一、概念
“盡職調(diào)查”一詞最初起源于英國的普通法。依據(jù)《布萊克法律詞典》，盡職調(diào)查通常是指一個人在其調(diào)查過程中尋找合適的法律要求或解除義務(wù)時應(yīng)保持合理的謹(jǐn)慎。”3 早期主要用于對證券市場上投資者的保護(hù)，后來被移植到公司并購等交易中來。根據(jù)美國1933年證券法關(guān)于盡職調(diào)查的規(guī)定，如果當(dāng)事人沒有進(jìn)行盡職調(diào)查，則有可能要對投資者承擔(dān)民事?lián)p害賠償責(zé)任。英美并購交易的法律實踐是，如果當(dāng)事人沒有進(jìn)行或沒有做好盡職調(diào)查，則要自己承擔(dān)未徹底了解企業(yè)狀況所產(chǎn)生的風(fēng)險，通常認(rèn)為如果出賣方?jīng)]有對企業(yè)狀況的特別擔(dān)保，出賣人只有義務(wù)交付一個符合“所看到的”或者“所檢查的”情形的企業(yè)，從而迫使購買人在購買企業(yè)之前采取相應(yīng)的調(diào)查措施以避免遭受損害。
盡職調(diào)查作為一個概念，在我國是隨著資本市場的發(fā)展開始出現(xiàn)的，特別是“銀廣夏”造假丑聞的發(fā)生，使得業(yè)界對在資本市場盡職調(diào)查的重要性和風(fēng)險有了比較充分的認(rèn)識。2001年3月，中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布并實行了《證券公司從事股票發(fā)行主承銷業(yè)務(wù)有關(guān)問題的指導(dǎo)意見》，在該意見中第一次明確規(guī)定了擔(dān)任股票公開發(fā)行主承銷商的證券公司“應(yīng)當(dāng)遵循勤勉盡責(zé)、誠實信用的原則，認(rèn)真履行盡職調(diào)查義務(wù)”，并對主承銷商在新股發(fā)行盡職調(diào)查報告中的必備內(nèi)容作了詳細(xì)規(guī)定，為證券公司進(jìn)行股票發(fā)行業(yè)務(wù)的盡職調(diào)查提供了基本的工作指引和規(guī)范。
在實踐中，隨著中國大陸市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、對外開放以及資本市場的逐步建立和發(fā)展而,盡職調(diào)查已經(jīng)應(yīng)用到公司收購和兼并、股票和債券公開發(fā)行與上市、重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、風(fēng)險投資和普通大中型項目投資中等。
二、盡職調(diào)查的必要性
盡職調(diào)查實際上是為最終是否簽署《收購協(xié)議》提供決策性參考，通過盡職調(diào)查達(dá)到清楚被收購公司成立過程是否有瑕疵、
公司治理機(jī)構(gòu)是否規(guī)范、公司經(jīng)營是否存在或有負(fù)債、公司的資產(chǎn)負(fù)債是否確實、公司經(jīng)營是否符合環(huán)保、安全、勞工等法律法規(guī)。因此，盡職調(diào)查的必要性主要是以下幾個方面：
1、風(fēng)險控制
這是盡職調(diào)查的首要作用，通過盡職調(diào)查最大限度地了解企業(yè)的現(xiàn)狀，控制因并購而可能發(fā)生的風(fēng)險，使并購的最后結(jié)果基本符合收購方的預(yù)期，減少收購后的不確定風(fēng)險。公司收購中的風(fēng)險不僅包括公司本身可能具有瑕疵，而且包括其他的各個方面，如收購是否符合收購方的市場戰(zhàn)略、被收購公司與政府的關(guān)系、是否有欠交稅款或其他政府費用、是否有環(huán)境責(zé)任風(fēng)險等等，都是一個謹(jǐn)慎的投資者事先應(yīng)明確的。
2、確定收購價格
公司的價值顯然是不能僅僅依據(jù)公司的財務(wù)報表所顯示的所有者權(quán)益所決定，決定公司的價值因素很多比如商譽(yù)、知識產(chǎn)權(quán)等，一般是不反映在財務(wù)報表中，再如對外擔(dān)保等或有負(fù)債也是不反映在財務(wù)報表中，這些都需要通過盡職調(diào)查后，才能確定合理的收購價格。公司收購的議價基礎(chǔ)一般可以按照市盈率、貼現(xiàn)現(xiàn)金流、凈資產(chǎn)值或雙方協(xié)議的其他指標(biāo)來確定。整個收購的最終價款一般是在確定了議價基礎(chǔ)后通過協(xié)商來確定，而且往往無法在簽訂收購協(xié)議時就準(zhǔn)確地定出最終的金額。
盡管股權(quán)的估價有許多種方法，并且不同計算方法所計算中的結(jié)果差異很大，但無論如何，僅提供了經(jīng)過注冊會計師審計的財務(wù)會計報表，是不能確定股權(quán)交易價格的，因為標(biāo)的公司的實際價值一般并不等于其帳面價值，公司投資、籌資、經(jīng)營活動或其他因素雖會使公司資產(chǎn)規(guī)模和凈資產(chǎn)帳面價值增加，但是公司的經(jīng)營風(fēng)險、法律風(fēng)險、財務(wù)風(fēng)險、市場占有率、長期競爭優(yōu)勢及獲利能力可能隨之而增加，也有可能隨之而下降。例如一個集團(tuán)性公司進(jìn)行多元化的投資，雖然資本的帳面價值增加，但由于投資分散，經(jīng)營者對所投資的多項業(yè)務(wù)不能進(jìn)行有效率的控制，經(jīng)營風(fēng)險大幅度提高，最終導(dǎo)致再投資的收益率小于資本成本，企業(yè)的資本及
股東權(quán)益實際上已經(jīng)貶值，即企業(yè)價值下降。而另一個原來經(jīng)營多種業(yè)務(wù)的公司進(jìn)行了資產(chǎn)與業(yè)務(wù)重組，出售了無經(jīng)營特長的資產(chǎn)與業(yè)務(wù)，盤活了資產(chǎn)存量，并將所得用于償還債務(wù)等，從而減少了債務(wù)資本等。此時即使企業(yè)資本的帳面價值減少，但企業(yè)增強(qiáng)了競爭優(yōu)勢和獲利能力，再投資收益率大于資本成本，企業(yè)資本及股權(quán)價值反而增加，即企業(yè)價值上升，可見，財務(wù)會計報表反映的僅僅是靜態(tài)的歷史帳面價值，不能反映資產(chǎn)、負(fù)債、所有者權(quán)益的動態(tài)價值，標(biāo)的公司的或有收益、或有負(fù)債、商譽(yù)、或有風(fēng)險、法律風(fēng)險等，并不能反映在報表內(nèi)，因此，只有對組成標(biāo)的公司的權(quán)利束和義務(wù)束進(jìn)行審慎的盡職調(diào)查，合理權(quán)衡及計算權(quán)利和義務(wù)后，才能確定股權(quán)交易的價格。
3、證據(jù)保存
盡職調(diào)查一般是收購方先提出一個清單，然后由被收購方根據(jù)清單提供書面材料，并且，收購方根據(jù)審查的情況，提出各種問題，要求被收購方回答，并進(jìn)一步提出清單，要求被收購方提供材料，整個過程主要書面審查，這一過程本身是具有法律意義的過程，是分清雙方在收購協(xié)議簽定前的先合同義務(wù)的過程中是否存在過失與責(zé)任的階段，因此，盡職調(diào)查的整個過程可以說也是證據(jù)收集與整理的保存過程。
三、盡職調(diào)查的局限性
1、盡職調(diào)查不可能預(yù)防所有風(fēng)險
公司在復(fù)雜的商業(yè)環(huán)境里進(jìn)行經(jīng)營，從理論上將，其所可能存在的風(fēng)險是無窮盡的，要求進(jìn)行絕對的盡職調(diào)查，以揭露所有的潛在風(fēng)險是不現(xiàn)實的。盡職調(diào)查必須是合理的，但不是絕對的，即使事后發(fā)現(xiàn)沒有揭露的風(fēng)險，也不能說是盡職調(diào)查安排不當(dāng)而出現(xiàn)了漏洞。
2、盡職調(diào)查只能在一定的范圍內(nèi)進(jìn)行
由于公司所面臨的風(fēng)險在理論上的無窮性，因此盡職調(diào)查必須在一定的范圍內(nèi)進(jìn)行。盡職調(diào)查的范圍的確定一般取決于交易時間安排及愿意支出的盡職調(diào)查費用，此外，盡職調(diào)查因公司類型的不同而有所差異，收購一家大型的跨國公司與收購一家業(yè)務(wù)類型單一的國內(nèi)公司所需盡職調(diào)查的工作量顯然不同。通常來講，為了確定適度的盡職調(diào)查范圍，在潛在風(fēng)險類別固定后，往往是對“重大的事項”進(jìn)行調(diào)查，“重大”如何界定，如“大于5%”或“大于10萬人民幣”等進(jìn)行數(shù)字化的規(guī)定，是常采用的方法，但無論如何，“重大”是相對的。同時，需要明確在進(jìn)行盡職調(diào)查的過程中什么層次的資料和消息是重大的，“披露所有可能存在的重大風(fēng)險”在美國是一條重要的披露原則。在此，對“重大”一詞的界定就成為確定盡職調(diào)查范圍的關(guān)鍵，“根據(jù) 1999 年 8 月美國證券交易管理委員會的會計成員備忘錄 99(SAM98)：‘重大’不僅僅是指百分比或總額，它是一個高度相對性的詞，它指一般的謹(jǐn)慎的調(diào)查人員認(rèn)為非常重要的一種水平?！?
