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近期，微信公眾平臺(tái)著力規(guī)范“非固定收益類投資產(chǎn)品（股票、期權(quán)、期貨、外匯、大宗商品、電子貨幣等本金或收益存在不確定性的投資產(chǎn)品）”的信息發(fā)布，重點(diǎn)打擊通過(guò)推薦股票、期貨、外匯等業(yè)務(wù)實(shí)施詐騙犯罪的行為。
由于電信網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的發(fā)展，以某一類商業(yè)運(yùn)營(yíng)模式為依托的“涉企業(yè)商業(yè)運(yùn)營(yíng)模式”被控詐騙犯罪的行為，成為司法機(jī)關(guān)打擊的重點(diǎn)。因企業(yè)商業(yè)運(yùn)營(yíng)模式被控詐騙犯罪案件的涉及面廣、“被害人”眾多、涉案數(shù)額特別巨大，國(guó)家對(duì)于此類電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件也明確要求“從嚴(yán)懲處”。
但是，不同的經(jīng)營(yíng)模式下的推薦股票、期貨、外匯等行為，存在罪與非罪的界限，即使構(gòu)成犯罪也存在重罪與輕罪的區(qū)分，不能籠統(tǒng)的將推薦股票、期貨、外匯等行為認(rèn)定為詐騙犯罪。
相關(guān)平臺(tái)指出：此類“薦股類”欺詐，是通過(guò)偽造所謂內(nèi)幕消息和行情分析，聲稱能準(zhǔn)確預(yù)測(cè)股票等“非固定收益類投資產(chǎn)品”的漲跌來(lái)穩(wěn)定獲利，從而誘騙用戶參與投資；實(shí)際上，他們往往利用用戶的想盈利心理“空手套白狼”，推薦完全憑運(yùn)氣，股票漲了就跟著分紅（或收費(fèi)），股票跌了，也不負(fù)任何責(zé)任。這種欺詐牟利模式，嚴(yán)重?fù)p害用戶利益，國(guó)家對(duì)此類行為已明令禁止。
筆者結(jié)合相關(guān)平臺(tái)發(fā)布的信息，對(duì)于不同類型的“薦股”“薦期貨”“薦外匯”等經(jīng)營(yíng)模式，主要分為如下幾類：
1.推銷各類“薦股軟件” “薦股平臺(tái)”，以免費(fèi)使用的方式拉客戶，隨后以升級(jí)等各種名義，投資人購(gòu)買軟件或充值，以便享受“薦股服務(wù)”。
2.設(shè)立所謂“牛股” “黑馬行情”等預(yù)測(cè)類公共賬號(hào)吸引關(guān)注，或在各種社交群組，利用這種噱頭，通過(guò)所謂的“專家”“老師”指導(dǎo)，賺取高額“服務(wù)費(fèi)”，如分紅或月費(fèi)年費(fèi)等。
3.“薦股割韭菜”。逢低建倉(cāng)，提前在低價(jià)位大量購(gòu)入某個(gè)“非固定收益類投資產(chǎn)品”后，再以發(fā)布推薦等名義，誘導(dǎo)大量個(gè)人用戶資金入場(chǎng)，等價(jià)格拉升后迅速賣出，獲利出場(chǎng)。
4.冒充正規(guī)金融證券交易公司，偽造交易系統(tǒng)，利用薦股類話術(shù)，以高盈利為誘餌，誘騙用戶注資到假冒的交易系統(tǒng)，并在后臺(tái)實(shí)時(shí)操縱行情，偽造交易記錄，欺詐用戶大量資金。
對(duì)于上述四種“薦股”“薦期貨”“薦外匯”的運(yùn)營(yíng)模式，筆者認(rèn)為，前三種運(yùn)營(yíng)模式并不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。此類行為是否成立詐騙罪的核心并非是“誘導(dǎo)投資”行為，而是涉案平臺(tái)是否存在“虛構(gòu)股票、期貨、外匯交易平臺(tái)”“操縱行情”的行為。
換言之，“誘導(dǎo)投資行為”中，投資者的盈利或虧損仍是取決于市場(chǎng)，若涉案平臺(tái)通過(guò)自身的“誘導(dǎo)行為”和“操盤(pán)行為”，使投資者在市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)之外，又必然遭受財(cái)產(chǎn)損失，則該誘導(dǎo)行為可能會(huì)涉嫌詐騙犯罪。
一、推銷“薦股軟件”“薦股平臺(tái)”“預(yù)測(cè)類公共賬號(hào)”并收取服務(wù)費(fèi)的行為，因涉案平臺(tái)沒(méi)有騙取投資者的投資款，服務(wù)費(fèi)是提供行情分析收取的對(duì)價(jià)，并非詐騙犯罪所得
此類經(jīng)營(yíng)模式下，涉案平臺(tái)實(shí)際是以APP、網(wǎng)站、公眾平臺(tái)為依托，以提供上述股票、期貨、外匯等產(chǎn)品的行情分析為經(jīng)營(yíng)內(nèi)容，并以此為對(duì)價(jià)向投資者收取“服務(wù)費(fèi)”。
在宣傳手段上，只要涉案平臺(tái)沒(méi)有宣稱“有內(nèi)幕消息”，即使以“講師”“分析師”的身份講解投資經(jīng)驗(yàn)，亦不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。
同時(shí)，即使涉案平臺(tái)本身存在與投資者相同內(nèi)容的投資行為，但涉案股票、期貨交易平臺(tái)并非是由涉案公司設(shè)立的虛假交易平臺(tái)，涉案公司亦沒(méi)有通過(guò)自身的操盤(pán)行為決定股票、期貨等交易價(jià)格，投資者的投資風(fēng)險(xiǎn)是在市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的范疇之內(nèi)，涉案人員不構(gòu)成詐騙罪。
二、“專家”“分析師”的身份并非某種法定資質(zhì)，不能作為認(rèn)定涉案人員實(shí)施詐騙行為，以及“投資者”產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的依據(jù)
就詐騙罪指控而言，成立詐騙罪，則要求行為人必須使用“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”的欺騙手段，使對(duì)方產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤（并非所有的欺騙行為皆屬于詐騙罪的實(shí)行行為，應(yīng)達(dá)到足以使對(duì)方產(chǎn)生“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”并基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)物的程度）。
而涉案平臺(tái)的相關(guān)人員“冒充專家、分析師”，向投資者分析行情、推薦股票、期貨等產(chǎn)品，并以此收取服務(wù)費(fèi)，該行為不能作為認(rèn)定涉案人員構(gòu)成詐騙罪的事由。
筆者認(rèn)為，“冒充專家和分析師”是否能夠作為指控涉案人員構(gòu)成詐騙罪的依據(jù)，主要是看涉案人員冒充的是何種專家、何種分析師，以及是如何運(yùn)用該身份實(shí)施推薦行為的。
如果涉案人員冒充的是具有某項(xiàng)合法資質(zhì)的證券、股票市場(chǎng)的從業(yè)人員，進(jìn)而給自己打上“專家”“分析師”的頭銜，使投資者對(duì)該虛構(gòu)身份產(chǎn)生特定的信賴，從而做出處分財(cái)產(chǎn)行為，則涉案人員可能涉嫌詐騙犯罪；如果行為人未虛構(gòu)任何資質(zhì)，只是對(duì)股市、炒股具有特定經(jīng)驗(yàn)和行情把握能力，從而以“專家”“分析師”進(jìn)行宣傳。在該情況下，涉案人員并未虛構(gòu)事實(shí)，“專家”“分析師”只是象征性的頭銜，投資者并不會(huì)基于該頭銜誤以為涉案人員具有內(nèi)部消息，或基于特定行業(yè)被認(rèn)可的資質(zhì)而產(chǎn)生信賴，則不能以詐騙罪對(duì)涉案人員進(jìn)行認(rèn)定。
三、不具有主體資格而從事推薦股票、期貨、外匯等經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)可能涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪，但主體資格并非詐騙犯罪是否成立的核心事實(shí)
根據(jù)證券業(yè)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，涉案平臺(tái)從事證券、期貨、外匯等經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，須具有特定資質(zhì)，部分業(yè)務(wù)亦須經(jīng)過(guò)證監(jiān)會(huì)的許可；涉案人員從事上述行業(yè)的咨詢等服務(wù)的，亦須具有特定的從業(yè)資質(zhì)。
以《刑事審判參考》第564號(hào)周某某等被控非法經(jīng)營(yíng)罪一案為例，法院在判決中指出：本案周某某等人均未取得從事期貨經(jīng)營(yíng)資格，在融匯公司注冊(cè)成立后，為獲取高額利潤(rùn)商定設(shè)立交易盤(pán)房，以培訓(xùn)經(jīng)紀(jì)人和舉辦股民培訓(xùn)班的方法，招攬客戶炒作香港恒生指數(shù)期貨和國(guó)內(nèi)商品期貨，收取交易手續(xù)費(fèi)，其行為是以營(yíng)利為目的的經(jīng)營(yíng)行為。
由此可見(jiàn)，不具有法定資質(zhì)而從事證券、期貨經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的，可能涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪；不具有合法資質(zhì)而從事證券、期貨咨詢業(yè)務(wù)的，也存在涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪的風(fēng)險(xiǎn)。
但是在上述經(jīng)營(yíng)模式下，涉案平臺(tái)沒(méi)有虛構(gòu)存在“內(nèi)幕消息”的事實(shí)，收取服務(wù)費(fèi)是提供“行情分析”的對(duì)價(jià)，涉案人員沒(méi)有騙取投資人的投資款，不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。
四、無(wú)論是“薦股割韭菜”還是“冒充正規(guī)金融證券交易公司”，是否存在“虛假交易平臺(tái)”和“操縱行情”的事實(shí)，才是詐騙罪是否成立的核心
對(duì)于上述四類經(jīng)營(yíng)模式，是否成立詐騙罪的核心事實(shí)是涉案平臺(tái)是否存在設(shè)立“虛假的證券、期貨、外匯交易平臺(tái)”以及是否存在“操縱行情”的行為。換言之，涉案平臺(tái)推薦股票、期貨等行為，是否會(huì)在市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)之外，額外創(chuàng)造風(fēng)險(xiǎn)，使投資者遭受財(cái)產(chǎn)損失而從中獲益，是判斷涉案人員是否構(gòu)成詐騙罪的關(guān)鍵。
如果涉案平臺(tái)確系存在上述兩點(diǎn)核心事實(shí)，則存在構(gòu)成詐騙罪的風(fēng)險(xiǎn)，此時(shí)律師應(yīng)與當(dāng)事人充分溝通，并結(jié)合在案證據(jù)，確定是做無(wú)罪辯護(hù)還是罪輕辯護(hù)。
對(duì)于此類經(jīng)營(yíng)模式被控詐騙罪的案件，輕罪辯護(hù)的方向主要是非法經(jīng)營(yíng)罪，但是在涉案公司確系存在“操縱行情”的情況下，要想在定性上打掉非法經(jīng)營(yíng)罪是存在極大的難度的。此時(shí)通過(guò)在案證據(jù)，即控方是否有確實(shí)、充分的證據(jù)證明涉案平臺(tái)存在“操縱行情”的行為，往往能夠成為輕罪辯護(hù)的一個(gè)有效辯點(diǎn)。
其次，罪輕辯護(hù)無(wú)外乎是從犯之辯和數(shù)額之辯，結(jié)合涉案人員在涉案平臺(tái)的職位、在經(jīng)營(yíng)行為實(shí)施的行為、體現(xiàn)的作用大小，追求辦案機(jī)關(guān)往從犯的方向去認(rèn)定。同時(shí)，如果能夠結(jié)合在案證據(jù)，打掉部分指控?cái)?shù)額，從降低刑期的實(shí)際辯護(hù)效果來(lái)說(shuō)，也是極其有利的。
