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來源：南京卓遠(yuǎn)資產(chǎn)管理有限公司
作者：王維
在基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域，國家大力推行特許經(jīng)營模式，中央與地方政府也相繼頒布相關(guān)的法律政策。但長期以來，尤其自2014年開始全面推行PPP模式以后，實踐中判斷某一項目是否需要特許經(jīng)營授權(quán)或能否適用特許經(jīng)營模式經(jīng)常面臨標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、主觀隨意性甚至無從判斷的困境。本文嘗試通過梳理中央及（部分）地方現(xiàn)行有效的特許經(jīng)營相關(guān)法律政策規(guī)定，結(jié)合當(dāng)前特許經(jīng)營實踐情況，分析具體項目適用特許經(jīng)營模式時涉及的相關(guān)問題，以期對后續(xù)基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域特許經(jīng)營項目實踐能有所助益。
一、特許經(jīng)營模式適用的具體行業(yè)領(lǐng)域
對于特許經(jīng)營模式適用的具體行業(yè)領(lǐng)域，從現(xiàn)行法律政策角度梳理如下：
從上表的簡單梳理可以發(fā)現(xiàn)：
（1）從中央至地方，無論是哪一位階的法律政策文件，大多都采用 “列舉+兜底”的立法技術(shù)，以避免對實施特許經(jīng)營的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)行業(yè)領(lǐng)域在范圍上存在不周延性，但也正因此，在一定程度上造成實踐適用的混亂及隨意；
（2）以《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（國家發(fā)展改革委等六部委令2015年第25號）（以下簡稱“《特許經(jīng)營管理辦法》”）的頒布實施為界，在《特許經(jīng)營管理辦法》頒布之前，中央及地方各項法律政策以及實務(wù)領(lǐng)域多著眼于“市政公用事業(yè)領(lǐng)域”的特許經(jīng)營，常見的如城市供水、供氣、供熱、污水處理、垃圾處理、城市軌道交通和其他公共交通等；而在《特許經(jīng)營管理辦法》頒布之后，明確特許經(jīng)營模式一般適用于能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護(hù)、市政工程等基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域。與之前相比，實際上是在保留原“市政公用事業(yè)特許經(jīng)營領(lǐng)域”的基礎(chǔ)上，對特許經(jīng)營模式適用的行業(yè)領(lǐng)域在整體上進(jìn)行了一定的拓寬。
（3）另外，值得一提的是，《特許經(jīng)營管理辦法》雖然在特許經(jīng)營適用的整體行業(yè)領(lǐng)域范圍上進(jìn)行了拓寬，由原來對具體行業(yè)的簡單、不周延性列舉拓展到在整體行業(yè)領(lǐng)域范疇上的列舉，統(tǒng)一了適用的行業(yè)領(lǐng)域，但并未進(jìn)一步對每一行業(yè)領(lǐng)域（即“能源”、“交通運輸”、“水利”、“環(huán)境保護(hù)”、“市政工程”等）包含的具體行業(yè)再行細(xì)化及統(tǒng)一，導(dǎo)致實踐中在具體項目的認(rèn)定上可能仍無法避免的存在爭議及主觀性，本文限于篇幅暫未對此作深入研究及梳理，但以目前實踐情況看，這一點也不容忽視。
二、特許經(jīng)營模式行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的項目篩選
根據(jù)上文分析，如果已確定某一項目屬于《特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定的行業(yè)領(lǐng)域，是否意味著這個項目一定能適用特許經(jīng)營模式？顯然并非如此，在符合特許經(jīng)營模式適用的行業(yè)領(lǐng)域前提下，還需要進(jìn)一步判斷其是否符合具體項目篩選條件。
1、《特許經(jīng)營管理辦法》的相關(guān)規(guī)定
根據(jù)對《特許經(jīng)營管理辦法》的理解及梳理，在特許經(jīng)營模式適用的行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)確定項目是否適用特許經(jīng)營模式，還需要符合以下初步篩選條件（包括但不限于）：
一是應(yīng)當(dāng)符合國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展總體規(guī)劃、主體功能區(qū)規(guī)劃、區(qū)域規(guī)劃、環(huán)境保護(hù)規(guī)劃和安全生產(chǎn)規(guī)劃等專項規(guī)劃、土地利用規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃、中期財政規(guī)劃等，并且建設(shè)運營標(biāo)準(zhǔn)和監(jiān)管要求明確；
二是需要通過特許經(jīng)營可行性評估（如進(jìn)行，必要時委托第三方機(jī)構(gòu)開展）：
（一）特許經(jīng)營項目全生命周期成本、技術(shù)路線和工程方案的合理性，可能的融資方式、融資規(guī)模、資金成本，所提供公共服務(wù)的質(zhì)量效率，建設(shè)運營標(biāo)準(zhǔn)和監(jiān)管要求等；
（二）相關(guān)領(lǐng)域市場發(fā)育程度，市場主體建設(shè)運營能力狀況和參與意愿；
（三）用戶付費項目公眾支付意愿和能力評估。
三是項目具體采取的運作模式需符合《特許經(jīng)營管理辦法》第五條的規(guī)定，即BOT、ROT、TOT、BOOT、BTO等。據(jù)此，也可以在一定程度上反推出實施特許經(jīng)營的項目需要具有運營內(nèi)容。當(dāng)然實際上實踐中對于“運營”的認(rèn)定存在一定的爭議，且各地方法律政策文件的規(guī)定也不一致，有的認(rèn)為必須要有經(jīng)營性收益（即排除了無使用者付費的純公益類項目），有的則認(rèn)為從廣義上含有設(shè)施維護(hù)內(nèi)容的也視為含有“運營”。
當(dāng)然，對于擬采用特許經(jīng)營模式實施的項目的回報機(jī)制、特許經(jīng)營期限等細(xì)節(jié)問題肯定也需要符合《特許經(jīng)營管理辦法》的規(guī)定，不過這些在特許經(jīng)營項目實施方案中可以集中體現(xiàn)、統(tǒng)一審查，在此即不將其納入初步篩選條件進(jìn)行論述。
2、其他地方相關(guān)法律政策文件的規(guī)定
除《特許經(jīng)營管理辦法》的上述規(guī)定外，為增強(qiáng)項目篩選的可操作性，部分地方政府相關(guān)法律政策文件對此也作了專門規(guī)定，現(xiàn)對部分具有代表性的篩選方式簡單列舉如下：
（1）以建立項目儲備庫的形式進(jìn)行篩選
如《亳州市基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營項目推進(jìn)辦法》（亳政辦秘〔2017〕17號），明確由市發(fā)改、交通、水務(wù)、環(huán)保、住建、城管等相關(guān)部門根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要，從準(zhǔn)備建設(shè)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目中，篩選適用特許經(jīng)營模式的項目，分別建立各自特許經(jīng)營項目儲備庫，并由市發(fā)展改革委匯總；項目儲備庫建立后，協(xié)調(diào)小組每年從特許經(jīng)營項目庫中選擇一定數(shù)量的年度實施項目，報市政府審定后實施，并向社會公布。
這項規(guī)定，一方面即表明并非所有符合特許經(jīng)營行業(yè)范圍要求的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目都能適用特許經(jīng)營模式，另一方面也為項目篩選提供了一種比較可行的做法，即針對各行業(yè)分別組建項目儲備庫，在項目儲備庫中選定當(dāng)年度擬實施項目，經(jīng)政府審定后實施。這在一定程度上可以大大改善目前實踐的混亂局面。而根據(jù)《關(guān)于推動基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營的意見》（皖發(fā)改政策〔2016〕501號），目前安徽省特許經(jīng)營項目篩選也是采取類似方式。
（2）以羅列正面清單的形式進(jìn)行篩選
如遼寧省盤錦市于2016年通過發(fā)布《盤錦市人民政府特許經(jīng)營權(quán)目錄(試行)》，將當(dāng)?shù)卣卦S經(jīng)營權(quán)具體項目范圍分為自然資源、社會資源、行政資源及資產(chǎn)資源等四類，以正面清單的方式明確列舉哪些項目可適用特許經(jīng)營模式，避免實踐中出現(xiàn)篩選標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、無從判斷的情形。
（3）通過規(guī)范流程進(jìn)行篩選
如根據(jù)安徽省蚌埠市《特許經(jīng)營權(quán)出讓管理辦法》，對特許經(jīng)營權(quán)出讓的程序作明確規(guī)定，由行業(yè)主管部門根據(jù)市委、市政府有關(guān)發(fā)展戰(zhàn)略和行業(yè)發(fā)展規(guī)劃，提出本行業(yè)年度特許經(jīng)營權(quán)出讓建議計劃，經(jīng)市發(fā)改委匯總平衡后編制全市年度特許經(jīng)營權(quán)出讓計劃，納入全市年度經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展計劃。納入年度特許經(jīng)營權(quán)出讓計劃的項目在完成編制和報審出讓方案、組織聽證、政府內(nèi)部召開會議、征求意見、會簽等事項后，才可正式組織特許經(jīng)營權(quán)出讓工作。
綜上所述，按照本文的分析，實踐中確定某一項目能否適用特許經(jīng)營模式，首先當(dāng)然需要滿足行業(yè)領(lǐng)域要求，即屬于“能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護(hù)、市政工程等基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域”（當(dāng)然實際上對“能源”、“交通運輸”、“水利”、“環(huán)境保護(hù)”、“市政工程”的進(jìn)一步認(rèn)定仍存在一定主觀性，還需進(jìn)一步研究）；在這一前提下，還需要符合各項具體篩選條件，尤其各地方對特許經(jīng)營項目篩選的相關(guān)規(guī)定較為繁雜，實踐中需充分梳理、結(jié)合項目所在地具體情況進(jìn)行分析。
另外，還需明確的是，盡管通過上文的分析，能否適用特許經(jīng)營模式需要進(jìn)行項目篩選，但另一個方面，對于應(yīng)當(dāng)進(jìn)行特許經(jīng)營的項目，則是需要強(qiáng)制適用特許經(jīng)營的。因特許經(jīng)營權(quán)是經(jīng)特定程序而獲得的對有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入權(quán)，本質(zhì)上屬于需要國家進(jìn)行特別許可的行政授權(quán)行為，對于符合本文分析的行業(yè)領(lǐng)域及具體篩選條件、擬進(jìn)行市場化運作的各項目，社會資本均應(yīng)按法定程序經(jīng)特許經(jīng)營授權(quán)才可介入，這也是特許經(jīng)營項目市場準(zhǔn)入行政強(qiáng)制力的體現(xiàn)。
