制定財產(chǎn)法還是物權(quán)法這一問題，目前已有太多的爭論。本人認為，這一爭論盡管僅僅發(fā)生于物權(quán)法制定過程中，但卻具有更為敏感和深遠的意義。它不僅涉及到對物權(quán)法的認識問題，也涉及到財產(chǎn)法立法體系的問題。不僅涉及到立法模式的選擇問題，也涉及到理論模式和方法論的反思這一問題。所以，對此問題予以適當引申，并進行深入的剖析和思考，在理論和立法上都是相當必要的。本文擬物權(quán)法、財產(chǎn)法之爭作為契入點，對我國法典化立法構(gòu)想提出自己的看法和設(shè)想，以求教于方家。
一、財產(chǎn)法和物權(quán)法法律關(guān)系的邏輯解析
財產(chǎn)法和物權(quán)法的關(guān)系問題，部分可簡化為財產(chǎn)和物權(quán)的關(guān)系問題。[1]在此本人僅就當前爭論中所涉及的理論問題作一清理。建議以財產(chǎn)法代替物權(quán)法的學(xué)者其理由如下：（一）財產(chǎn)本身就是財產(chǎn)權(quán)，不僅僅是物。所以財產(chǎn)法就是財產(chǎn)權(quán)法，不應(yīng)由客體物來統(tǒng)領(lǐng)。（二）物權(quán)法僅僅調(diào)整有形物的權(quán)利，忽視了當代無形財產(chǎn)正日益成為主要的財產(chǎn)形式，所以諸如無形財產(chǎn)之類的財產(chǎn)必須納入現(xiàn)今的財產(chǎn)法里進行規(guī)定。（三）債權(quán)不應(yīng)屬于民法上的財產(chǎn)權(quán)制度，因為債權(quán)即包括債權(quán)，還包括債務(wù)和責(zé)任，所以合同權(quán)利應(yīng)作為與財產(chǎn)法對立的權(quán)利存在。這一理由顯然考慮到了英美法的理論體系。英美法在民商事領(lǐng)域主要表現(xiàn)為財產(chǎn)法和合同法，合同法是獨立于財產(chǎn)法之外，而財產(chǎn)法卻包含了有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)的規(guī)定。[2]不知本人的引申是否得當，我認為，上述觀點明顯帶有如下法律邏輯的特征：財產(chǎn)法調(diào)整的應(yīng)是主體享有的表現(xiàn)為絕對性權(quán)利的財產(chǎn)，是衡量一個人靜態(tài)財產(chǎn)多少的指標。而合同法僅僅指財產(chǎn)流轉(zhuǎn)手段看待。民法主要解決財產(chǎn)和財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)的問題，因此民法的目的首先確定民事主體可享有哪些財產(chǎn)，這是財產(chǎn)法需要解決的問題；而后確定財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)，這是合同法解決的問題。所以財產(chǎn)法應(yīng)當規(guī)定主體可能享有的財產(chǎn)，包括無形財產(chǎn)和有形財產(chǎn)，物僅是其中的一種而已。依英美模式，大陸法系的物權(quán)法確實顯得有些狹窄，這種狹窄的范圍對應(yīng)于合同法在現(xiàn)階段似乎有些不對稱。上述思路不無道理。我認為，正確厘清此問題應(yīng)從下列方面論述。
（一）大陸法系財產(chǎn)權(quán)體系包括物權(quán)、債權(quán)及其其他民事財產(chǎn)權(quán)
英美法的財產(chǎn)法和合同法二分法是經(jīng)驗法學(xué)和判例法學(xué)的產(chǎn)物。英美法并未形成完善的概念系統(tǒng)，而是在判例的基礎(chǔ)上將法律進行的一番分類，其出發(fā)點與大陸法系不同。財產(chǎn)法解決的是一些靜態(tài)的利益的歸屬，而合同僅僅體現(xiàn)為動態(tài)交易規(guī)則，不涉及到利益的歸屬，這種從判例法所作的大致的分類，其實并不影響大陸法系法學(xué)理念的內(nèi)生和完善和自足性。一個明顯的現(xiàn)象是，英美法是規(guī)則的堆積，并不注重邏輯的完善，所以財產(chǎn)法與合同法成為兩個相互對立的部門。但一個不可忽視的問題是，大陸法系從權(quán)利角度對民法進行整理，以權(quán)利為線索，構(gòu)建民事權(quán)利體系?；诖?，有人說，民法就是民事權(quán)利法。那么，民法的部門法和組成部分應(yīng)由權(quán)利種類來構(gòu)建。亦即不同類型的權(quán)利應(yīng)由對應(yīng)的法律來調(diào)整。所以，英美法的財產(chǎn)法和合同法的對立，僅僅是規(guī)范群的對立，而不是權(quán)利劃分的對立。從大陸法系的權(quán)利體系看，物權(quán)和債權(quán)實際上是兩種差別很大的權(quán)利而已，物權(quán)法和債權(quán)法分別規(guī)范這兩種權(quán)利的主要法律?！ ?/span>
一個明顯的特征是，財產(chǎn)權(quán)包括物權(quán)和債權(quán)，以及其他財產(chǎn)性民事權(quán)利。探討民法上的財產(chǎn)，必須要涉及到財產(chǎn)權(quán)。目前理論界關(guān)于財產(chǎn)有了更多的認識，即認為法律意義上的財產(chǎn)，其實其實質(zhì)就是財產(chǎn)權(quán)，實際上財產(chǎn)在法律上表現(xiàn)為權(quán)利形式，沒有權(quán)利外衣的物顯然是不能成為某人的財產(chǎn)的。[3]從這一點來說，物在法律上并不是財產(chǎn)，物權(quán)才是受法律保護的財產(chǎn)，物僅是權(quán)利附著的對象之一。 所以，如果從權(quán)利的權(quán)利角度去理解財產(chǎn)，那么財產(chǎn)就表現(xiàn)為財產(chǎn)權(quán)。這樣說來，除了民法的人身權(quán)以外，民法主要表現(xiàn)為財產(chǎn)法，財產(chǎn)法就是對財產(chǎn)權(quán)的系統(tǒng)規(guī)定。所以，在這個意義上，以財產(chǎn)法來取代物權(quán)法是不妥當?shù)摹Ｒ驗?，既然財產(chǎn)包括所有財產(chǎn)性的民事權(quán)利，那么財產(chǎn)法就是除了人身權(quán)法以外的所有民法部門法，而不能通過擴展物權(quán)法來解決。至于學(xué)者認為，合同權(quán)利不屬于財產(chǎn)法，那么依據(jù)前述對財產(chǎn)的本質(zhì)的界定，債權(quán)也是一種“權(quán)”，也是財產(chǎn)的重要組成部分，為何偏偏要單獨出來，頗為費解。英美法系把合同法與財產(chǎn)法并列起來，是由于歷史原因造成的，它與大陸法系的建構(gòu)基礎(chǔ)不同，大陸法系是以權(quán)利為線索來構(gòu)建民法體系的，是建立在概念的邏輯自足性的基礎(chǔ)上，而英美法系理論體系卻不是建立在概念的基礎(chǔ)上，而是一種規(guī)范群的組合，是規(guī)范的契合。另外，英美法之所以把財產(chǎn)限定為一種靜態(tài)的狀態(tài)，但把債權(quán)、債券等形式也視為財產(chǎn)，并不是排除在外，而合同法并不是從債權(quán)的形成、保護等權(quán)利出發(fā)，而是宏觀的調(diào)整，所以即使依據(jù)英美法，也不應(yīng)把債權(quán)形式的財產(chǎn)排除在財產(chǎn)法之外。至于債還包括義務(wù)，并不影響債權(quán)本身作為財產(chǎn)權(quán)單獨存在，其實所有的民事權(quán)利都附有義務(wù)關(guān)系，如所有權(quán)人都負有合理使用所有物的義務(wù)，并不影響所有權(quán)仍是一種首要的財產(chǎn)權(quán)。
（二）物權(quán)僅是財產(chǎn)權(quán)體系中的一種類型，為一類財產(chǎn)。
由于大陸法系是以權(quán)利為線索來建構(gòu)民法體系的，自然民事權(quán)利就成為專門立法的依據(jù)。由于各種權(quán)利的產(chǎn)生、運行和保護機制不一，所以歷史上大陸法系各國都以物權(quán)和債權(quán)作為兩種最基本的民事權(quán)利，并形成民事財產(chǎn)法的主干。物權(quán)與債權(quán)差別如此之大，因此各國在立法上就兩者形成了迥乎不同的規(guī)范體系，且很難逾越。但是債權(quán)表現(xiàn)為一種動態(tài)的請求權(quán)，不同于物權(quán)的一種絕對權(quán)，這一特點不影響債權(quán)仍是近現(xiàn)代市場主體所具有的一種極其重要的財產(chǎn)形式，從某種程度上，債權(quán)在衡量一個人財產(chǎn)多寡上已具有基于超過物權(quán)的重要性。當然，就債權(quán)法本身而言，其調(diào)整的規(guī)范不僅涉及到債權(quán)的保護問題，也涉及到債務(wù)人的保護問題，而且大量地表現(xiàn)為義務(wù)規(guī)范，但民法中債法仍是由債權(quán)來統(tǒng)領(lǐng)的，債權(quán)人負有義務(wù)這一特點，并不影響債權(quán)是一種純粹財產(chǎn)權(quán)這一性質(zhì)。實際上，所有的部門法當中，權(quán)利人都不同程度地負有某種義務(wù)，但這不影響權(quán)利本身是一種財產(chǎn)權(quán)形式。所以，如果把債權(quán)排除在財產(chǎn)之外，顯然是與當代社會的財產(chǎn)形式不符的。因此，我們認為，如果立法上要遵循大陸法系的傳統(tǒng)，那么便不得不對權(quán)利進行劃分，依據(jù)權(quán)利進行部門立法，物權(quán)法做為一種財產(chǎn)權(quán)形式，具有自身的規(guī)則體系和完整性，在調(diào)整有形物的占有和利用關(guān)系上，在當代仍有充分的適用空間，因此對這種基本的財產(chǎn)形式應(yīng)當單獨規(guī)定。另外，英美法當中的財產(chǎn)法是從傳統(tǒng)的地產(chǎn)法中脫胎而來，所以主要仍規(guī)制有形物，英美法也有有形物與無形物的劃分，也有絕對權(quán)和相對權(quán)的劃分，但由于不是建立在大陸法系概念法學(xué)的基礎(chǔ)上，所以，這些分類是相對的、抽象的，不可操作的，另外，英美法系對知識產(chǎn)權(quán)也是進行專門規(guī)定，并不在財產(chǎn)法中規(guī)定，在財產(chǎn)法中涉及到產(chǎn)權(quán)，但絕不會涉及到諸如知識產(chǎn)權(quán)的具體規(guī)則。如果把“靜態(tài)”的財產(chǎn)也放到物權(quán)法里一并規(guī)定，并形成財產(chǎn)法的話，那么諸如知識產(chǎn)權(quán)這些無形財產(chǎn)不可能依照物權(quán)法的規(guī)則來調(diào)整，其必然的結(jié)果是，財產(chǎn)法內(nèi)部仍然會碎裂化，即物權(quán)部分仍是物權(quán)部分，知識產(chǎn)權(quán)部分仍是知識產(chǎn)權(quán)部分。究其原因，我們認為，物權(quán)規(guī)則是建立于有形物的基礎(chǔ)上，是對實體物的占有、利用和轉(zhuǎn)讓的特別規(guī)制，諸如物權(quán)法中的所有權(quán)制度、登記制度、占有制度有、物上請求權(quán)制度等不可能適用其他無形財產(chǎn)，簡言之，物權(quán)法自身已形成了一個自足的特殊的規(guī)范群，具有高度的專門性，這也是由物權(quán)的外觀，即物權(quán)的客體和運行的視覺表現(xiàn)這一特點決定的。這種專門性也充分說明了，物權(quán)作為一種獨立的財產(chǎn)形式應(yīng)由物權(quán)法加以規(guī)定，而不可能存在一個財產(chǎn)法，可以同時對有形物和無形物進行調(diào)整。物權(quán)法就是調(diào)整物權(quán)這一類權(quán)利的法律，是整個財產(chǎn)法的一個獨立組成部分。
（三）無形財產(chǎn)也是與物權(quán)、債權(quán)并列的財產(chǎn)權(quán)。
目前建議以財產(chǎn)法來代替物權(quán)法的觀點有一個重要的出發(fā)點，即正視了目前經(jīng)濟生活中大量知識產(chǎn)權(quán)的存在，從而想將之納入到民法的靜態(tài)財產(chǎn)中，與物權(quán)一樣都作為財產(chǎn)的重要組成部分。應(yīng)該說，這一出發(fā)點是積極的，也是可取的。的確，知識產(chǎn)權(quán)日益成為現(xiàn)代民事主體的愈來愈重要的財產(chǎn)形式，對某些主體而言，其重要性甚至已超過了物的價值（如目前的軟件行業(yè)）。但是，在具體立法上，這并不意味著知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)適用物權(quán)法規(guī)則。我們認為，正確對待知識產(chǎn)權(quán)在民法上的地位，首先應(yīng)理解無形財產(chǎn)的民法性質(zhì)。在前面提到，民法上的財產(chǎn)實際上表現(xiàn)為民法上的財產(chǎn)權(quán)，沒有權(quán)利的外衣，財產(chǎn)在法律上是不現(xiàn)實的，可以說，權(quán)利是主體與利益間的橋梁。那么從權(quán)利而言，應(yīng)該說，民法上的財產(chǎn)都帶有無形性，亦即物權(quán)也應(yīng)是無形的，這是因為，物權(quán)本身是一種權(quán)利，物僅僅是權(quán)利主體的行為所支配的對象，是權(quán)利產(chǎn)生的基礎(chǔ)。從權(quán)利本身理解財產(chǎn)，只能得出財產(chǎn)就是人與人之間關(guān)系這一結(jié)論。既然權(quán)利在法律上表現(xiàn)為主體的可為某種行為可能性，那么無形財產(chǎn)在法律性質(zhì)上與物權(quán)、債權(quán)并沒有本質(zhì)區(qū)別，所以將物權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)相對將之稱作“有形財產(chǎn)”也是不科學(xué)的。所謂有形、無形，只是從財產(chǎn)權(quán)利附著的對象而言的。物權(quán)的實質(zhì)是權(quán)利人在物上享有一種不受干涉的行為自由，知識產(chǎn)權(quán)的實質(zhì)是權(quán)利人在專利、商標和蓍作上享有某種不受干涉的行為自由，僅僅是權(quán)利人行為的對象不同而已，兩者都是一種法定的權(quán)利，在權(quán)利層面上都具有無形性。所以，我們認為，物權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)并沒有在財產(chǎn)上所謂的“有形與無形”的對立。[4]如果從上述角度認識財產(chǎn)和民事權(quán)利，那么反映在知識產(chǎn)權(quán)的立法上，我們認為，知識產(chǎn)權(quán)在民法上仍是一類獨立的民事權(quán)利，其產(chǎn)生、運行和保護機制具有自己的特點。（民法與規(guī)范群）在這個角度上，如果將物權(quán)法擴展至財產(chǎn)法，將知識產(chǎn)權(quán)納入其中規(guī)定的話，那么，物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)仍會獨立存在，而會將債權(quán)這一種財產(chǎn)權(quán)拋出財產(chǎn)法之外，所以在邏輯上不符合財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)立法體系上的邏輯完整性。
（四）物權(quán)是現(xiàn)實世界中最基礎(chǔ)的一類權(quán)利，但并不影響法律形式各種財產(chǎn)權(quán)的獨立性
如果沒有有形物的世界，一切權(quán)利最終都是徒勞。但有形物的基礎(chǔ)地位并不影響其他財產(chǎn)權(quán)在法律形式上仍是獨立的財產(chǎn)形態(tài)，客觀上講，正是這些物權(quán)以外權(quán)利的存在，才能使物在不變的情形下，得到無限增值。準確講來，物權(quán)與無形財產(chǎn)有一種遞進關(guān)系。亦即沒有物權(quán)的依托，那么無形財產(chǎn)便沒有最終的意義，所以物權(quán)只是最基礎(chǔ)的關(guān)系。無形財產(chǎn)雖然是一類獨的法律關(guān)系，但物權(quán)是基礎(chǔ)法律關(guān)系，但這種性質(zhì)并未能影響物權(quán)與無形財產(chǎn)在權(quán)利本質(zhì)上的一致，兩者在民法上地位是平等的。采用物權(quán)和物權(quán)法的概念，表明物權(quán)法主要規(guī)范對有形物特別是不動產(chǎn)的占有和支配關(guān)系，主體在占有和支配有形物過程中所形成的財產(chǎn)關(guān)系，是社會基本的經(jīng)濟關(guān)系，是產(chǎn)生社會財富的基礎(chǔ)。這種關(guān)系也是社會生活中最基礎(chǔ)的法律關(guān)系和其他財產(chǎn)關(guān)系產(chǎn)生的基礎(chǔ)。例如，因貨物的運輸、買賣，才產(chǎn)生提單、倉單；因?qū)嵨锏某鲑Y，才能產(chǎn)生股權(quán)；因為有現(xiàn)金的往來，才產(chǎn)生票據(jù)。所以，對有體物權(quán)利的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、占有的規(guī)范，形成了社會生活中最基本的規(guī)則。正是從這個角度上，物權(quán)法是調(diào)整社會財產(chǎn)關(guān)系的最基本的法律。由于物權(quán)的概念區(qū)分了對有體物的支配和對無形財產(chǎn)的權(quán)利，使作為一項重要無形財產(chǎn)的債權(quán)與物權(quán)相分離，這不僅完善了民法的內(nèi)在體系，而且因為物權(quán)和債權(quán)分別使用了不同的規(guī)則（如債權(quán)的平等性和物權(quán)的優(yōu)先性等），從而為法官正確處理民事糾紛提供了極大的方便。
二、財產(chǎn)法體系的豐富樣態(tài)決定了民商事立法的相互獨立
財產(chǎn)法與物權(quán)法的爭論實際上還涉及到一個民商事立法的銜接問題。財產(chǎn)法和財產(chǎn)權(quán)在民法內(nèi)部的自足性反映出這一問題所在。民法上關(guān)于物權(quán)法與財產(chǎn)法之爭，為我們提出了新的問題。如果立法上真的采納財產(chǎn)法的建議，那么界定財產(chǎn)法應(yīng)規(guī)定的財產(chǎn)便成為必要。就當代社會民事主體所持有的靜態(tài)財產(chǎn)而言，除了物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)以外，還有大量的其他財產(chǎn)，如股票、債券、保險單、信托利益等。這些財產(chǎn)是否也應(yīng)在財產(chǎn)法中予以規(guī)定？不這樣規(guī)定的話，財產(chǎn)法何以體現(xiàn)其完整性？關(guān)于民法和商法關(guān)系，目前就各國的立法趨勢和我國學(xué)術(shù)界大多數(shù)人所持觀點看，傾向于采民商合一的模式。這一模式在立法上如何體現(xiàn)，卻并不顯著。目前為止，除了意大利民法典力圖在商法規(guī)范納入該法典之外，尚不多見。也就是說，在立法上如何體現(xiàn)民商合一，仍是一個值得探討的問題。 提倡民商合一模式的觀點主要認為，商法已失去了去獨立于民法存在的特殊，即現(xiàn)代社會中不存在一個固定的商人階級，人已普通商化，已成為民事主體享有的規(guī)范。至于商法的基本理論，則可由民法基本理論來統(tǒng)領(lǐng)，所以商法的理論和總則應(yīng)統(tǒng)制于民法。商法在地位上只是民法的特別法，民法為普通法。如果遵循這一觀點，那么立法上將物權(quán)法擴展成財產(chǎn)法這一問題將變得復(fù)雜，立法者在制定財產(chǎn)法時，將要充分考慮商事財產(chǎn)和商事權(quán)利，因為物權(quán)可以不包括商事財產(chǎn)，但財產(chǎn)法則應(yīng)將其納入其中，不然，不符合民商合一原則，也不符合有關(guān)的觀點所強調(diào)的“財產(chǎn)法調(diào)整靜態(tài)財產(chǎn)”這一宗旨。按照民商分立的觀點，商法中的權(quán)利實際上就是民事權(quán)利，商法中的權(quán)利諸如股權(quán)、法人財產(chǎn)權(quán)、票據(jù)權(quán)、保險單、信用證、信托財產(chǎn)權(quán)、商譽等都屬于民事權(quán)利，除受專門的商法調(diào)整以外，還受制于民法的一般理論。如果以財產(chǎn)法來擴展財產(chǎn)法，那么上述權(quán)利必須要在財產(chǎn)法中得到調(diào)整，亦即財產(chǎn)法是一個現(xiàn)在物權(quán)法、公司法、票據(jù)法、信托法和知識產(chǎn)權(quán)法相關(guān)規(guī)范的大雜燴。而且即使如此，每一類規(guī)范之類也還是相互獨立的。這樣，不僅財產(chǎn)法就成了民法物權(quán)法和商法規(guī)范的堆積。財產(chǎn)權(quán)都堆積在一起，形成了真正意義上的民商合一了。顯然這種結(jié)果是不能令人滿意的。其實，即使依據(jù)英美法系的有關(guān)立法，財產(chǎn)法實際上從有形物的世界出發(fā)，部分涉及到有形物以外的世界，并且土地成為財產(chǎn)法的重點。關(guān)于商事權(quán)利，英美財產(chǎn)法并沒有完全在財產(chǎn)法當中調(diào)整，而是另有技術(shù)性很強的專門法律來調(diào)整。所以，在大陸法系的理論和立法框架內(nèi)，制訂財產(chǎn)法實際上無異于一個法律和規(guī)范的濃縮，財產(chǎn)法無法構(gòu)成一個內(nèi)容獨立的法律部門。 但是財產(chǎn)法與民商合一原則的沖突卻使我們不得不注意，民商合一是否應(yīng)有立法上的體現(xiàn)？在立法上，民商合一原則本質(zhì)的特點是什么？我們不能僅將民商合一視作一個簡單的宗旨來宣揚，兩者應(yīng)當在理論和立法結(jié)構(gòu)上是有機統(tǒng)一的。但上述財產(chǎn)法的不可能性，使我們意識到，民商合一原則仍處于一種相對脆弱的狀態(tài)中，民法和商法并沒有在理論和立法結(jié)構(gòu)上契合起來。具體而言，無論是持民商合一的觀點，還是持民商分立的觀點，實際上在立法上并沒有建設(shè)性的意見，民商合一觀點承認商法是民法的特別法，商法的各個部門法仍獨立存在，自成一體，亦即在立法上仍是單獨立法，并沒有體現(xiàn)出民法和商法理論和立法上的契合，民法實際上并不能有效地規(guī)制商法；民商分立說雖企圖將商法從理論和立法完全脫離于民法，但也并不能見成效。因為很顯然商法調(diào)整的也是平等主體間的財產(chǎn)關(guān)系，這些關(guān)系說到底也只是特殊的民事法律關(guān)系，所以商法并沒有與民法有本質(zhì)區(qū)別的特點。 民商合一和民商理論都缺乏真正意義上的理論和立法基礎(chǔ)，兩者只是對民法和商法的現(xiàn)狀所作的傾向性的意見而已。我們認為，法典意義上的民商合一是不可能的。這就決定了從權(quán)利體系上，民法典不可能都所有類型的民商法權(quán)利都進行規(guī)定，目前各國所制訂的民法典其實都只規(guī)范物權(quán)和債權(quán)，并不能延伸及其他財產(chǎn)權(quán)利，所以在維護傳統(tǒng)民法純粹性的前提下，民商合一在理論上也是很難推行的。如果不對民法概念進行擴展、延伸和做進一步的抽象，民法和商法在理論上都很在本質(zhì)上融合起來。一個不可忽視的情形是，民法和商法自產(chǎn)生起，兩者的目的和價值是有本質(zhì)不同的。民法產(chǎn)生于市民社會，是對整個社會市民地位和財產(chǎn)的一個法律描述，它的基點是自然人，一切圍繞自然人展開。它涉及的是整個社會的根本秩序，所以民法具有深厚的社會內(nèi)涵，承載著巨大的社會功能。而商法自中世紀后期產(chǎn)生時，即面向當時的商人群體，而商人大多表現(xiàn)為組織，這決定了商人以盈利為目的，商事規(guī)范只是操作性的規(guī)范，具有深厚的功利色彩。商法產(chǎn)生的上述基礎(chǔ)決定了，商法只負有規(guī)范商人行為的功能，并沒有涉及整個市民社會的建構(gòu)和價值問題，亦即商法帶有中性的一面，與社會變革并無必然的聯(lián)系。所以二者在近代很長一段時間是雙軌運營，互相并不契合。從財產(chǎn)權(quán)的角度說，民法上的財產(chǎn)權(quán)主要表現(xiàn)為物權(quán)和債權(quán)，民法的制度和原理也是圍繞這兩權(quán)利展開，并以此去度量其他所有的財產(chǎn)，而當時的商事權(quán)利作為財產(chǎn)的重要形式，卻不納入民法，這本身就說明民法和商法在理論上存在嚴重的脫節(jié)現(xiàn)象，尤其是信托和票據(jù)、公司制度是許多民法理論所不能圓滿解釋的。 事實上，目前我國民商法研究上，民法和商法理論還是有許多差別的，民法缺少解釋商事關(guān)系的有力武器，兩者在理論和立法上都有很大的獨立性。民商合一原則并不能改變目前商法理論和立法獨立性的現(xiàn)狀。而反之，民商分立原則也不能有多大建樹，除了尊重當前各個商法部門法的獨立性以外，商法典的頒布也缺少基本理論的支持，缺乏適合解釋所有商事關(guān)系的基本概念和理念，各個商法部門不能有機地統(tǒng)一在一起，在此前提下建立商法典也頂多只是法律匯編了。當然，持民商分立觀點的學(xué)者認為，民法與商法在地位上是平等的，因而制定商法總則頗有必要。但可以想見，商法總則中涉及到的商人、商行為、商事權(quán)利等與民法的上述制度沒有并本質(zhì)區(qū)別，可以認為，是特殊民事主體的特殊運行規(guī)則。 所以，綜上所述，我們認為，當前民商分立和分商合一之所以沒有多大建樹，主要在于，民法理論未能在操作層面上充分擴展，在理論上涵蓋商法理論，在立法上統(tǒng)領(lǐng)商法，在民法理念還固有有限的權(quán)利關(guān)系的情形下，權(quán)利概念和范圍不擴展，商法便不能有機地歸于民法理論調(diào)整。這是民商合一的根本障礙?？梢哉J為，民法當中的基石概念以及所形成的固有的思維模式是造成民法缺陷的根源。但是必須承認，無論是民商合一，還是民商分立，都是源于法典主義，即企圖以一部或兩部成文法典調(diào)整所有的財產(chǎn)關(guān)系。在法典主義的影響下，以概念為基礎(chǔ)的法學(xué)理論必須得到充分的發(fā)展。但目前在此情形下，民商合一面臨的問題是，理論上囿于已有的傳統(tǒng)理論，很難完全擴展至商法；民商分立理論面臨的問題是，目前對于商法很難抽象出獨特的完全不同于民法的理論。這在各國都是同樣存在的。所以，民法和商法就處于一種中間狀態(tài)。民商合一和民商分立主義并不能對其有根本的建樹。 上述困境說明了，民法典對于物權(quán)和債權(quán)的規(guī)定，實際上正是其他財產(chǎn)權(quán)利不能得到調(diào)整的根源?；氐截敭a(chǎn)法的問題，民法物權(quán)法根本沒有能力擔(dān)當此重任。所以，建議以財產(chǎn)法代替物權(quán)法在法典主義的國家立法上，是整個理論體系的變動問題。 三、無形財產(chǎn)與立法分散化趨勢 在對財產(chǎn)權(quán)作了上述論述之后，我們發(fā)現(xiàn)，財產(chǎn)權(quán)是一復(fù)雜、松散的體系，樣態(tài)非常復(fù)雜，這也是為什么民商合一觀念只是停留在理論上的原因。以權(quán)利為線索的民法，在二十一世紀的今天，應(yīng)該是一部什么樣的民法或民法典？從歷史上考察，不難發(fā)現(xiàn)，成文法的出現(xiàn)和發(fā)展必須會導(dǎo)致法典化。其價值目標是法典萬能主義，通過概念體系組成的理論來達到規(guī)范社會生活的目的。可以認為，德國民法典在其時代已擔(dān)負起了這一重任。對當時所處的社會生活中的民事權(quán)利予以詳盡的列舉和保護，以權(quán)利為線索，比較成功。但在知識經(jīng)濟時代，民事權(quán)利的擴展要求財產(chǎn)權(quán)理論擴展，進行要求民法能有機地將各種關(guān)系統(tǒng)一起來。無形財產(chǎn)的出現(xiàn)，導(dǎo)致無形財產(chǎn)立法在當代引起了普遍關(guān)注，各國立法呈現(xiàn)出兩個明顯的趨勢：一是立法規(guī)范由普適性逐步轉(zhuǎn)向具體性。各國均意識到無形財產(chǎn)具有自身的占有方式和流通規(guī)則，傳統(tǒng)基于有體物的占有、使用、收益和處分而形成的物權(quán)法規(guī)則已不適應(yīng)非物質(zhì)性無形財產(chǎn)法律調(diào)整的需要，因此立法上已傾向于具體規(guī)定無形財產(chǎn)。如當代各國均制定了知識產(chǎn)權(quán)法以規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)。就同類型財產(chǎn)權(quán)利而言，法律規(guī)則也有不同。在法國立法上，債的一般原理對于具體合同的支配作用日益降低，而對于特殊合同予以特殊調(diào)整。在物權(quán)領(lǐng)域，德國和法國事實上已形成了動產(chǎn)和不動產(chǎn)兩套法律規(guī)則。傳統(tǒng)民法許多規(guī)則可以在百余年中不喪失其價值，而現(xiàn)代和當代的一些財產(chǎn)立法往往是“曇花一現(xiàn)”，其規(guī)定的對象范圍越來越狹窄。二是立法體系由系統(tǒng)性轉(zhuǎn)向分散性。這是由立法的具體性決定的。隨著各種無形財產(chǎn)差異的擴大和相關(guān)單獨立法的增多，建立統(tǒng)一的財產(chǎn)立法體系顯得非常困難。大陸法系商事立法主要表現(xiàn)為單獨立法，如公司法、票據(jù)法、信托法等。同一財產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域法律規(guī)則分散性也十分明顯，在法國立法上，城市不動產(chǎn)和鄉(xiāng)村不動產(chǎn)并不完全具有相同的法律地位，家庭住宅和農(nóng)業(yè)經(jīng)營的特殊地位也正逐步被立法所確定。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，文學(xué)作品、廣告、計算機程序甚至植物品種等均予以獨立立法。相互構(gòu)成不同的、相互配合的保護體系?，F(xiàn)代德國不動產(chǎn)也頒布了一系列法規(guī)，如《地上權(quán)條例》、《住宅所有權(quán)和長期居住條例》、《已登記船舶和建造中船舶的權(quán)利法》、《土地交易法》等。由于英美財產(chǎn)法是對具體權(quán)利進行具體立法，所以給人一種內(nèi)容雜亂、結(jié)構(gòu)分散的感覺，實際上，大陸法系財產(chǎn)立法也逐漸具有了類似的特征。上述趨勢應(yīng)該說是與法典化趨勢是背向而馳的。物權(quán)法與財產(chǎn)法之爭也說明了財產(chǎn)法包容性的技術(shù)上的不可能性，那么在此情況下，傳統(tǒng)民法法典化面臨著解構(gòu)的危險。所以，我們認為，物權(quán)法與財產(chǎn)法之爭實際上暴露了傳統(tǒng)民法中的許多問題，而不僅只是物權(quán)立法的問題。這些問題實際上涉及到傳統(tǒng)民法方法論的更新。從現(xiàn)象上分析，傳統(tǒng)民法的概念系統(tǒng)實際上已經(jīng)擔(dān)負法典化的任務(wù)，市場經(jīng)濟關(guān)系的復(fù)雜化和立法化，其所要求的概念系統(tǒng)的深度和廣度早已超出了狹隘的羅馬法時代的概念系統(tǒng)，傳統(tǒng)的概念系統(tǒng)顯得死板，機械；但從本質(zhì)上分析，概念系統(tǒng)是否能勝任調(diào)整所有財產(chǎn)關(guān)系的使命則是值得懷疑的。無形財產(chǎn)和商事權(quán)利日益顯著的單獨立法趨勢充分說明，現(xiàn)代市場經(jīng)濟社會中大量的財產(chǎn)權(quán)利越來越具有自身特點，并且相互之間迥乎不同，沒有共同語言，亦即，很難找到一套更為深厚的概念系統(tǒng)來成功地調(diào)整所有的財產(chǎn)關(guān)系。我們相信，隨著社會的發(fā)展和進步，人與人之間的財產(chǎn)關(guān)系會更復(fù)雜，更多樣，甚至更專門化，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進步，財產(chǎn)權(quán)的載體和表現(xiàn)形式越來越虛幻，早已超越了傳統(tǒng)民法中的物化思維模式?？梢詳嘌裕磥砩鐣?，高度技術(shù)性特征和適用人群的特殊性，使民法財產(chǎn)關(guān)系會進一步碎裂化，各自朝著一個個小國方向邁進。 那么在此情形下，如何看待我國目前的民法典的制訂呢？我認為，民法典是水磨、馬車和風(fēng)車時代的產(chǎn)物，在生產(chǎn)關(guān)系相對簡單的社會中，找到一個適用于大多數(shù)財產(chǎn)關(guān)系的概念系統(tǒng)有一定的可行性，但現(xiàn)代的市場經(jīng)濟社會卻無法找到合適的概念系統(tǒng)來統(tǒng)領(lǐng)。深層次觀察，其實自民法典產(chǎn)生（嚴格說來，還包括概念法學(xué)），就面臨著解構(gòu)的危險。成文法的概念的單一與生活豐富色彩之間的矛盾一直就存在，成文法概念的整齊劃一是無法度量生活復(fù)雜關(guān)系的棱角的。最多只是近似的反應(yīng)，而這種近似會引起民法學(xué)家的爭論，無休止的爭論，而且最終在原有的概念系統(tǒng)內(nèi)并不能完整解決問題，頂多只形成公說公有理，婆說婆有理的狀態(tài)。這種無謂的爭論一直纏繞民法學(xué)。中世紀以降，羅馬法的復(fù)興實際上使法學(xué)工作者局限于對羅馬法進行注釋和評論，并沒有對概念擴展，其時商法已蓬勃興起，大量的商事組織、商事權(quán)利和商事行為需要民法理論的擴充和完善，但由于商事關(guān)系在廣度上和深度上已遠遠地超出了羅馬法的基本理念，羅馬法學(xué)者實際上在傳統(tǒng)民法中找不到對應(yīng)物，所以實際上放棄了以民法理論擴展至商法努力，當然對于法人和合同制度，民法還是利用這些武器來解釋商法，但民法不能建構(gòu)商法制度卻是一不爭的事實。至近代，隨著知識產(chǎn)權(quán)的興趣，民法理論形成了知識產(chǎn)權(quán)法，但在民法典上，幾乎所有國家并未納入民法典內(nèi)進行調(diào)整，通常以單獨立法模式進行解決。至于當代的網(wǎng)絡(luò)法律制度，就更不能有機地納入到民法典中設(shè)篇或設(shè)章進行規(guī)定了。 上述論述揭示了這么一個事實：民法理念與民法典立法體系是同一的。學(xué)術(shù)上的民法典是這樣一部法典：通過概念系統(tǒng)的有機聯(lián)系，使民法典形成一個概念體系，在此基礎(chǔ)上使民法能有機地組成一個整體，各個部分相互輝映，邏輯上渾然一體?？梢哉f，沒有概念法學(xué)，就不會有民法典，法典化是成文法的高級形式，是成文法萬能主義的極端表現(xiàn)，所以法典化不僅要求法典能調(diào)整所有該領(lǐng)域內(nèi)的關(guān)系，還要有通過概念創(chuàng)造法律的功能。從反面講，也就是不允許超出法典之外的法律關(guān)系的存在。所以，完美的法典化必然要依賴一個完善的概念法學(xué)系統(tǒng)，使各種該領(lǐng)域的關(guān)系均能通過概念組成的規(guī)范得到調(diào)整。但是，顯然對民法典而言，這一點在當代確實很難做到，之所以商法和知識產(chǎn)權(quán)法等都需要單獨規(guī)定，就是因為在原有的概念體系中，無法涵蓋這些民商事法律關(guān)系，傳統(tǒng)民法典的概念系統(tǒng)以及制度設(shè)計，并沒有能有效地擴展至這些關(guān)系之上，尤其是在財產(chǎn)權(quán)體系上，基于“物”的概念而展開的物權(quán)和債權(quán)系統(tǒng)無法解釋這些財產(chǎn)權(quán)利，諸如權(quán)利客體、行為等基本概念有等待擴展。實際上，在此基礎(chǔ)上，我們認為，民法典的編纂就是對傳統(tǒng)民法典所調(diào)整的物權(quán)和債權(quán)、侵權(quán)等傳統(tǒng)民事權(quán)利進行整理，而并不能做為一種完全意義上的民法典而存在。傳統(tǒng)民法典里概念只適用于物權(quán)、債權(quán)和人身權(quán)等傳統(tǒng)民法的權(quán)利，它是自給自足的，不是開放的，所以，在這些概念不能開放的情況下，它只能是傳統(tǒng)德國和法國民法典的一種繼續(xù)，是對某些權(quán)利的調(diào)整，而不是對所有民商權(quán)利的調(diào)整，因此，這不能作為一種成文法萬能主義意義上的民法典而存在。我們認為，自商事立法獨立化時開始，民法典萬能主義已不復(fù)存在，其實當代民商合一的嘗試仍是概念法學(xué)的延續(xù)，但由于概念系統(tǒng)遠遠根不上，所以兩者合一始終不能在立法上有所體現(xiàn)。從深層次分析，傳統(tǒng)民法典概念的自足性和封閉性決定了其從根本上不能進行廣延，只能在自己小天地里遨游，如果將這些概念予以擴充，那么民法也就不是民法了。民法典這種封閉性和頑固性決定了，在當代民法典的制度只是作為一種傳統(tǒng)自足的規(guī)范群存在，它做為一種內(nèi)在統(tǒng)一的構(gòu)架，不允許異質(zhì)的因素進入破壞其和諧，實際上古老的概念系統(tǒng)已缺乏了對新型財產(chǎn)關(guān)系的覆蓋能力，如果說在近代法典化還具有法典萬能主義的功能的話，那么，在當代，民法典僅僅是對物權(quán)和債權(quán)，侵權(quán)等傳統(tǒng)民事制度進行系統(tǒng)規(guī)定的法律，已全然沒有法典萬能主義的影子，甚至在傳統(tǒng)民法典內(nèi)部，也會出現(xiàn)不和諧的變奏，如關(guān)于各章、各節(jié)的編排是目前起草的一個難題，其實這看起來是一個順序問題，實質(zhì)上卻是一個方法論的問題。即使在傳統(tǒng)民法內(nèi)部，也不是一個完全自足的概念系統(tǒng)，仍然存在眾多的矛盾，如關(guān)于債與侵權(quán)行為的關(guān)系，人格權(quán)與人身權(quán)的關(guān)系等，在編排順序上，也存在前后邏輯不一的問題。其實目前關(guān)于民法的大爭論，盡管沸沸揚揚，但我們認為，這僅是停留在技術(shù)層面上的一種爭論而已，就其實質(zhì)而言，是原有民法典邏輯不能自足的后果，所以在邏輯缺損的情形下，所有的爭論是沒有結(jié)果的，最后我認為占上風(fēng)的只能是一拋棄舊民法的體系，而適應(yīng)新時代立法需要的法律體系，亦即立法朝著解構(gòu)舊民法方向去的模式會獲得社會更多的支持，如侵權(quán)行為目前從狹隘的債法中逃逸的傾向已獲得大家的認可，人格權(quán)從主體中逃逸也是如此，盡管從傳統(tǒng)民法有限概念系統(tǒng)中這是一種背叛的方法，但理論的邏輯必須要服從于現(xiàn)實的邏輯，這是一種不可扭轉(zhuǎn)的立法實踐規(guī)律。 從根本上說，當代民法典的解構(gòu)是由原有民法概念系統(tǒng)的局限性造成的。這種局限性表現(xiàn)在二個方面：一是原有民法概念系統(tǒng)產(chǎn)生的基礎(chǔ)狹隘，缺乏想象空間。從傳統(tǒng)民法的概念系統(tǒng)看，其出發(fā)點是物和交付等現(xiàn)實可視世界中的行為，在主體上，其出發(fā)點是自然人，自然人是傳統(tǒng)民法發(fā)育的溫床，所以權(quán)利的設(shè)計、概念的邏輯關(guān)系上，傳統(tǒng)民法循和套特殊的物化思維模式，如基于物形成物權(quán)，物的轉(zhuǎn)讓形成債權(quán)，物的轉(zhuǎn)移形成交付制度等，在主體上也主要是側(cè)重于自然人的權(quán)利，對于團體人格以及團體成員之間的關(guān)系沒有充分進行論述，而當代權(quán)利的附著點早已脫離了物的狀態(tài)，有些權(quán)利根本就是表現(xiàn)為一些行為，不涉及任何物，即使以無形物來擴充物也已不能達到調(diào)整的目的了。又如傳統(tǒng)民法將大致類似的關(guān)系納入某一統(tǒng)一的關(guān)系中，如將無因管理和不當?shù)美⑶謾?quán)行為納入債中，但當這三者充分發(fā)育，關(guān)系復(fù)雜之后，債的一般原理便不能充分地解釋和調(diào)整，這時又面臨著解構(gòu)的危險。所以，解構(gòu)的種子在羅馬法當初形成時就已經(jīng)種下了，只是隨著社會關(guān)系的復(fù)雜化，這種關(guān)系分裂的必然由種子向表面發(fā)展而已。另外，傳統(tǒng)民法的狹隘，還可以從大量“準”字的適用看出一端，如民法中將不當?shù)美o因管理等稱為準合同，就是一例，其實準字在這里其實就是“不是”但把它當作“是”的意思。現(xiàn)代又把知識產(chǎn)權(quán)稱作準物權(quán)也是一例，還有諸如準法律行為等，這本身就說明傳統(tǒng)概念法學(xué)在努力地調(diào)整紛繁復(fù)雜的社會關(guān)系時，概念系統(tǒng)很早就力不從心，當社會關(guān)系復(fù)雜化時，就更是雪上添霜了。二是法律關(guān)系的千姿百態(tài)的形態(tài)，不宜于用概念進行切割。法典化的一個特點是體系化、規(guī)則化、條塊化，而具體法律關(guān)系的調(diào)整趨向于專門化、特殊化、分散化，所以法典化對具體法律關(guān)系的調(diào)整就好比拿有棱角的七巧板套入一個方框中，其必然的結(jié)果就是七巧板之間存在裂縫，不可吻合，這不僅表現(xiàn)于具體的制度上，就在成文法的體系編排上也是這樣，目前關(guān)于民法典的編排順序的爭論也不外于此，表現(xiàn)為一個簡單的七巧板的組合，但都會有不妥之外，其實這是有棱角的法律關(guān)系不可完全在民法典中度量，所以自然各部分獨立的趨勢增強。我認為，如果法典化發(fā)生在當代是不可能成功的，之所以羅馬法至近代法、德、日等國仍制定了民法典，是與當時的社會財產(chǎn)關(guān)系相對簡單有關(guān)，在理論上尚可用理論概括達到與現(xiàn)實生活近似的反應(yīng)，法律關(guān)系的特殊性大致可以包容其中，共性尚大于個性存在，但隨著具體法律關(guān)系的發(fā)展，法律關(guān)系的棱角日益突出，打個不恰當?shù)谋扔?，好比麻袋裝菱角，菱角多了，就會鉆破麻袋，弄得麻袋體無完膚。也就是說，羅馬法時代，整個麻袋恰好裝不多的菱角，這些菱角可以較好地排在一起，一些不好排的也可經(jīng)適當處理，不致影響麻袋的完整性?？梢?，民法典目前正是處于上述困境之中。麻袋的必要性正引起所有理性工作者的懷疑，羅馬人縫制的口袋顯然太小了。 四、我國民法典立法功能的歷史轉(zhuǎn)變 由上述分析得知，民法典在當代已不具有近代大陸法系國家法典化所具有的功能。民法典解構(gòu)的趨勢在法典內(nèi)外都在進行，實際上也已成為一不爭事實。從概念系統(tǒng)上徹底統(tǒng)一所有的民事關(guān)系，在理論上和立法上也越來越困難，基于此，目前我國的民法典的制定具有何種價值功能，是理論上需要明確的一個問題，這一問題的明確有助于我們對待民法典和進行法典立法。目前理論界傾向于制定民法典比不制定好，亦即認為法典化無疑會推動成文法的發(fā)展，法典化是成文法的高級形式，是立法技術(shù)抬升的良好表現(xiàn)。學(xué)者也正以當年法、德兩國法典化時的法學(xué)家一樣熱忱地進行民法典的設(shè)計和爭論。應(yīng)該說，這在立法上也是一件好事。但是由于社會、政治、經(jīng)濟等條件的變化，當代民法典的立法其功能和價值也會發(fā)生根本的改變。（一）我國目前民法典的制定沒有很強的政治色彩和社會意義，這是民法典淡化的主要原因。 在近代法典化時代，民法典承載著豐富的政治功能。法國民法典制定之時，正值法國資產(chǎn)階級大革命勝利之際，理性主義的光輝照耀著整個法國，封建等級制定在法國歷史上被從根本上廢除，人與人平等的思想得到確立。這是一個社會制度的根本改變，法律作為資本主義民主制度的一個重要組成部分，將自由資本主義生產(chǎn)關(guān)系第一次法律化，并通過法國民法典表現(xiàn)出來，所以法國民法典作為革命的成果，具有不可磨滅的歷史意義，在當時被認為是自由的宣言。 同時，除了上述自由宣言功能之外，法國民法典還是資產(chǎn)階級理性主義的體現(xiàn)， 人類的理性導(dǎo)致的科學(xué)技術(shù)的進步，使啟蒙思想家們對以理性塑造人類秩序同樣充滿熱忱，民法典便是其具體表現(xiàn)，民法典在當時是神圣的法典，是理性的化身，是不容褻瀆的。拿破侖甚至不允許對其有任何更改，甚至自豪地宣稱，滑鐵盧戰(zhàn)役可以打敗他的軍隊，但不可打敗的，是法國民法典。所以法國民法典作為自由的宣言和理性主義的結(jié)晶，在歐洲歷史上具有重大的意義。 德國民法典則具有另外的功能，德國資本主義制度的確立，并未出現(xiàn)民法典的輝煌，但自資本主義開始進入壟斷時期，德國民法典的頒布卻有其深厚的社會意義。仔細研究，德國民法典的制定之初，使存在對法國民法典的反動，薩維尼的歷史精神學(xué)說使民法典推遲了五十余年。顯然，德國一開始并沒有對理性法典的萬能性取得一致意見，同時，在資本主義制度已牢固確立的情形下，民法典也不可以起到自由宣言的作用，但是實現(xiàn)了德意志民法的統(tǒng)一。在民法典頒布之前，各邦都有各自的民法，到1900年，帝國的建立，要求民法統(tǒng)一，所以德國民法典的使命是統(tǒng)一各邦的民法規(guī)定，它是總結(jié)性的，不是前瞻性的。[5]正如德國學(xué)者勞特布普特所講：德國民法典是一個舊世紀的終結(jié)，而不是新世紀的開始。在立法技術(shù)方面主要是體系化、概念化，有人稱之為'列車時刻運行圖'。德國民法典中集中體現(xiàn)出具體到一般的抽象、概念化，使法律表述準確，立法體系嚴謹完善，尤其是民事法律行為理論的提出，使總則獨立于其它編成為可能。這說明從立法技術(shù)上講德國民法典是大陸法系成文法典的典范。日本民法典的制定也有其特殊的社會意義，它兼具法國民法典和德國民法典的意義，既使日本在明治維新以后產(chǎn)生的資本主義生產(chǎn)關(guān)系在法典中得以制度化，也統(tǒng)一了日本的近代立法體系。 回到我國民法典的制定，我認為，民法典已由社會變革的宣示和司法制度設(shè)計功能逐步轉(zhuǎn)向成文法立法技術(shù)這一層面，民法典已不能承載太多的社會功能。具體而言，我國目前已成功地由計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟，社會制度的變革早已發(fā)生，憲法已然成型，民法典至少目前已沒必要類似法國成為權(quán)利宣言式的法典。其次，我國一直是一大一統(tǒng)的國家建構(gòu)，法律的統(tǒng)一也不能成為一件令人矚目的事情，也就是民法典也不具備法律統(tǒng)一的功能。剩下的就是，民法典作為對成文的系統(tǒng)化在立法上具有的重要意義了，但我認為，這一意義在民法通則頒布時期已提前分享了這個殊榮，所以目前民法典的制定其實就是對以前的民事法律進行整理，純粹是一立法技術(shù)問題，遠遠不能與近代大陸法系國家其時的民法典制定相提并論。在此前提下，民法典的制定實際上缺乏類似德國民法典的理論上的徘徊， 沒有涉及到諸如是否遵循民族精神之類的根本價值觀念上的沖突，民法典本身已成為一件當然的事情，民法成文法發(fā)展到了一定階段就要制定民法典，這是成文法國家的必然發(fā)展趨勢，這一點是不容懷疑的。實際上，不僅是中國，在世界各國范圍內(nèi)，法典化的工作仍在進行，尤其是發(fā)展中國家和第三世界國家也是如此，如南美洲的巴西、阿根廷、秘魯和智利等國家也在積極制定民法典，非洲的埃塞俄比亞國家也邀請比較法專家勒內(nèi)。達維德制定了民法典（盡管其結(jié)果是該國民法典被世人稱為“比較法學(xué)家的快事，非洲人的惡夢”）。由此可見，當代各國民法典的制定成為一件市場熱銷產(chǎn)品，我認為，這些國家引進民法典恐怕更多的在于實現(xiàn)成文法典的引進，實現(xiàn)從無到有的突破，節(jié)約立法資源是其主要目的，這種機械的效仿是否奏效，并不是他們目前關(guān)心的主要問題。一言概之，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟國家，外國成文法典的引進僅僅是立法技術(shù)問題，至于法典化的傳統(tǒng)語境、法典化的演進、法典化的利弊、法典化在當代功能的重新審視、外國民法典的國內(nèi)適用性等根本問題并不在考慮之列。其帶來的后果必然是，在不久的將來，大規(guī)模的反思和修正成為不可避免的過程。（二）當代民法典已不能擔(dān)負塑造所有民法規(guī)范的功能，只能表現(xiàn)為相對獨立的傳統(tǒng)民法規(guī)范群。 從歷史上看，法國民法典和德國民法典已在一段較少的歷史時期內(nèi)成為“成文法萬能主義的典范”，前者是在理性主義的指導(dǎo)下，不允許法官對法律進行任意解釋，對法典的修改在初時也是不允許的，實踐生活中的具體關(guān)系都力圖納入民法典進行處理，盡管處理起來存在很多困難，但法典的權(quán)威性和涵蓋性是不容懷疑的，懷疑和修改法典被認為是法國人民理性的挑戰(zhàn)。后者則運用強有力的概念工具進一步在技術(shù)上加大了法典的適用力度，盡管一些關(guān)系法典上并沒有完全明確規(guī)定，但運用法律概念進行推理得出結(jié)論被認為是確定無疑的?？梢哉f，上述兩國學(xué)者對民法典的統(tǒng)領(lǐng)功能寄予了厚望。從某種程度上說，兩國民法典仍可視作民法教科書的翻版，民法的所有內(nèi)容也不過如此，這一點并未超過羅馬法。我認為，如果不認為民法典能夠調(diào)整所有的民事關(guān)系，民法典的制定也許不會順利制定。但前輩學(xué)者的理想?yún)s被后來的學(xué)者有所忽視，對薩維尼和蒂堡等人而言，如果出現(xiàn)民法典之外還出現(xiàn)獨立民法規(guī)范的情況，也許他們就會卻法典化極度失望，進而產(chǎn)生懷疑。但當代的民法學(xué)家卻不然，盡管各國在民法典之外都存在大量的民事單行法，但卻不被引起注意。一個明顯的事實是，當代知識產(chǎn)權(quán)法的出現(xiàn)，是所有各國民法典都不能有效地容納的，又如土地制度的單行立法在德國和法國都存在，但也沒有引起他們對民法典萬能性的懷疑。法、德、日、瑞士等國在此后都進行了多次修訂，除了部分修改條文外，大量地表現(xiàn)為在民法典之外制定單行法，這說明了傳統(tǒng)民法典具有天然的局限性，理性主義的神話已經(jīng)破滅，但這些學(xué)者又通過普通法和特別法的關(guān)系來勉強進行解釋。我認為，如果一部民法典僅僅被當作普通法使用的話，那就不是原本意義上的民法典了，不如稱作民事普通法更為恰當。另外，始終困擾民法學(xué)者的一個問題就是商法與民法的關(guān)系，在法典萬能主義指導(dǎo)下，商法關(guān)系與民事關(guān)系并沒有本質(zhì)的區(qū)別，但商法一直獨立存在，很奇怪的現(xiàn)象是，在法、德兩者制定民法典時，商法已然成型，并且德國商法典先于民法典制定，但好象民法典起草專家們不愿去觸動這一問題，對民法典是否調(diào)整商事關(guān)系，似乎法學(xué)家們都傾向于否定的結(jié)論。 事實上，后來的事實證明，民商事立法和理論研究均是相互獨立進行，雙方并沒有太多的共同語言，這種現(xiàn)象到目前為止也沒有更多的改變。對這一問題揭示了一個重要的問題，即民法典和商法典的性格問題。性格一詞描述法律問題似乎太富主觀色彩，但在這個問題上我覺得是很中肯的。民法典在萬能主義的外衣下，實際上隱藏著鮮為人知的性格，即對民法自羅馬法以降，始終以調(diào)整自然人、物質(zhì)世界的關(guān)系為已任，并且發(fā)展出了樸素的市民思想和物化思維模式，盡管這兩種基點經(jīng)過一定的延伸，可能會地擴展至商事關(guān)系，但民法的古樸學(xué)風(fēng)，以及對社會秩序的理論塑造的美感享受，使其不愿意觸動專業(yè)化強，且?guī)в猩詈褛A利意味的商法規(guī)范。我覺得民商法相互獨立的趨勢有二個原因：一是商法規(guī)范規(guī)則具有其特殊性，有些無法納入傳統(tǒng)民法概念系統(tǒng)求得答案，如對信托法律關(guān)系的界定，傳統(tǒng)民法始終一籌莫展。如若通過民法理論的擴充，來涵蓋這些新型商事關(guān)系，可能會引起整個民法體系的混亂，最終必然會導(dǎo)致對民法基本概念的懷疑；二是商法規(guī)范有的已脫離了自然人和物化思維范疇，如公司團體與成員的財產(chǎn)關(guān)系，并不是傳統(tǒng)民法關(guān)注所在，傳統(tǒng)民法沒有這方面的動力。至于保險和票據(jù)這些虛擬空間的規(guī)范，也是物化思維模式所不能輕松解決的。三是民法自古羅馬以來，一直遵循已有的概念系統(tǒng)，經(jīng)過后代的發(fā)展更為公式化，已組成了一個自給的體系，缺乏開放性，所以民法學(xué)者對于商事關(guān)系顯得有點力不從心。 回到問題本身，既然商法一直獨立存在，當時民法典的起草和制定仍繼續(xù)進行，這本身就說明了民法典只是調(diào)整特定領(lǐng)域的規(guī)范，商事作為特別法存在，但特別法是以能夠適用普通法為前提的，實際上民法上的總則并沒有過多地顧及商法，商法也并不能從民法中找到其恰當?shù)奈恢?，所以商法的存在只能說明民法典天然地是有局限的，法典萬能主義僅僅是特定領(lǐng)域的萬能主義。亦即對傳統(tǒng)物權(quán)、債權(quán)和人身權(quán)領(lǐng)域，力求完美。法國民法典其實就是對以自然人組成的市民社會的財產(chǎn)關(guān)系進行調(diào)整，力求調(diào)整自然人之間的所有財產(chǎn)關(guān)系，法國民法典是自然人的民法典，而不是全社會所有財產(chǎn)關(guān)系的民法典。這一結(jié)論可以從法國民法典排斥法人制度得到證明。德國民法典則規(guī)定了法人制度，但是商人是法人制度的具體化，而德國民法典則基本上沒有將商人這一部分擴展，仍然是遵循以往法典的原有體系，其實基于自然人形成的權(quán)利體系并沒有得到改變。所以，德國民法典仍是一個近代市民社會的民法典，仍調(diào)整小商品經(jīng)濟下形成的有限的權(quán)利關(guān)系。 由以上分析可以得出結(jié)論：即使是法國和德國民法典，也并不調(diào)整社會上所有的平等主體間的財產(chǎn)關(guān)系，而只是對自羅馬法以來以自然人為基礎(chǔ)的財產(chǎn)關(guān)系進行充分調(diào)整，是市民的民法典。盡管民法典相當部分同時也適用于商事主體，如侵權(quán)、合同和人格等，但民法典本身并不能代替商事法的存在。除了商法以外，大量技術(shù)性很強的傳統(tǒng)民法部分也存在脫離的趨勢，這些說明了，在立法上企圖以一部分民法典涵蓋所有民事關(guān)系的法典化思想已經(jīng)過時，當代民事立法已失去法國民法典和德國民法典所遵循的哲學(xué)基礎(chǔ)和社會環(huán)境，民法典的制定已蛻變成為法律的技術(shù)操作和一個立法環(huán)節(jié)。 由于法律關(guān)系的膨脹，單行立法的發(fā)展，民商事關(guān)系已經(jīng)形成了分散化的格局，基于民法典的體系仍有其牢固適用性，所以民法典的制定就是對傳統(tǒng)民法基于民法固有概念所聯(lián)系起來的規(guī)范進行整理，按照艾倫.沃森的說法，傳統(tǒng)民法基于概念之間的有機設(shè)計和聯(lián)系，已形成了牢不可破的規(guī)范群，對傳統(tǒng)民法所調(diào)整的關(guān)系，這種規(guī)范群在任何時代、任何國家都有一定的適用性，所以整體立法是既經(jīng)濟又科學(xué)的方法，我國已借鑒了大陸法系的法學(xué)傳統(tǒng)，民法典的制定就是對傳統(tǒng)民法概念聯(lián)系起來的規(guī)范群進行整理，因此我認為，民法典的制定應(yīng)保留傳統(tǒng)民法的純粹性，仍應(yīng)遵循原有概念系統(tǒng)和主要體系，在封閉的規(guī)范群里不應(yīng)過多強調(diào)概念的創(chuàng)新，因為未來的民法典并不必然擴充至新型的民事關(guān)系，新型的民事關(guān)系應(yīng)由商法和單行法來調(diào)整。將民法典視為獨立的規(guī)范群，意味著民法主要是調(diào)整基于傳統(tǒng)立法形成的物權(quán)、債權(quán)、侵權(quán)、人身權(quán)和家庭關(guān)系，這些領(lǐng)域民法可以自給自足，但也并不否認民法典的基本原則，民法的主體制度等也適用于商法以及其他單行法，但傳統(tǒng)民法典的調(diào)整范圍確實有限，因而不能無限擴展，因而在此可恰當?shù)胤Q之為，民法具有規(guī)范部分法律關(guān)系的功能之外，還多少具有指導(dǎo)作用，兩者將民法在當代的功能和定位弄得極為復(fù)雜，這些將在后面詳細論述。本人可以適當調(diào)整體系，將民法典的指導(dǎo)功能和規(guī)范群統(tǒng)一起來。但應(yīng)注意，隨著法律關(guān)系的豐富，民法理論的解構(gòu)將進一步加強，民法典的指導(dǎo)作用將進一步減弱。 （三）未來民法典是一內(nèi)部適當調(diào)整規(guī)范群，原有概念體系的編排有所松動。 即使將民法典放在規(guī)范群的角度去論述，也會產(chǎn)生原有的體系松動這一問題。從目前學(xué)術(shù)界爭論的情況看，關(guān)于民法典的制定，并沒有對涉及民法典的價值和定位等宏觀問題，核心問題集中在民法典的編排結(jié)構(gòu)上。具體而言，關(guān)于民法典的體系安排產(chǎn)生了如下方面的爭議： 一是關(guān)于人法和物法的關(guān)系問題。對這一問題，徐國棟提出，當代民法典的制定如何沿襲傳統(tǒng)民法典的模式，便會產(chǎn)生重物輕人的現(xiàn)象，因為傳統(tǒng)民法偏重財產(chǎn)法，而對人格關(guān)系予以忽視，因此對這種新“物文主義”必須予以抵制。在此基礎(chǔ)上，未來民法典的制定應(yīng)采取人法和物法的二分法，人法集中規(guī)定人格、人身權(quán)等內(nèi)容，物法才規(guī)定財產(chǎn)權(quán)等內(nèi)容。[6]這種理論觀點實際上對整個民法的調(diào)整對象，以及民法的價值有所反映。但從操作層面上講，民法的體系并未形成所謂的絕對對立的人法和物法的對立。但這種爭議其實也是對傳統(tǒng)民法典的一次反思。二是侵權(quán)法與債法的關(guān)系。如果仍沿襲傳統(tǒng)民法典的模式，侵權(quán)法便應(yīng)歸于債中，作為一種侵權(quán)之債進行調(diào)整。這種模式顯然是概念歸納的結(jié)果，概念歸納就是把大致相同的事物盡可能歸為一類，力求整個體系的完整性，侵權(quán)法在整個概念法學(xué)下，一直蜷縮在債法之下，僅僅在相對人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系一致這一特點上，與合同形成的結(jié)果相同，而債這一概念無形中抹煞了豐富多彩相對關(guān)系的特殊性。人類進入現(xiàn)代社會，侵權(quán)法空前膨脹，侵權(quán)種類和形式日益擴大，已不是簡單的債法的問題了，侵權(quán)法已成為整個社會利益保障的一個工具，在英美法中，侵權(quán)法遠遠不同于合同法，作為一個獨立的法律部門，侵權(quán)法具有舉足輕重的地位。但有許多學(xué)者仍然認為，侵權(quán)法仍應(yīng)歸于債法中進行調(diào)整，因為如果抽出侵權(quán)行為這一部分，債法便面臨解構(gòu)的危險。另外，如果侵權(quán)法獨立的話，民事責(zé)任制度將會朝分散化方向發(fā)展，形成不了統(tǒng)一的制度。所以仍強調(diào)要制定債法總則、分則和完善民事責(zé)任制度，維護傳統(tǒng)民法典體系的完整性。 三是人格權(quán)是否獨立于主體制度。關(guān)于人格權(quán)的編排，我國民法通則已在人身權(quán)制度中進行了規(guī)定。在民法典制定上，有學(xué)者提出人格權(quán)是與主體不可分離的權(quán)利，應(yīng)放在主體中予以規(guī)定。亦即在規(guī)定主體人格的同時，對人格權(quán)進行規(guī)定，顯示人格權(quán)與主體人格是不可分離的。這種觀點固然不無道理，但仍失偏頗。因為，當代民事主體的人格權(quán)也存在一個膨脹的趨勢，二戰(zhàn)以后，人格權(quán)的保護也成為各國關(guān)心的重要問題。從法律制度上講，人格權(quán)吸附于主體固然可以揭示人格權(quán)與主體不可分離，但在權(quán)利層面考慮，人格權(quán)與主體人格畢竟不是一回事，真正與人格權(quán)構(gòu)成對立面的應(yīng)是主體的財產(chǎn)權(quán)，所以只有將人格權(quán)獨立出來，才能體現(xiàn)人格利益為一種與財產(chǎn)利益不同的利益，在法律上明確人格權(quán)的獨立地位，也反映了人格權(quán)也是一個龐大的權(quán)利系統(tǒng)，可以對日益增多的人格利益進行無限的容納。 四是知識產(chǎn)權(quán)是否納入民法典中。與上述情況不同，目前關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的立法，學(xué)者們都傾向于單獨立法，不應(yīng)納入民法典中進行規(guī)定。我想在這個問題上，學(xué)者們大多考慮到了知識產(chǎn)權(quán)法是民法的重要組成部分，但民法的重要組成部分與編入民法典是兩個不同的概念。不把知識產(chǎn)權(quán)歸入民法典，因為知識產(chǎn)權(quán)法的技術(shù)性規(guī)定較多，與其他民法法律部門的法律規(guī)范不協(xié)調(diào)。[7]上述民法典制定中的問題，反映了民法本身結(jié)構(gòu)體系的解構(gòu)趨勢。解構(gòu)既是對原有公式化體系的反動，在民法典表現(xiàn)為結(jié)構(gòu)的松散化，高層概念涵蓋性的減弱，原有次一級單元的抬升。從民法典上述變化中，可以看出，在社會關(guān)系日益豐富的現(xiàn)代社會中，基于現(xiàn)實的壓力，民法學(xué)者也在進行痛苦的選擇。上述觀念其實是穩(wěn)固的民法典體系對現(xiàn)實不得不作出的回應(yīng)。這種選擇之所以是痛苦的，就是因為民法典概念和編排順序歷來被認為是神圣的，不可輕易變動的。
從民法典的上述變動中，可以覺察出民法典的脆弱性和局限性：
第一，傳統(tǒng)民法典是一封閉的自足體系，不適于開放適用于所有的法律關(guān)系。我認為，民法典本質(zhì)上是一封閉的、邏輯自足的體系，這是所有解構(gòu)都面臨障礙的根本原因。傳統(tǒng)民法典封閉性和自足性表現(xiàn)在，在民法概念體系中，上下級概念是等級分明的，不允許有任何僭越。各部分的概念也有明確分工，相互呼應(yīng)。如傳統(tǒng)民法典基于物的占有和流動而產(chǎn)生的邏輯關(guān)系，建立了物權(quán)和債權(quán)制度，物權(quán)和債權(quán)構(gòu)成民法的最核心的權(quán)利，其他所有的制度也是圍繞此進行的。在動態(tài)關(guān)系中，侵權(quán)、不當?shù)美蜔o因管理等也納入其中。構(gòu)成了一個概念組成的緊密結(jié)構(gòu)，分類成為其主要特征。古羅馬和近代社會中，這些上下級概念基本上是適用的。但在現(xiàn)代生活中，原來屬于某種概念統(tǒng)領(lǐng)下的法律關(guān)系獲得了空前的發(fā)展，這些關(guān)系與物的占有與物的取得出現(xiàn)了較大的分歧。如侵權(quán)行為和人格權(quán)的發(fā)展已不能由債法和人法所包容，侵權(quán)法需要自身的系統(tǒng)理論，人格權(quán)法也需要生長空間，這樣侵權(quán)法和人格權(quán)法的目的和價值與原有的上一次概念發(fā)生分離，兩者獨立勢所必然。如果兩者成功獨立，那么以財產(chǎn)占有與財產(chǎn)流通所形成的民法邏輯主線就會遭到破壞，封閉的概念系統(tǒng)人為地被打開缺口。這實際上揭示了，以概念維系的民法典的理論和結(jié)構(gòu)體系是很僵化的體系，對超出物的占有和取得、流通方式以外的社會關(guān)系，很難全面地涵蓋，概念的缺乏彈性是其重要特征。所以，我認為民法典本質(zhì)上是保守的，剛性的，僅僅在傳統(tǒng)的社會關(guān)系領(lǐng)域可以起到很好效果，很少允許異質(zhì)的因素存在，即使對傳統(tǒng)領(lǐng)域的一些關(guān)系，如侵權(quán)、人格權(quán)等，也缺乏發(fā)展空間。在概念法學(xué)為特征的民法典中，由于概念之間的邏輯聯(lián)系，極容易導(dǎo)致一個概念的松動很可能引起整個體系的松動，牽一發(fā)而動全身。比如侵權(quán)法的獨立，使債法和民事責(zé)任體系都受到很大影響，在概念搭起的規(guī)則體系中，這種影響是可想而知的。所以，民法概念體系的封閉是民法典封閉性的根源，民法基本的概念，如人格、物、債和責(zé)任等基本概念決定了民法的容量和民法的精神，概念作為民法的語言，是民法典制定時需要首先突破的問題。
第二，民法典本身也蘊含著矛盾。如果民法典在其設(shè)定的目的和功能范圍內(nèi)能渾然一體，可能一些制度的擴展也不至于引起民法的解構(gòu)。仔細研究，可以發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)民法本身的概念也存在人為劃一的情形，忽略了一些制度本身的特點，當這些個體特征日益生長時，民法典就得考慮將其游離出去。比如侵權(quán)制度，本來與合同存在很大區(qū)別，僅僅在相對性的權(quán)利義務(wù)關(guān)系上取得一致。但這些關(guān)系被抹煞，基于統(tǒng)一分類的需要，侵權(quán)關(guān)系仍被納入債的關(guān)系中，得到近似的反映。但終究兩者的個性大于共性，在侵權(quán)法進一步發(fā)展，孕育出自身規(guī)則的時候，侵權(quán)顯然不是債的問題了。其實民法中債的概念和制度是由合同孕育的，本質(zhì)上是對合同的理論提升，所以偏向合同的債的理論同樣適用于侵權(quán)、不當?shù)美蜔o因管理，本來就埋下了隱患。這種情形在民法典中并不少見。又如人格和人格權(quán)本來就是主體與權(quán)利的關(guān)系，兩者是不同的范疇。[8]當人格權(quán)發(fā)展以后，脫離于人格制度就成為必然的選擇了?！ ?/span>
第三，民法典的局限性表現(xiàn)在，民法典并不能有效創(chuàng)造法律，更新過時的法律。傳統(tǒng)民法典暴躁出其脆弱的認識論基礎(chǔ)，民法概念的確定性和規(guī)則的剛性使民法缺少適應(yīng)性的基礎(chǔ)，姑且不論新型關(guān)系的出現(xiàn)，即使在傳統(tǒng)領(lǐng)域內(nèi)，民法規(guī)則也缺少拓展的空間。亦即民法不可能派生出新規(guī)則，以適應(yīng)調(diào)整社會關(guān)系的需要，亦即民法典本身是不可生長和發(fā)育的，沒有造法機能。這種后果與法典萬能主義是一致的，也是與理性全能的幻覺相一致的?？梢?，民法的認識論基礎(chǔ)是全知全能的，世界秩序是可以預(yù)先設(shè)計的，充滿著樂觀主義者的精神。民法的認識論基礎(chǔ)是與英美法完全相反，英美法基于經(jīng)驗主義，在人類理性上形成了悲觀的看法，認為人類關(guān)系太復(fù)雜，是不可能預(yù)先得到全面調(diào)整的，只能通過司法將其控制在最低限度。因此，世界不可能存在一個亙古不變的規(guī)則來指導(dǎo)人類，理性在現(xiàn)實面前總是顯得蒼白。所以，英美法通過判例法，形成了一個靈活的造法功能，規(guī)則的生長是判例法的所在，法律的生活不受既有法律的束縛。越來越多的學(xué)者認識到，法律體系是否可以派生出新規(guī)則是法律體系是否可取的一個重要標準。我認為，民法典在這一點上表現(xiàn)出極大的軟弱。就人格利益受侵權(quán)而言，現(xiàn)實生活中大量的人格利益被侵犯，但在法律上卻找不到依據(jù)。就隱私、居住環(huán)境以及特殊人格利益（如受教育利益、后代對已故親人的人格利益等）被他人侵犯而言，在民法上卻無對應(yīng)的具體的權(quán)利與之對應(yīng)。事實上，有些人格利益確實不能被冠之為“某某權(quán)”，但這些利益卻是必須予以保護的。在侵權(quán)被納入債篇的前提下，被侵犯的一定是某某權(quán)，民法典對于一個沒有權(quán)利名稱的利益是不可想象的。[9]但在英美法國家，卻不是從權(quán)利出發(fā)，而是從司法上創(chuàng)造了許多實際的規(guī)則，因而在理論上并不成為繞不過去的問題。大陸法系國家則要經(jīng)受“侵害對象”這一問題的折磨。如果沒有確切的答案，立法上也很難進行合理規(guī)定?！ ?/span>
上述情形說明了，民法存在一個類似唯名主義的思維方式，法律規(guī)則的形成經(jīng)過該思維模式的洗禮才能形成。也就是說，民法規(guī)則的產(chǎn)生除非民法概念邏輯能夠自然其說外，其他方式不能輕易產(chǎn)生。所以，對現(xiàn)實關(guān)系的認識是從概念到現(xiàn)實，還是從現(xiàn)實到概念本身就是一個問題。前者是傳統(tǒng)大陸法系國家遵循的方法，后者則是英美法系國家遵循的方法。但這種認識論的差別不僅僅表現(xiàn)于哲學(xué)上的理論主義和經(jīng)驗主義的差別上，更多地表現(xiàn)為這是兩種迥乎不同的造法制度，是司法體制的根本分歧所在。判例成為法律生長的必要方式，是突破法典化思想理論體系的根本方法。我認為從方法上，兩大法系是不可融合的，這也就是為什么兩大法系至今鴻溝至深的原因。目前有的大陸法系國家（如日本）從判例著手，引進英美的法的發(fā)現(xiàn)的機制，取得了很好的效果。這種趨向本身就是對概念法學(xué)認識方法的否定。概念認識和分析世界的局限性已照然若揭。
第四，民法典也不符合當代法律分化趨勢和立法規(guī)律。
前面具體闡述了民法典的封閉性、內(nèi)在矛盾性和缺乏生長性等特征，值得注意的是，民法典作為民法學(xué)的唯一法律建構(gòu)在當代也遭到了挑戰(zhàn)。法典化時期，法律部門的分類和立法是嚴格的，相互之間存在著不可逾越的鴻溝，如刑法和民法分別表現(xiàn)為刑法典和民法典，成文法的制度也是由理論設(shè)計的模式來各別進行。可以說，法典化時代法律本身的性質(zhì)界定是清楚的。法律規(guī)范也是經(jīng)過精心歸類，而形成一套涇渭分明的立法體系。但這種依據(jù)法律性質(zhì)而進行的成文立法分類在當代社會遇到了挑戰(zhàn)?，F(xiàn)代法制國家越來越傾向于在單行法里融入民法、行政法和刑法等規(guī)范，形成一個有機的整體。如知識產(chǎn)權(quán)法，環(huán)境法和土地法等，均如是。對某一社會關(guān)系，嚴格對法律規(guī)范性質(zhì)進行區(qū)分的時期已經(jīng)過去了。民法、刑法和行政法規(guī)范進行相互組合而形成單行法，成為有趣的現(xiàn)象。如果說在羅馬法時期，純粹就法律部門進行立法還可行的話，這在當代已成為不可能。 細究之，自古羅馬法至近代，立法的指導(dǎo)思想是以社會關(guān)系類型的切割為前提的，在理論邏輯的指導(dǎo)下，基于自然法思想，立法秩序也應(yīng)遵守一種自然法秩序，顯然自然法秩序是以切割不同類型的社會關(guān)系為必要。近代史上，西塞羅就認為整個宇宙中都存在一個亙古不變的自然秩序，啟蒙思想家盧梭就幻想人類存在一個原初狀態(tài)，就種原初狀態(tài)的秩序是自然秩序，是完美無瑕的?？梢?，自然法思想與理性主義具有相同的底蘊，均以理性建構(gòu)為其特征，在立法自然以社會關(guān)系的類型化為其必要。只有在此前提下，法典化才成為必然結(jié)果。但當代立法模式卻不再局限于此種立法的純粹化，而是實現(xiàn)了對生活中某一法律問題的綜合調(diào)整，立法力求更傾向于解決一個嚴峻的現(xiàn)實問題，立法的系統(tǒng)性也不再體現(xiàn)于部門法規(guī)范的純粹性，而是追求解決某一問題法律規(guī)范上的全面性和系統(tǒng)性，所以這種模式造成了大量單行綜合立法的存在。這種單行立法實際上也部分消解了法典化趨勢，使法律部門的純粹性受到破壞。即使在一個確實的法律領(lǐng)域內(nèi)，這種情況也存在。如嚴格說來，擔(dān)保法不屬于傳統(tǒng)民法體系中的一個確實的部門法，其所屬的內(nèi)容物權(quán)和債權(quán)，但擔(dān)保法在許多國家都存在，這說明從某一特定目的出發(fā)制定法律，已受到廣泛重視，理論上的部門法分工和理論體系越來越工具化，并不一定始終具有建構(gòu)意義?！ ?/span>
綜上所述，民法典在當代從根本上面臨著障礙，已由近代的價值理性轉(zhuǎn)為當代的工具理性，甚至工具理性本身也受到挑戰(zhàn)。這意味著，在當代社會關(guān)系和認識理念的沖擊下，民法典從理論基礎(chǔ)到立法模式都面臨著解構(gòu)的趨勢，這種趨勢會越來越明顯。
五、未來法典化的去向及我國民法典的回應(yīng)
作為世俗社會中工具理性的民法典究竟走向何處？這是令所有民法學(xué)者最終關(guān)心的問題。其實由上文的分析可以看出，其前景注定是不容樂觀的。在此，姑且先不談我國民法典立法如何進行，本人先嘗試對民法典最終的結(jié)局作一設(shè)想。
（一）單行立法和綜合立法的增多，使形式意義上的民法典逐漸消解。 法典化的最初目標是企圖通過法典調(diào)整所有該領(lǐng)域內(nèi)的法律關(guān)系，法典作為成文法的高級形式和必然結(jié)果，直接目的就是要達到法典萬能主義。形式意義上的民法典的消解主要表現(xiàn)有三：一是自近代以降，一個不容否認的趨勢是，法典化國家在民法典之外，都逐步頒布了大量的民事單行法，如建筑物區(qū)分所有法、計算機軟件保護法等，這在法典化程度極高的法、德、日和瑞士也不例外。這充分說明，在傳統(tǒng)民法典之外，民法整體存在一個分散化的趨勢。當代無形財產(chǎn)的出現(xiàn)，商法的發(fā)展使這一趨勢將更為明顯，商法典同樣也存在一個分散化的趨勢。二是諸如環(huán)境法、土地法、資源法和知識產(chǎn)權(quán)法等綜合立法的出現(xiàn)，使具體法律的部門劃分都存在困難，民事立法將朝一種功利性的方向發(fā)展。二是傳統(tǒng)民法典的具體制度也偏向于具體立法，如 繼承法，婚姻法、土地登記制度、遺失物制度、特殊動產(chǎn)制度如植物、機動車等由專門法進行調(diào)整。民法典從內(nèi)到外都面臨一個整體碎裂的趨勢，單一的法典主義在形式上已成為不可能。這使法典的功能和價值有所減弱。
（二）實質(zhì)意義上的民法典的消解：概念體系的式微 不僅是形式上的統(tǒng)一的民法典已成為碎裂化法律中的一個法律規(guī)范群，傳統(tǒng)民法的概念邏輯體系也面臨消解的命運。這主要也表現(xiàn)為三個方面：一是民法典內(nèi)部的邏輯結(jié)構(gòu)上的創(chuàng)新與重組。如侵權(quán)和債、民事責(zé)任的關(guān)系，在未來民法典將突破既有的傳統(tǒng)模式，侵權(quán)將不再受債權(quán)和民事責(zé)任的約束。人格權(quán)也將脫離主體制度，取得獨立地位，整個民法典內(nèi)部也將出現(xiàn)相對分散的趨勢，各部分的邏輯聯(lián)系將減弱，具體法律關(guān)系個性將得以凸現(xiàn)。二是民法典的概念體系對具體單行法的理論指導(dǎo)意義將得到減弱。如無形財產(chǎn)法的出現(xiàn)，使民法基于實體物的占有和流通而形成的理論不能適用于無形財產(chǎn)的取得、運行和保護規(guī)則。知識產(chǎn)權(quán)法中的權(quán)利取得和保護規(guī)則并不能當然適用物權(quán)和債權(quán)的保護規(guī)則。又如建筑物區(qū)分所有制度與傳統(tǒng)物權(quán)法制度也有很大差別，是一咱新型的權(quán)利形式。三是民法典對于商法的調(diào)整上，傳統(tǒng)民法概念常常失靈。如運用民法的基本理論便對諸如公司、信托和票據(jù)法律規(guī)則進行解釋時，會遇到難以逾越的障礙。如運用物權(quán)制度去解釋公司法人財產(chǎn)權(quán)與股東權(quán)時，便沒有最終結(jié)論。同樣，信托制度中的權(quán)利構(gòu)架也已超出了物權(quán)與債權(quán)體系之外，大陸法系各國對于信托法律制度的民法解釋均未能有行之有效的答案。票據(jù)法也是如此，關(guān)于票據(jù)流通無因規(guī)則也不僅僅是傳統(tǒng)民法上的物權(quán)法上的無因性，而是兼具有物權(quán)和債權(quán)流通的獨立的特點。上述情形說明，民法典形式上的消解源于民法典概念體系的局限。也就是說，民法典以共性歸納為代表的立法模式逐步向個性凸現(xiàn)，民法典的內(nèi)部結(jié)構(gòu)形成膨脹、獨立和分散的趨勢；以物的占有和流通形成的物法和債法體系逐步轉(zhuǎn)向抽象權(quán)利的享有和轉(zhuǎn)讓方向發(fā)展，而后者的理念與前者有根本的區(qū)別，這導(dǎo)致民法典的概念體系對外部規(guī)則的涵蓋性成為不可能。
（三）原有民法典失去了概念法學(xué)上的統(tǒng)領(lǐng)作用，概念將會一定程度上被拋棄，立法進一步碎化，判例可能成為新的法律產(chǎn)生的一個來源。
在民法規(guī)則逐步特殊化和進一步碎裂化的情形下，民法典總則的統(tǒng)領(lǐng)功能逐漸消亡。諸如自古羅馬至今支撐民法的一些靈魂概念如民事行為、主體和客體、物、債、權(quán)利等概念，以及傳統(tǒng)的理論規(guī)則，對許多民事關(guān)系并不能起到恰如其分的調(diào)整和解釋作用。民事權(quán)利體系已經(jīng)擴展，民事交往日益復(fù)雜化，理論已經(jīng)不能適用新的法律關(guān)系調(diào)整的需要，也不能起到統(tǒng)領(lǐng)的作用。在個性張揚的年代，民法典最基本的工具理性將會受到挑戰(zhàn)。民法典將會受到輕視，民法學(xué)者的工作將會圍繞實際的法律關(guān)系而展開。我認為，到對民法典進行擴大解釋已經(jīng)無望之后，民法學(xué)者將會放棄修補民法典的努力，而轉(zhuǎn)向一種實用主義的努力，當然，對民法整體理論進行重新建構(gòu)也成為一個努力方向，但這種努力的結(jié)果是發(fā)育出與民法典完全不同的概念范疇來，并且這些概念不企圖在理論上無懈可擊，而是提供一些立法和司法分析工具而已。這樣，一個必然的結(jié)論是，判例將成為法的一個重要來源，而不再是概念法學(xué)統(tǒng)領(lǐng)一切。在這一點上，日本目前掀起的判例熱潮初步反映了這一趨勢。
在上述法典化的大走勢之下，我國法典化的未來如何呢？應(yīng)當說，觀點的進步是一切進步的動力。目前我國對于民法典的功能、價值和發(fā)展趨向缺乏一個清醒有效的認識，對于民法典仍處于一個尊崇的階段。實際上，成文法程度很高的國家的學(xué)者對此已進行了反省，從耶林、惹尼到艾立希對法典化曾肆意進行批駁，并引起了法學(xué)界的反響。目前德國法學(xué)家海因?？舜奶岢隽恕拜p松對待民法典”，便是縱觀世界立法全局而產(chǎn)生的回應(yīng)。我認為，如果將世界法律體系分為兩極，那么大陸法系和英美法系就是分別的代表，即“一個社會僅適用一部法律”和“一個判例就是一個法律”。我認為，這兩者都需要發(fā)展。對我國來講，我們雖然目前還不具備完全學(xué)習(xí)英美法系的條件，但至少我們不應(yīng)再強調(diào)法典化。維持立法現(xiàn)狀本身就是一種很消極的選擇，那么民法典的制定更應(yīng)慎之又慎了。
結(jié)合上述對法典化前途的分析，我認為我國民法學(xué)的發(fā)展和民法典制定有兩條道路：
一是強調(diào)理論的構(gòu)建，擴大民法典的適用范圍和涵蓋性，使民法學(xué)概念體系真正能覆蓋所有的民事關(guān)系，在此基礎(chǔ)上實現(xiàn)民法的一體化。這是傳統(tǒng)民法思維方式的延續(xù)，也是法典主義的原旨。既然傳統(tǒng)民法的概念系統(tǒng)已不能應(yīng)用于所有的法律關(guān)系，那么必然要對理論進行擴展，進而在未來民法典中以一套理論體系窮盡生活中一切民事法律關(guān)系。但顯然，這種道路的前途是不容樂觀。實際情況是，就我所知的情況，目前的民法理論還停留在羅馬人建立的概念體系上，物權(quán)和債權(quán)是傳統(tǒng)民法關(guān)系的主要內(nèi)容，并不能適用于現(xiàn)代社會的許多法律關(guān)系上，目前學(xué)術(shù)界對許多關(guān)系都比照物權(quán)規(guī)則和債權(quán)規(guī)則進行調(diào)整，但都以失敗告終。至于民法基本概念體系，根本就沒任何變化，我想也許這些概念變化后，也許就不是真正意義上的民法了。例如，就民事權(quán)利而言，知識產(chǎn)權(quán)、票據(jù)權(quán)和信托財產(chǎn)權(quán)等新型權(quán)利出現(xiàn)以后，民事權(quán)利制度就不能對其有效容納，可見財產(chǎn)權(quán)的基本理論必須在物權(quán)和債權(quán)的基礎(chǔ)上予以擴展， 如果不能擴展，民法理論就不能有效地涵蓋這些關(guān)系。但顯然，目前在理論上對這一問題竟沒有引起學(xué)術(shù)界的重視。這一方面與民法典的封閉性有關(guān)，另一方面也與理論的突破之難有關(guān)。再加之，是否理論能設(shè)計所有的民事關(guān)系，本身就是一個神話。所以，我認為繼續(xù)走理性建構(gòu)這一條路，企圖一統(tǒng)天下，難度很大。
二是不強調(diào)理論構(gòu)建，但保留傳統(tǒng)理論，正視新型法律關(guān)系的特殊性，運用傳統(tǒng)理論進行解釋，但不強求一致，民法典也不調(diào)整這些關(guān)系。這是目前學(xué)術(shù)界的現(xiàn)狀，即對傳統(tǒng)民法學(xué)仍尊崇倍至，不容修改，對新的關(guān)系又不能納入民法中進行解決，所以就將之擱置一旁，但仍不忘其屬于民法問題。如知識產(chǎn)權(quán)法、自然資源法等，電子商務(wù)法等。這種現(xiàn)狀流露出傳統(tǒng)民法的無奈，但仍是以傳統(tǒng)民法典為依據(jù)和參照的。如果真的依這種模式，那么民法典的制定倒并不急迫。也就是說，即使是制定民法典，也只是制定調(diào)整傳統(tǒng)領(lǐng)域生活有關(guān)系的法典，僅限于傳統(tǒng)的物權(quán)、債權(quán)和侵權(quán)等制度，并不能同時調(diào)整其他民事關(guān)系。 三是在總則中擴大概念的內(nèi)涵，以覆蓋原先不能覆蓋的制度。如荷蘭民法、魁北克分別在民法典中加上了財產(chǎn)權(quán)的一般規(guī)定，就是為了讓多種財產(chǎn)形式和財產(chǎn)關(guān)系能夠適用于民法，納入民法的體系中。我認為，此舉對于在理論上統(tǒng)一民法關(guān)系確有不可低估的作用。比如就商法而論，本來商事權(quán)利的特殊性和不相容性使其與民法分別開來，但如果民法典當中出現(xiàn)了財產(chǎn)權(quán)的一般規(guī)定，就意味著商事權(quán)利也屬于民事權(quán)利，只不過由單行商法調(diào)整罷了，這種統(tǒng)領(lǐng)作用為民商合一提供了立法上的保證。上述立法意識到，民法權(quán)利體系的擴充是關(guān)鍵問題，這是一個重大的突破?！∧壳霸诜ǖ浠膫鹘y(tǒng)下，通過民法總則對財產(chǎn)權(quán)制度的適當擴充可以起到暫時的統(tǒng)一立法的作用，使民法典在實質(zhì)意義上仍有可能統(tǒng)領(lǐng)民事立法，顯然，這種作法是與反體系法的作法相背離的。但是，目前在判例方式?jīng)]有發(fā)展起來之前，成文法和法典化仍普受社會重視的前提下，這只是在目前使法典化和體系化稍完善的權(quán)宜之計而已。
（本文在寫作過程中得到了程嘯、尹飛等學(xué)友的指點和啟發(fā)，在此表示感謝。）
[1] 關(guān)于兩者的具體關(guān)系，本人在兩篇文章中已有系統(tǒng)論述。（見《財產(chǎn)權(quán)制度的歷史評析及現(xiàn)實思考》，載《中國社會科學(xué)》1999年第1期；《無形財產(chǎn)的理論和立法問題》，載《中國法學(xué)》2001年第2期。）在此不作全面論述。僅僅對爭論的具體問題展開論述。
[2] 除了上述三點理由外，主張財產(chǎn)法的學(xué)者第一個理由是：物權(quán)法是建立于物權(quán)是調(diào)整人與物的關(guān)系的這一基礎(chǔ)上，因此物權(quán)法不能調(diào)整其他基于人與人關(guān)系的其他財產(chǎn)權(quán)利。我認為，此理由缺乏一定的說服力。我認為不必做過多的論述，因為物權(quán)本身就是一種權(quán)利，權(quán)利本來就是一種關(guān)系概念，是指人與人之間的關(guān)系，人對物本身是無權(quán)利可言的。簡言之，物權(quán)本來就是指基于物的占有而形成的人與人之間的關(guān)系。只不過，這種權(quán)利的形式是以物的占有為外觀罷了，其實質(zhì)仍是一種排除他人干涉的絕對權(quán)利。亦即物權(quán)的本義是，權(quán)利人對物的占有不為他人干涉，是對一種獨占權(quán)的確認。權(quán)利的賦予本來就是民法調(diào)整人與人之間關(guān)系的基本手段，至于權(quán)利涉及到物只是權(quán)利的表現(xiàn)形式，所以物權(quán)不可能調(diào)整人和物之間的關(guān)系，荒島上的魯濱遜從來就不會關(guān)心其與荒島之間是否存在一種權(quán)利關(guān)系。而是人與自然的關(guān)系。人對自然的占有和控制行為只有涉及到他人的行為時，才有法律意義。人與物之間的關(guān)系是無需權(quán)利來調(diào)整的。沒有他人的純粹的物理上的占有和支配行為僅是一種自然意義上的行為，沒有法律意義。我國民法學(xué)者并沒有認為物權(quán)是調(diào)整人與物之間的關(guān)系的，至于對資本主義時期曾有外國學(xué)者持上述觀點這一說法，我們?nèi)员硎緫岩伞?/span>
[3] 關(guān)于物與財產(chǎn)、財產(chǎn)與財產(chǎn)權(quán)的論述，可參見馬俊駒、梅夏英：《財產(chǎn)權(quán)制度的歷史評析及現(xiàn)實思考》一文，載《中國社會科學(xué)》1999年第1期。鄭成思教授在其《關(guān)于制定“財產(chǎn)法”而不是“物權(quán)法”的建議》一文中，也提出了這一問題。本文發(fā)表在中國社會科學(xué)院要報：信息專版，第41期，2001年6月8日）
[4] 從學(xué)理上講，物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)只是權(quán)利人行為的對象不同而已，這一點也說明了民事權(quán)利的本質(zhì)是法律賦予權(quán)利人可為某種行為的權(quán)利，行為自由是權(quán)利的核心問題，而不是權(quán)利人行為的對象。申言之，也并不是所有的民事權(quán)利都有一個行為的對象，如債權(quán)僅僅體現(xiàn)為一種請求權(quán)，該種請求權(quán)并沒有類似物和知識產(chǎn)品的東西，但這種純粹的請求行為卻可以帶來利益，所以行為是否涉及到具體的對象，對權(quán)利而言，并不特別重要。這樣，從規(guī)范上對權(quán)利進行理解，應(yīng)該從行為出發(fā)，只要這種行為能為行為人帶來利益，這一權(quán)利本身就是完整的。由此，審視傳統(tǒng)理論關(guān)于客體的論述，可發(fā)現(xiàn)其客體其實是權(quán)利人行為的客體，而不權(quán)利本身的客體。關(guān)于權(quán)利本身的客體性質(zhì)，可參見梅夏英：《財產(chǎn)權(quán)構(gòu)造的基礎(chǔ)分析》，人民法院出版社2002年版。
[5]德國民法典的制定對德國而言，如其說是法典化的勝利，不如說是成文法的勝利。與法國相比，德國在法典化以前，未進行過任何習(xí)慣法的采錄工作，法律的分裂遠比法國嚴重，民法典首先其實完成的是法律統(tǒng)一工作。
[6] 這種提法曾引起學(xué)術(shù)界的一次大爭議，當然這種理論顯然是值得商榷的，所以并沒有得到學(xué)者的認可。但我認為，這種理論雖然在作為制度的民法典角度來講，顯然存在缺陷，但我認為作者實際上是在考察民法典的原始地位以后，對民法由市民社會的基本法逐漸蛻變?yōu)闄?quán)利法的一迷惘，認為民法僅僅考慮財產(chǎn)權(quán)，而相應(yīng)忽視了主體本身的地位及其保護問題。實際上民法地位的轉(zhuǎn)變可以在法的發(fā)展理論上獲得恰當?shù)慕忉?，兩者并非是矛盾對立的，這一點后面將詳細述及。
[7] 參見王利明：《中國民法典的體系》，見2001年6月15日人大法學(xué)院演講記錄。
[8]民法上主體的人格就是“權(quán)利能力”的另一種表述，它確定的是主體的地位，是自然人或法人之所以成為民事主體的依據(jù)。而人格權(quán)是主體享有的與自身不可分割的權(quán)利，它是屬于權(quán)利體系范圍內(nèi)的事情。人格與人格權(quán)關(guān)系猶如民事主體與物權(quán)的關(guān)系，所以放在一起本身在邏輯上就有矛盾。
[9] 這個問題在侵權(quán)法中也仍然存在，比如侵權(quán)法總則中，就侵害對象不僅包括了已有的法定權(quán)利，也包括對利益的侵害，這種表述一直令學(xué)者感到迷惘，對權(quán)利和利益的關(guān)系如何，也沒有一個科學(xué)的解說。
