【全文】
隨著工業(yè)化及科學技術(shù)的進步，風險及與之相對應的“風險社會”一詞人們已耳熟能詳，風險的識別、評介、治理等問題為不少學科所普遍關(guān)注。作為回應性最強的部門法之一，經(jīng)濟法也不可能回避風險社會的挑戰(zhàn)。如何適應風險社會的需要，是不應該被經(jīng)濟法學界忽略的一個重大命題。
一 從風險分配到風險控制：經(jīng)濟法的邏輯起點廣義上講，風險是指一切對人及所關(guān)心的事物帶來損害的事件與行為發(fā)生的可能性，其實質(zhì)是一種不確定性。人類的不安全感自始存在，以安全作為基本價值的法律，可以說自始就隱含風險控制的基本任務。但在人類主要依靠風力和水能等自然能作為動力并高度依賴自然環(huán)境的農(nóng)耕或游牧文化時期，人類社會的風險主要表現(xiàn)為自然災害等自然風險以及戰(zhàn)爭等人為風險。面對自然風險和戰(zhàn)爭等社會風險，通過遷徙等方式來回避風險是人類早期最為常見的風險應對方式，此時對風險的應對尚無通過法律予以規(guī)制的迫切需要。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，因商品生產(chǎn)和交換而引發(fā)的“損失的不確定”等市場風險日益增多，市場主體基于自身風險回避、損失控制、風險轉(zhuǎn)移等需要，通過契約等私人制度安排來實現(xiàn)風險的規(guī)避、轉(zhuǎn)移或者保留，并在此基礎上逐步形成了民商法中的風險分配與轉(zhuǎn)移規(guī)則，以解決商品交換中個體的、個別的“風險”。隨著科學技術(shù)的快速發(fā)展以及工業(yè)化、信息化和經(jīng)濟全球化時代的到來，經(jīng)濟生活中的個體的、個別的風險很容易引發(fā)系統(tǒng)性的經(jīng)濟風險和社會風險。對于這種全局性的、系統(tǒng)性的風險顯然無法通過市場主體之間的私人安排得以化解，經(jīng)濟法、環(huán)境法等新興法律部門應運而生，并承擔起系統(tǒng)性經(jīng)濟風險防范與控制的重任，作為促進社會經(jīng)濟穩(wěn)定協(xié)調(diào)發(fā)展之法的經(jīng)濟法，也自然被視為“經(jīng)濟風險管理法”或“經(jīng)濟危機應對之法”[1]。
二 從風險控制到風險適應：經(jīng)濟法風險應對的邏輯拓展在相當長的一段歷史時期，我們對風險采取一種回避的態(tài)度，并認為風險是可以通過制度加以預防、控制乃至消除的，這也成為我們制定政策、確立規(guī)則或者進行決策的基本出發(fā)點。然而，我們極不愿意看到的所謂“風險”，往往是有益的創(chuàng)新活動和技術(shù)進步帶來的副產(chǎn)品，我們在拒絕風險的同時，也在拒絕科技和社會的進步。我們不可能因為駕駛汽車有風險而停止汽車的研發(fā)和生產(chǎn)，同樣不可能由于有風險而停止航空航天事業(yè)的探索。因此，在現(xiàn)代社會，一些風險因為被視為某些有益的技術(shù)或活動的合理代價而變得并非絕對不可接受（risk accept- ability）[2]。更主要的是，理性的有限性決定了現(xiàn)代性的風險的不可控制性，也決定了任何確定地消除風險的想法的不切合實際性。在現(xiàn)代社會，不確定性的風險無處不在，在不可逆轉(zhuǎn)的現(xiàn)代性下不可避免。我們既不能防止風險的發(fā)生，也無法承受風險帶來的慘重后果。這就是貝克所說的“風險社會”的基本內(nèi)涵。既然風險已經(jīng)成為人類生活的一部分，我們無法躲避，何不主動去“適應”？經(jīng)濟法的風險適應就是通過經(jīng)濟法律的調(diào)整與創(chuàng)新以適應風險成為人類生存與發(fā)展常態(tài)的生存和發(fā)展環(huán)境。與傳統(tǒng)的風險控制理論不同的是，我們只有“通過制度的調(diào)整和創(chuàng)新改變行為主體的內(nèi)在屬性與外在關(guān)系，以適應不斷變化的、不確定的風險，而不是克減或消除風險本身”[3]。
三 適應風險社會的經(jīng)濟法理念與制度更新
面對難以回避、不斷變化的各類經(jīng)濟和社會風險，經(jīng)濟法制度應當建立起旨在適應風險社會需要的理念和機制。
第一，經(jīng)濟法制度應具有更加靈活、更加及時修正的自我調(diào)適機制。當今社會科學技術(shù)發(fā)展日新月異，經(jīng)濟生活創(chuàng)新不斷，新的經(jīng)濟業(yè)態(tài)層出不窮。面對新的技術(shù)和新的經(jīng)濟形態(tài)，經(jīng)濟監(jiān)管部門有必要保持其監(jiān)管規(guī)則的開放性和靈活性，要能夠根據(jù)經(jīng)濟生活的客觀變化及時修正其監(jiān)管規(guī)則，通過制度的自我修正、自我補充達到“自我適應”，避免旨在控制風險的制度淪為“風險合法化”的工具，更要防止由于不恰當?shù)母深A而滋生新的制度風險。我國資本市場監(jiān)管機構(gòu)關(guān)于“熔斷”機制的嘗試及其及時糾正就是明證。
第二，必須堅持法律的整體主義觀，注重制度的統(tǒng)籌與協(xié)調(diào)。風險社會背景下，風險具有快速傳遞性、整體性和連帶性等特征，風險不僅可以在不同的金融機構(gòu)和金融市場之間傳遞，而且在財政風險與金融風險之間也可以相互轉(zhuǎn)化，甚至經(jīng)濟風險可以轉(zhuǎn)化為社會風險和政治風險。這就要求我們經(jīng)濟法律制度的設計必須堅持整體主義的法律觀，注重不同部門之間的協(xié)同治理以及經(jīng)濟法制度之間，乃至經(jīng)濟法與環(huán)境法、社會保障法等法律制度之間的統(tǒng)籌和協(xié)調(diào)。我們現(xiàn)行的條塊分割式的金融監(jiān)管體制和財政體制顯然滯后于經(jīng)濟創(chuàng)新活動的需要，以致金融及財政風險的防控捉襟見肘，而經(jīng)濟政策與社會政策的割裂也引發(fā)出不少新的問題。
第三，在風險治理的手段上，必須重視技術(shù)風險對監(jiān)管帶來的沖擊和挑戰(zhàn)，更新監(jiān)管手段，由單純的規(guī)則治理向“規(guī)則+技術(shù)”的治理方式轉(zhuǎn)變。信息技術(shù)，尤其是數(shù)字技術(shù)的發(fā)展正在主導經(jīng)濟創(chuàng)新，并在影響著人們的行為模式和消費方式，對社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)帶來了深刻影響。技術(shù)本身是把“雙刃劍”，在提高生產(chǎn)效率的同時，也導致傳統(tǒng)風險與技術(shù)風險疊加，自然加大了監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管難度，這就需要監(jiān)管者與創(chuàng)新者同步掌握新事物，以提升監(jiān)管技術(shù)來對抗被監(jiān)管者的技術(shù)套利，以技術(shù)驅(qū)動型監(jiān)管來迎接新經(jīng)濟對監(jiān)管帶來的挑戰(zhàn)。
第四，在風險治理模式上，應由單一的縱向的垂直管理的風險管理模式向扁平化的多中心的共同治理模式轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)的風險治理模式主要是通過法律法規(guī)強制被監(jiān)管主體采取相應的風險控制措施，實行“自上而下”的、以監(jiān)管機構(gòu)行政監(jiān)管為核心的垂直式的風險管理模式。然而，過于依賴行政監(jiān)管，容易引發(fā)被監(jiān)管者的抵觸心理，形成“上有政策、下有對策”的“貓捉老鼠”式的“監(jiān)管游戲”，致使監(jiān)管者疲于應付。這不僅減損監(jiān)管效果，也容易導致“一收就死，一放就亂”的治亂循環(huán)?，F(xiàn)代社會風險管理應該向共同治理的模式轉(zhuǎn)變，充分發(fā)揮行業(yè)組織、中介機構(gòu)、新聞媒體的力量，形成監(jiān)管合力。尤其是隨著大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈等信息技術(shù)的發(fā)展，信息的去中心化態(tài)勢越來越明顯，風險治理更應該依靠科技手段向扁平化、多中心的治理模式轉(zhuǎn)化。
第五，在治理方略上，應由事后糾偏式的治理轉(zhuǎn)向全過程的動態(tài)監(jiān)管。長期以來，基于事后懲罰和制裁的糾偏式治理在風險管控上占據(jù)了主導地位。這種治理方式顯然無法及時識別和發(fā)現(xiàn)風險源，無法采取事先的預防措施。科學技術(shù)，尤其是基于人工智能的監(jiān)管系統(tǒng)為監(jiān)管者依據(jù)監(jiān)管規(guī)則即時、自動地對被監(jiān)管者進行監(jiān)管提供了便利，而監(jiān)管規(guī)則的代碼化等技術(shù)的成熟也使得被監(jiān)管者通過特定軟件的嵌入以避免觸碰監(jiān)管底線成為可能。因此，實行監(jiān)管者的全過程動態(tài)監(jiān)管以及被監(jiān)管者風險的自我控制應當成為經(jīng)濟領域風險治理制度設計的基本思路。
總之，與分配個體的、個別風險的民商法不同，在風險無處不在且無法回避的現(xiàn)代社會，經(jīng)濟法應基于整體風險控制的考量，增強制度的靈活性，強化制度的整體設計，改變風險治理的模式、手段和思路，以適應風險社會的需要。
本站僅提供存儲服務，所有內(nèi)容均由用戶發(fā)布，如發(fā)現(xiàn)有害或侵權(quán)內(nèi)容，請
點擊舉報。
