在市場競爭中，一些企業(yè)或市場經(jīng)營者擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢以謀取不正當(dāng)利益。司法實(shí)踐中，經(jīng)常對“商標(biāo)與包裝裝潢是否可以分開”、“外觀設(shè)計(jì)專利與包裝裝潢發(fā)生沖突”、 “如何判斷包裝裝潢近似”發(fā)生混淆。為此，有必要對擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢相關(guān)法律問題進(jìn)行梳理。
《反不正當(dāng)競爭法》第5條第1款規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易，損害競爭對手：（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品；?！?/div>
《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定的“知名商品”。人民法院認(rèn)定知名商品，應(yīng)當(dāng)考慮該商品的銷售時(shí)間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進(jìn)行任何宣傳的持續(xù)時(shí)間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護(hù)的情況等因素，進(jìn)行綜合判斷。原告應(yīng)當(dāng)對其商品的市場知名度負(fù)舉證責(zé)任。
在不同地域范圍內(nèi)使用相同或者近似的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，在后使用者能夠證明其善意使用的，不構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為。因后來的經(jīng)營活動(dòng)進(jìn)入相同地域范圍而使其商品來源足以產(chǎn)生混淆，在先使用者請求責(zé)令在后使用者附加足以區(qū)別商品來源的其他標(biāo)識(shí)的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。
第2條規(guī)定：具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定的“特有的名稱、包裝、裝潢”。有下列情形之一的，人民法院不認(rèn)定為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢：
（一）商品的通用名稱、圖形、型號(hào)；
?。ǘ﹥H僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的商品名稱；
（三）僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀，為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀以及使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀；
?。ㄋ模┢渌狈︼@著特征的商品名稱、包裝、裝潢。
前款第（一）、（二）、（四）項(xiàng)規(guī)定的情形經(jīng)過使用取得顯著特征的，可以認(rèn)定為特有的名稱、包裝、裝潢。
知名商品特有的名稱、包裝、裝潢中含有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量以及其他特點(diǎn)，或者含有地名，他人因客觀敘述商品而正當(dāng)使用的，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。
第3條規(guī)定：由經(jīng)營者營業(yè)場所的裝飾、營業(yè)用具的式樣、營業(yè)人員的服飾等構(gòu)成的具有獨(dú)特風(fēng)格的整體營業(yè)形象，可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定的“裝潢”。
第4條規(guī)定：足以使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)，包括誤認(rèn)為與知名商品的經(jīng)營者具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定的“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品”。在相同商品上使用相同或者視覺上基本無差別的商品名稱、包裝、裝潢，應(yīng)當(dāng)視為足以造成和他人知名商品相混淆。認(rèn)定與知名商品特有名稱、包裝、裝潢相同或者近似，可以參照商標(biāo)相同或者近似的判斷原則和方法。
第5條規(guī)定：商品的名稱、包裝、裝潢屬于商標(biāo)法第十條第一款規(guī)定的不得作為商標(biāo)使用的標(biāo)志，當(dāng)事人請求依照反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定予以保護(hù)的，人民法院不予支持。
第7條規(guī)定：中國境內(nèi)進(jìn)行商業(yè)使用，包括將知名商品特有的名稱、包裝、裝潢或者企業(yè)名稱、姓名用于商品、商品包裝以及商品交易文書上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)規(guī)定的“使用”。
國家工商總局《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第3條規(guī)定：本規(guī)定所稱知名商品，是指在市場上具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品。本規(guī)定所稱特有，是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關(guān)商品所通用，并具有顯著的區(qū)別性特征。本規(guī)定所稱知名商品特有的名稱，是指知名商品獨(dú)有的與通用名稱有顯著區(qū)別的商品名稱。但該名稱已經(jīng)作為商標(biāo)注冊的除外。本規(guī)定所稱包裝，是指為識(shí)別商品以及方便攜帶、儲(chǔ)運(yùn)而使用在商品上的輔助物和容器。本規(guī)定所稱裝潢，是指為識(shí)別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。
第4條規(guī)定：特有的商品名稱、包裝、裝潢應(yīng)當(dāng)依照使用在先的原則予以認(rèn)定。
第5條規(guī)定：對使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，可以根據(jù)主要部分和整體印象相近，一般購買者施以普通注意力會(huì)發(fā)生誤認(rèn)等綜合分析認(rèn)定。一般購買者已經(jīng)發(fā)生誤認(rèn)或者混淆的，可以認(rèn)定為近似。
二、相關(guān)司法裁判
1、“遵循誠實(shí)信用原則和尊重消費(fèi)者認(rèn)知并不損害他人合法權(quán)益”的認(rèn)定
在“紅罐之爭”終審判決中，法院認(rèn)為：知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度在于保障和激勵(lì)創(chuàng)新。勞動(dòng)者以誠實(shí)勞動(dòng)、誠信經(jīng)營的方式創(chuàng)造和積累社會(huì)財(cái)富的行為，應(yīng)當(dāng)為法律所保護(hù)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)應(yīng)當(dāng)以維護(hù)有序規(guī)范、公平競爭、充滿活力的市場環(huán)境為己任，并為社會(huì)公眾提供明確的法律預(yù)期。知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛常產(chǎn)生于復(fù)雜的歷史與現(xiàn)實(shí)背景之下，權(quán)益的分割和利益的平衡往往交織在一起。對這類糾紛的處理，需要我們充分考量和尊重糾紛形成的歷史成因、使用現(xiàn)狀、消費(fèi)者的認(rèn)知等多種因素，以維護(hù)誠實(shí)信用并尊重客觀現(xiàn)實(shí)為基本原則，嚴(yán)格遵循法律的指引，公平合理地解決糾紛。最高人民法院正是基于上述立場和基本原則，確認(rèn)雙方在不損害他人合法利益的前提下，可以共同享有涉案知名商品特有包裝裝潢權(quán)益。廣藥集團(tuán)與加多寶公司，均曾為“王老吉”品牌商譽(yù)的積累，作出了積極的貢獻(xiàn)。在有效提升企業(yè)知名度的同時(shí)，也獲得了巨大的市場利益。但在“王老吉”商標(biāo)許可使用關(guān)系終止后，雙方所涉知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛不斷、涉訴金額巨大，引發(fā)了社會(huì)公眾的一些關(guān)切與擔(dān)憂，還有可能損及企業(yè)的社會(huì)評(píng)價(jià)。對此，雙方應(yīng)本著相互諒解、合理避讓的精神，善意履行判決，秉持企業(yè)應(yīng)有的社會(huì)責(zé)任，珍視經(jīng)營成果，尊重消費(fèi)者信賴，以誠實(shí)、守信、規(guī)范的市場行為，為民族品牌做大做強(qiáng)，為消費(fèi)者提供更加優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品而努力。
2、“知名商品的特有裝潢樣式在有所改變的情況下，若仍能起到區(qū)分商品來源作用，則應(yīng)當(dāng)繼續(xù)受到反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)”的認(rèn)定
在雙熊貓公司不正當(dāng)競爭案中，法院認(rèn)為：最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條第（1）款規(guī)定：“具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品名稱、包裝、裝潢應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定的特有名稱、包裝、裝潢。”即我國法律對知名商品的特有裝潢保護(hù)的法理基礎(chǔ)就是防止混淆理論。據(jù)此，當(dāng)商品裝潢能夠區(qū)別商品來源防止混淆時(shí)，即應(yīng)受到法律保護(hù)。本案中，雙熊貓公司變更后的商品裝潢與之前的商品裝潢風(fēng)格一致，名稱相同，且舊版本商品裝潢已全部退出市場，對消費(fèi)者而言能夠明確產(chǎn)品來源、避免混淆，故該商品裝潢能夠區(qū)分商品來源達(dá)到防止混淆的作用，應(yīng)受法律保護(hù)。而商品裝潢的近似，一般是指模仿他人商品裝潢的主要部分，雖進(jìn)行了更改調(diào)整，但并未改變被模仿裝潢的整體形象，使購買者在購買商品時(shí)施以普通注意力也不免產(chǎn)生混同或誤認(rèn)的情形。本案華威公司在其被控侵權(quán)商品上使用的商品裝潢與雙熊貓公司訴稱的商品裝潢整體形象近似，易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆商品來源，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
3、“知名商品特有名稱需具有顯著性或通過使用獲得了顯著特征，并能夠?qū)⑸唐穪碓粗苯又赶蛟撌袌鲋黧w”的認(rèn)定
在康士源公司不正當(dāng)競爭案中，法院認(rèn)為：知名商品是指在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品，特有名稱是指具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品名稱。本案中，御生堂公司自2003年6月起生產(chǎn)腸清茶產(chǎn)品，康中源公司2004年成立，此后不久其原法定代表人葉秋楓即申請“腸清&”商標(biāo)并申請涉案“康中源腸清茶&”產(chǎn)品包裝盒的外觀設(shè)計(jì)專利，康士源公司2006年成立，生產(chǎn)銷售康中源腸清茶產(chǎn)品。在此期間，市場上尚有其他廠家生產(chǎn)的腸清茶產(chǎn)品。在御生堂公司腸清茶產(chǎn)品上市之前，保健品行業(yè)存在“腸清口服液&”、“腸清膠囊&”等稱謂，并有相關(guān)研究文章發(fā)表?？梢?，“腸清&”有“腸道清理&”之意，其直接表明了該類商品的功能和用途，一般情況下不具有識(shí)別商品來源的作用，不能成為某一市場主體享有權(quán)利的特有名稱，除非該主體能證明該商品名稱通過使用獲得了顯著特征，能夠?qū)⑸唐穪碓粗苯又赶蛟撌袌鲋黧w。本案中，御生堂公司負(fù)有這一舉證責(zé)任。根據(jù)其提交的大量廣告宣傳的證據(jù)，可以認(rèn)定御生堂腸清茶產(chǎn)品銷售時(shí)間較長、區(qū)域較廣，宣傳的范圍亦很廣，能夠?yàn)橄嚓P(guān)公眾所知悉，可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定的“知名商品&”，但能否認(rèn)定“腸清茶&”已經(jīng)通過使用成為產(chǎn)品來源的標(biāo)識(shí)，還需結(jié)合其廣告方式、相關(guān)公眾的認(rèn)知等相關(guān)因素進(jìn)行判斷。本案中，御生堂公司提交大量平面媒體廣告，基本形式為大幅宣傳洗腸的必要性及益處、腸清茶熱銷等情況，配有小幅御生堂腸清茶產(chǎn)品圖樣及購買方式等信息。這種廣告方式側(cè)重宣傳的是腸清茶產(chǎn)品的功能，未能克服腸清茶本身所具有的描述商品功能的性質(zhì)，不能達(dá)到使相關(guān)公眾將“腸清茶&”與某一特定來源主體聯(lián)系起來的目的。“腸清茶&”三字在御生堂腸清茶產(chǎn)品包裝裝潢中占有顯著位置也并不必然表明其能夠成為指代產(chǎn)品來源的標(biāo)識(shí)。故本院認(rèn)為御生堂公司主張“腸清茶&”為其知名商品特有名稱證據(jù)不足，不予支持。
4、“注冊商標(biāo)的組合使用只要具備識(shí)別商品來源的作用，同樣可以作為商品特有名稱”的認(rèn)定
在景田公司不正當(dāng)競爭案中，法院認(rèn)為：根據(jù)景田公司提交的證據(jù)，景田公司在商品的包裝、裝潢上組合使用“景田”、“百歲山”兩注冊商標(biāo)，使用時(shí)“景田”、“百歲山”注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)橫向緊密排列顯示為“”，且在“”右上角有注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)？。顯然景田公司是將“景田”、“百歲山”分別作為注冊商標(biāo)來加以使用。景田公司在本案的關(guān)聯(lián)案件（2014）深中法知民初字第106107號(hào)案件中也主張被控侵權(quán)商品使用“”商標(biāo)分別侵害其“景田”、“百歲山”商標(biāo)的注冊商標(biāo)專用權(quán)，亦即景田公司也自認(rèn)其在飲用天然礦泉水商品上使用“”標(biāo)識(shí)，是分別使用“景田”、“百歲山”注冊商標(biāo)的行為。景田公司在多年經(jīng)營中以“景田百歲山”作為廣告用語對外宣傳，其實(shí)質(zhì)是以“景田”、“百歲山”的注冊商標(biāo)組合作為載體推廣商品，以實(shí)現(xiàn)兩注冊商標(biāo)與商品之間建立穩(wěn)定的聯(lián)系。因此，“”標(biāo)識(shí)以及“景田百歲山”用語所具有的顯著性、知名度，所積累的商譽(yù)，以及其所起到的識(shí)別商品來源的作用，均是“景田”、“百歲山”兩注冊商標(biāo)商標(biāo)性使用的結(jié)果，并不因?yàn)樽陨虡?biāo)的組合使用而產(chǎn)生新的商品特有名稱。
三、實(shí)務(wù)思考
知名商品特有名稱、包裝裝潢與商標(biāo)一樣均屬于商業(yè)標(biāo)識(shí)的一種，由于其具有識(shí)別商品或服務(wù)來源的作用，同時(shí)其上承載有經(jīng)營者的商譽(yù)，故其作為財(cái)產(chǎn)權(quán)受到法律的保護(hù)。知名商品特有名稱、包裝裝潢與商標(biāo)同為獨(dú)立的商業(yè)標(biāo)識(shí)，并不是依附于商標(biāo)而存在的，兩者是可以分離的。知名商品特有包裝裝潢可以適用專利法和反不正當(dāng)競爭法雙重保護(hù)，專利權(quán)有年限限制，而知名商品特有包裝裝潢則不存在該限制。
侵害知名商品特有名稱、包裝裝潢判定步驟：（1）該商品名稱、包裝裝潢為知名商品的名稱、包裝裝潢，人民法院認(rèn)定知名商品，應(yīng)當(dāng)考慮該商品的銷售時(shí)間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進(jìn)行任何宣傳的持續(xù)時(shí)間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護(hù)的情況等因素，進(jìn)行綜合判斷；（2）該商品名稱、包裝裝潢為知名商品特有的，特有是指該商品名稱、包裝裝潢具有固有顯著性或在通過使用獲得了使用顯著性；（3）該商品名稱、包裝裝潢按照使用在先原則予以認(rèn)定；（4）在后使用者不存在善意使用；（5）在后使用者提供的商品或服務(wù)為同種商品或服務(wù)；（6）認(rèn)定與知名商品特有名稱、包裝、裝潢相同或者近似，參照商標(biāo)相同或者近似的判斷原則和方法；（7）具有混淆可能性。
