許 可：中國人民大學(xué)法學(xué)院教師，博士后
一、問題的提出
自伯利和米恩斯洞見現(xiàn)代公司所有與經(jīng)營相分離的事實(shí)以來，公司權(quán)力如何適當(dāng)且有效率地在股東會和董事會之間分配，便成為了歷久彌新的重要議題，以此為焦點(diǎn)，兩種相互對立的觀念——股東優(yōu)位主義(shareholder primacy)與董事會優(yōu)位主義(director primacy)在不同的法律體系中展開。股東優(yōu)位主義抑或董事會優(yōu)位主義絕不僅是學(xué)理上的分歧，更指向了實(shí)踐上的疑難。
相關(guān)案例展現(xiàn)了公司權(quán)力分配議題的不同面向。案例一的問題是：股東能否通過公司章程改變公司法規(guī)定的股東會和董事會的權(quán)限？案例二的問題是：股東會能否超越公司法、公司章程所列明權(quán)限，就董事會應(yīng)表決事項(xiàng)做出有效決議？案例三的問題是：公司章程、公司法未規(guī)定或規(guī)定不明的事項(xiàng)，是屬于股東會還是董事會的職權(quán)范圍？顯然，采股東優(yōu)位主義者與董事會優(yōu)位主義者對以上問題將得出大相徑庭的判斷。
二、公司分權(quán)的本土立法與域外經(jīng)驗(yàn)
(一)模糊的中國公司法
我國公司法采股東優(yōu)位主義，為當(dāng)前主流觀點(diǎn)。不過，一旦我們回到公司法的文本和實(shí)踐，以上看似明晰的論斷顯得不再那么確定。首先，我國《公司法》(1993年)凸顯了限制股東會權(quán)力的立法意圖。其次，即使在董事會優(yōu)位主義下，股東會也是董事會權(quán)力合法性之所依，董事會執(zhí)行其決議、對其負(fù)責(zé)尚不能證明股東會凌駕董事會之上。再次，我國《公司法》沒有沿襲股東優(yōu)位主義，規(guī)定應(yīng)由董事會決議之事項(xiàng)外，均應(yīng)由股東會決議行之。再者，我國股東會相當(dāng)數(shù)量的職權(quán)是對董事會或監(jiān)事會提出議案的“審議批準(zhǔn)權(quán)”，而非直接決定權(quán)，此與股東優(yōu)位主義對股東會權(quán)力的主動性認(rèn)定并不相符。最后，《公司法》將基本管理制度的決定或制定權(quán)賦予了董事會，其足以成為董事會擴(kuò)充權(quán)力的抓手，就此而言，我國公司法甚至能被視為董事會優(yōu)位主義的。
(二)多元的比較公司法
各國公司法對于股東優(yōu)位主義抑或董事會優(yōu)位主義并無統(tǒng)一定見。就股東數(shù)量有限、沒有交易市場、股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓受到約束的“閉鎖公司”而言，各國均賦予股東寬泛的決策權(quán)和實(shí)質(zhì)的控制權(quán)。與閉鎖公司立法趨同相反，公眾公司的治理結(jié)構(gòu)因國而異。
董事會中心主義以美國為最。如果說美國特拉華州公司法的重點(diǎn)是吸引管理層，那么英國公司法的重點(diǎn)則是吸引資本，這使得英聯(lián)邦公司法轉(zhuǎn)向了一種修正版的董事會優(yōu)位主義。較諸上述，大陸法系公司法仍保留著股東優(yōu)位主義的余韻，股東會多有著更廣泛的固有權(quán)力。股東作為公司存在根源以及股東擁有制定公司“憲法”這一基本權(quán)力的觀念仍深入人心，股東優(yōu)位主義雖已衰落，但遠(yuǎn)未死亡。
無論是我國《公司法》的解釋還是比較法的考察，都無法為開篇問題提供明確而唯一的回答。從根本上看，股東優(yōu)位主義與董事會優(yōu)位主義論爭之癥結(jié)系股東會與董事會在現(xiàn)實(shí)上可能發(fā)揮的功能及其邊界。據(jù)此，我們有待跳出規(guī)則比較的窠臼，在功能主義的進(jìn)路下發(fā)現(xiàn)公司權(quán)力分配的理想模式。
三、公司分權(quán)的基礎(chǔ)原理
(一)公司法的權(quán)力分配：任意性規(guī)則抑或強(qiáng)制性規(guī)則？
公司法實(shí)乃對公司財(cái)產(chǎn)的“合作控制”，其所以采用強(qiáng)制性的規(guī)則，目的并非單純管制公司的行為，限制參與者的締約自由，毋寧是借鑒財(cái)產(chǎn)法、組織法和合同法的原則，節(jié)省利用“公司”這一法定組織形式的交易費(fèi)用，構(gòu)建激勵相容的制度結(jié)構(gòu)。由此，我們可以得到兩個重要的推論：(1)公司法以任意性規(guī)則為初級規(guī)則，即應(yīng)允許人們自行選定組織架構(gòu)而達(dá)致最優(yōu)效率；(2)在交易成本過高致使當(dāng)事人無法達(dá)成真正合意或難以有效實(shí)施合意時，公司法應(yīng)強(qiáng)制當(dāng)事人形成實(shí)質(zhì)自由，這就是公司法的次級規(guī)則。
回到股東會和董事會分權(quán)的議題，應(yīng)在區(qū)隔閉鎖公司和公眾公司的基礎(chǔ)上進(jìn)行不同認(rèn)定。閉鎖公司中的分權(quán)規(guī)則呈現(xiàn)出任意性色彩，出于對自身利益的高度關(guān)切，股東優(yōu)位主義由此成為被普遍“選出”的標(biāo)準(zhǔn)合同模式。與之相反，在公眾公司中，當(dāng)傳統(tǒng)的合同法無法提供保護(hù)時，就需要設(shè)計(jì)出強(qiáng)制性的治理機(jī)制，以避免投資人投資損失以及由此帶來的事前成本，這正是股東會和董事會強(qiáng)制性分權(quán)的原理。
(二)公司法的權(quán)力分配：概念、原則與結(jié)構(gòu)
1.權(quán)力的概念
公司權(quán)力即公司決策權(quán)。根據(jù)行使對象，可以分為“戰(zhàn)略決策”和“戰(zhàn)術(shù)決策”，前者指長期的、對公司產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響的決策；后者指常規(guī)的、與公司內(nèi)各部門的日常運(yùn)作相聯(lián)系的決策。根據(jù)決策權(quán)的行使步驟，又可分為“決策管理”和“決策控制”，前者涵蓋方案提出(提出資源利用和契約結(jié)構(gòu)的建議)和執(zhí)行決策(貫徹已認(rèn)可的決策)，后者則包括方案認(rèn)可(對提議作決策選擇)與決策監(jiān)控(評估方案執(zhí)行、考核績效給予獎懲)。
2.權(quán)力分配的原則
公司法分權(quán)的任意性規(guī)則旨在消除當(dāng)事人協(xié)商的交易成本，強(qiáng)制性規(guī)則就以降低合作失敗引致的損失為要，為此，法律應(yīng)將權(quán)力直接分配給與之相關(guān)的交易成本最小的一方，從而消除當(dāng)事人再行博弈的成本，這就是決策權(quán)分配的“交易成本節(jié)省原則”。
決策權(quán)的交易成本可細(xì)分為“信息成本”、“市場成本”與“決策成本”。所謂“信息成本”，即為做出決策而付出的信息取得之代價?！笆袌龀杀尽敝腹九c不同主體交易時因契約不完全產(chǎn)生的成本，特別是因市場支配力、鎖定、長期合作風(fēng)險(xiǎn)、信息不對稱、策略性討價還價的成本?！皼Q策成本”包括因?yàn)槲惺跈?quán)引致的“代理成本”(即公司為監(jiān)督?jīng)Q策者和決策者的機(jī)會主義行為引致的成本)和多個決策者的“集體決議成本”(即決策者在利益上存在異質(zhì)性而產(chǎn)生的額外成本)。
3.權(quán)力分配的結(jié)構(gòu)
(1)閉鎖公司的權(quán)力分配應(yīng)以公司章程為本，公司法僅在其未約定或約定不明時發(fā)揮查缺補(bǔ)漏之用；(2)公眾公司的權(quán)力分配優(yōu)先適用公司法，在與公司法不沖突的情況下章程亦可適用；(3)股東會和董事會應(yīng)以公司章程和公司法作為權(quán)力邊界，任何一方均不得擅越；(4)公司權(quán)力中的戰(zhàn)術(shù)決策權(quán)和決策管理權(quán)應(yīng)由董事會(及其授權(quán)的經(jīng)理層)負(fù)責(zé)；(5)公司權(quán)力中的戰(zhàn)略決策權(quán)和決策控制權(quán)一般由信息成本較低的董事會承擔(dān)，除非董事會行使上述權(quán)力引發(fā)的市場成本和代理成本顯著高于股東會。
四、公司分權(quán)的規(guī)則指引
公司法的任務(wù)并不在于先驗(yàn)地預(yù)設(shè)何者優(yōu)位，而應(yīng)體察股東會和董事會的能與不能，依循成本—收益原理，恰如其分地配置權(quán)力，務(wù)令各方僅在不侵害他方權(quán)限的前提下行使權(quán)力，這就是超越“優(yōu)位主義”的“同等主義”。
(一)股東會專屬權(quán)力
這一權(quán)力的正當(dāng)性建立在股東會所承擔(dān)的代理成本和集體決策成本高于相應(yīng)的信息成本之上。因此，它一般限于股東與董事之間利益沖突明顯且股東會擁有決策能力的“結(jié)構(gòu)性戰(zhàn)略的批準(zhǔn)和監(jiān)控”事項(xiàng)。結(jié)構(gòu)性戰(zhàn)略決策系在公司運(yùn)營框架之外、對公司結(jié)構(gòu)造成實(shí)質(zhì)變更的特別決策。它既包括公司章程修改、增資減資、公司解散等基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)變化，也包括分立合并、營業(yè)轉(zhuǎn)讓、公司收購、形式轉(zhuǎn)換、公司上市等組織結(jié)構(gòu)變化，還指向了股東會表決方式和權(quán)限調(diào)整、任命董事和監(jiān)事、董事會和監(jiān)事會規(guī)模、表決方式及其權(quán)限調(diào)整等權(quán)力結(jié)構(gòu)變化。與旨在事前控制的決策批準(zhǔn)不同，股東會決策監(jiān)控的重點(diǎn)落在對董事會的事后監(jiān)督上。
(二)董事會專屬權(quán)力
作為公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)，董事會享有公司所有事務(wù)的決策執(zhí)行權(quán)。同時，由于戰(zhàn)術(shù)決策事項(xiàng)不具備高度的經(jīng)濟(jì)重要性，發(fā)生頻率高，且要求反應(yīng)迅捷和相應(yīng)經(jīng)營技能，各國一致將其交由董事會決定，此即董事會的一般業(yè)務(wù)管理權(quán)。與戰(zhàn)術(shù)決策相反，戰(zhàn)略決策一般是重大的、基礎(chǔ)性的或不尋常的公司行為，具有風(fēng)險(xiǎn)高、發(fā)生頻率低、決策時間相對較長的特點(diǎn)，其在公司營業(yè)過程中表現(xiàn)為對公司經(jīng)營有長期和決定性影響“經(jīng)營性戰(zhàn)略決策”，從而與“結(jié)構(gòu)性戰(zhàn)略決策”相區(qū)分。
(三)股東會超越權(quán)力邊界的特殊情形
在某些場合下，股東會有權(quán)超越其權(quán)力邊界，對戰(zhàn)術(shù)決策和經(jīng)營性戰(zhàn)略決策進(jìn)行審核，以此獲得額外的“審批權(quán)”。從交易成本的角度來看，該等特殊情勢可理解為代理成本或決議成本過高致使董事會主觀上不能或客觀上不適合自行作出決策，其包括但不限于：(1)董事會僵局； (2)董事與公司進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易且董事會決議不符合定足數(shù)； (3)董事會為豁免對公司承擔(dān)責(zé)任的目的，請求股東會做出決議。
結(jié)語：我國股東會和董事會分權(quán)制度之改進(jìn)
第一，根據(jù)公司形態(tài)，區(qū)隔《公司法》第37、46條與第99、103條，前者系任意性規(guī)范，允許有限責(zé)任公司的股東通過公司章程約定股東會和董事會的權(quán)限，后者則應(yīng)依公開性與否做進(jìn)一步切分。第二，樹立股東會和董事會權(quán)力彼此獨(dú)立且對等的觀念?！豆痉ā返?7、46條、99條、103條應(yīng)理解為股東會和董事會各自權(quán)力的疆界，任何一方不得擅越?！豆痉ā返?6條第2款“執(zhí)行股東會的決議”須作限縮解釋，即董事會僅執(zhí)行股東會在其合法權(quán)限內(nèi)所作決議。第三，完善股東會、董事會權(quán)力的立法體例?！豆痉ā穼蓶|會職權(quán)應(yīng)增加如下兜底條款：“(1)其他有關(guān)公司基本結(jié)構(gòu)、組織結(jié)構(gòu)以及公司機(jī)關(guān)職權(quán)調(diào)整，嚴(yán)重影響股東權(quán)利的事項(xiàng)；(2)董事會主觀或客觀上無法做出有效決議，或主動提請股東會表決的事項(xiàng)”。對董事會職權(quán)則使用“舉重以明輕”的方法，增加“其他有關(guān)公司日常營業(yè)的重大事項(xiàng)”，作為兜底條款。第四，梳理、修改、補(bǔ)充股東會和董事會的職權(quán)。 (1)重新解釋《公司法》第38條，將股東會職權(quán)中的“決定”、“做出決議”與“審議批準(zhǔn)”等量齊觀，并不包含決策方案提出權(quán)；將“經(jīng)營方針”明確為公司的經(jīng)營宗旨和范圍，從而構(gòu)成公司章程的一部分；將“分立”界定為股東權(quán)益發(fā)生實(shí)質(zhì)變更的“分立”類型。(2)重新解釋《公司法》第46條，將“經(jīng)營計(jì)劃”和“管理制度”擴(kuò)大為對外和對內(nèi)的一切經(jīng)營業(yè)務(wù)，將“投資方案”理解為包括“對外投資”在內(nèi)的投資行為。在公司章程未明確“對外擔(dān)?！焙汀皩ν馔顿Y”決定主體的情況下，應(yīng)由董事會負(fù)責(zé)。(3)修正《公司法》第38條，修改股東會職權(quán)：將“公司債券發(fā)行”和“利潤分配”排除在外，以化解與《證券法》第58條的沖突；增加營業(yè)轉(zhuǎn)讓、重大交易的審批權(quán)， (4)修正《公司法》第46條，除增加債券發(fā)行和利潤分配決定權(quán)外，還應(yīng)明確董事會對日常營業(yè)的監(jiān)控職責(zé)。(5)限縮解釋《公司法》第103條項(xiàng)下的“股東提案權(quán)”，在股東提出合并、收購、營業(yè)轉(zhuǎn)讓的議案后，應(yīng)交由董事會審核，在后者同意后方可提交至股東會。
