個法域是指先買權(quán)先后設(shè)在債務(wù)關(guān)系法和物權(quán)法中；三個部分是指分別在債法中特種買賣和關(guān)于住房的使用租賃關(guān)系以及物權(quán)法三個部分里設(shè)置了先買權(quán)。因此，德國法上房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)是屬于債權(quán)性質(zhì)的權(quán)利。參見王麗莎：《承租人優(yōu)先購買權(quán)的損害賠償研究》，《河北法學》2010年第5期。
[22]同上注，王麗莎文。王利明教授還提出了雙重性質(zhì)的學說，認為優(yōu)先購買權(quán)是兼具物權(quán)和債權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，不僅僅具有債權(quán)的效力，也具有某些物權(quán)的效力（參見王利明：《物權(quán)法研究》，中國人民大學出版社2002年版，第351頁）。
[23]例如，我國《侵權(quán)責任法》第2條規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當依照本法承擔侵權(quán)責任。本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、有像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益。”可見，我國《侄權(quán)責任法》未明確排除債權(quán)可能成為侵權(quán)責任之客體，在理論解釋上，債權(quán)屬于“民事權(quán)益”的范吟，應(yīng)當可以成為俊權(quán)責任的客體；而且，“財產(chǎn)權(quán)益”似乎不僅僅是指物權(quán)利益，也可以包括債權(quán)權(quán)益在內(nèi)。但從該法有關(guān)權(quán)利的具體列舉來看，在立法原意上似未明確將“債權(quán)”納入慢權(quán)責任之客體范鑄，民法理論界目前亦多持此種解釋。
[24]例如，《公司法》第72條規(guī)定“經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)”，這樣的立法表述就是一種典型的“權(quán)利安排”。
[25]在股權(quán)交易過程中，受讓人開出的所有條件，無論是否為“金錢條件”，均屬“同等條件”范疇。這些條件可能是對公司的某種特殊貢獻，例如，對公司員工福利的特殊承諾；也可能是在受讓人進入公司后，對公司的某種特珠支持，例如，承諾將某項資產(chǎn)或者技術(shù)轉(zhuǎn)讓給公司等。
[26]最高人民法院（2003）民二終字第143號民事判決書。
[27]參見蔣大興：《私法自治與國家強制—閉鎖性股權(quán)收購中的定價困境》，《法制與社會發(fā)展》2005年第2期。
[28]See David Walker，Rethinking Ruts of First Refusal，Harvard Iaw School John M. Olin Center for Iaw，Economics and Business Discussion Paper Series，Paper 261，1999，http：//Isr. Nellco.org/Harvard-olin/261，last visit on May 5，2012.
