股權代持相關問題的法律解析
雅居樂集團法務部 北京區(qū)域 單明星
一、股權代持的概述
01
什么叫股權代持？
股權代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資，是指基于法律規(guī)避、企業(yè)改制、股權信托設計等原因，實際出資人與他人約定，以該他人名義代實際出資人履行股東權利義務的一種股權或股份處置方式。
02
股權代持形成的原因
股權代持現(xiàn)象在實踐中十分普遍，其形成的原因主要有以下幾點：
第一，某些實際出資人基于某種考慮不愿意（如身份原因）顯示于公司股東名冊或登記機關的備案文件之中。
第二，為了規(guī)避公司法對公司股東人數(shù)的限制。根據(jù)《中華人民共和國公司法》相關規(guī)定，有限責任公司股東人數(shù)不得超過50人，股份有限公司股東人數(shù)超過200人會受到嚴格監(jiān)管，因此，在實際投資人較多的情況下，公司投資人可能會選擇由其中部分人員持股，這樣既保證了工商程序的簡便也便于管理。
第三，為了保證公司創(chuàng)始人享有公司的控制權，保證公司持股結構的穩(wěn)定性。公司在發(fā)展過程中，公司創(chuàng)始人很可能需要用股權去吸收投資或吸引人才，在這種情況下，為了保證其持股權減少的同時享有對公司的高度控制權，公司的創(chuàng)始人也傾向于使用股權代持的方式。
03
股權代持的法律特征
第一，實際出資人為實際履行出資義務的一方，其出資以名義股東的名義投入公司；
第二，實際出資人實際享有公司股權的投資權益；
第三，股權代持的安排往往由雙方以合同、信托或其他法律上的關聯(lián)關系等方式進行股權代持關系的確定。
二、目前法律對股權代持協(xié)議的認定
根據(jù)《公司法解釋三》第24條之規(guī)定，《股權代持協(xié)議》只要不屬于《合同法》第52條規(guī)定的合同無效的范圍，即具有法律效力，并能夠成為確定雙方權利義務的依據(jù)。
但是，需要注意的是，《公司法解釋（三）》對于股權代持有效性的確認只針對有限責任公司，并未涉及股份有限公司。但是事實上，股權代持的情況，在股份有限公司也是同樣存在的。一般情況下，股份有限公司股權代持問題的處理應當參照有限責任公司的規(guī)定。對于股權代持的適用，有限責任公司和股份有限公司一般是相同的，但存在一點差別，即由于有限責任公司兼具資合性及人合性，因此，為符合其人合性特征，《公司法解釋(三)》第24條第三款之規(guī)定，作為公司隱名股東的實際股東要想從幕后走到臺前，成為公司的顯名股東，必須得到公司其他股東半數(shù)以上同意。這一點和《公司法》第71條規(guī)定的，公司股東向本公司股東之外的其他人轉讓股權，需經(jīng)過其他股東過半數(shù)同意的規(guī)定是一致的。然而，和有限責任公司相比，股份有限公司的資合性更強，人合性更弱，那么是否適用《公司法解釋(三)》第24條的規(guī)定呢？筆者查詢裁判文書網(wǎng)相關案例，輸入股份有限公司、代持進行查詢，相關案例中有以股份有限公司為標的的代持案件，請求確認股東身份，法院最終以未經(jīng)其他股東同意為由駁回原告請求，筆者認為法院的這一判決結果可以某種程度上說明，法院對股份有限公司為標的的代持案件糾紛，仍然是參照適用公司法解釋三對有限責任公司股權代持的相關條款的。
三、股權代持的法律風險及糾紛處理
01
股權代持的法律風險
針對有限責任公司股東來說，股權代持有哪些法律風險呢？在股權代持法律關系中，主要涉及兩類人，即實際履行出資義務的實際出資人和代為持有股權的名義股東。
首先，作為實際出資人，其在股權代持過程中可能會面臨的風險如下：
（一）無法提供代持依據(jù)之風險
該種情形是實踐過程中經(jīng)常發(fā)生的，即由于雙方未簽訂書面《股權代持協(xié)議》或簽訂的協(xié)議無效（因違反《合同法》第52條規(guī)定），導致發(fā)生糾紛時，實際出資人將無法提供有效證據(jù)證明其實際股東的身份，更無法向名義股東主張權利。
（二）實際出資人的顯名風險
(1)實現(xiàn)的障礙
①法條規(guī)定：根據(jù)《公司法解釋(三)》第24條第3款之規(guī)定，實際出資人如果想轉正成為名實相符的股東，必須要經(jīng)過其他股東過半數(shù)同意。
②實踐情形：多數(shù)情況下的股權代持，公司的其他股東是知情的，但有個別情形下，其他股東對于股權代持事項并不知情，因此實際股東如想要顯名，需公司其他股東半數(shù)以上同意，這就無形中對實際股東的顯名形成了障礙。如此，可能造成隱名股東無法正常獲得本來屬于自己的股權，或者以較高的代價實現(xiàn)股權轉讓的情況。
(2)額外的稅收
雖然最高法院通過司法解釋的形式認可了股權代持的合法性，但我國目前《公司法》并未賦予隱名股東可以自動顯名的權利。因此，即使實際出資人可以依據(jù)《股權代持協(xié)議》的要求顯名為公司股東，但是實際操作的層面上也必須通過名義股東與實際出資人進行股權轉讓的形式實現(xiàn)。而根據(jù)相關稅法規(guī)定，對于股權轉讓過程中的溢價部分（本次股權轉讓所得與原出資額之差），自然人股東與企業(yè)股東都需要根據(jù)實際情況繳納所得稅。
（三）名義股東濫用股東權利之風險
名義股東作為顯名股東可能會在股利取得、表決權的行使、資產分配等方面背離實際出資人的本意或實施損害實際出資人的行為。
（四）名義股東擅自處分代持股權之風險
名義股東屬于代持股權在工商登記備案的股東，因此其只要簽署相關文件就可以將代持的股權轉讓或質押給第三方。而如果名義股東擅自對其持有的代持股權進行處分（轉讓、質押等等），根據(jù)《公司法解釋(三)》第25條之規(guī)定，應參照《物權法》第106條，即“善意取得”條款的相關規(guī)定進行處理。因此，如果該第三方為善意相對方且符合善意取得的要件，那么，雖然實際出資人可以因利益受損向名義股東追償，但將無法以其為該被處置股權的實際所有人且該處置行為未經(jīng)其同意為由要求法院判定該等行為無效。
（五）因名義股東個人原因導致代持股權被處分
該項風險又主要可分為如下兩大類：
(1)代持股權被查封或拍賣之風險
因為名義股東在公司的股東名冊上具名并登記于工商檔案信息，如名義股東不能償還自身債務時，代持股權可能被法院或其他有權機關查封，甚至被強制執(zhí)行以償還名義股東的債務。
(2)代持股權的權屬出現(xiàn)爭議
名義股東若為自然人，其離婚或死亡時，代持股權有可能卷入繼承或離婚財產分割的法律糾紛。名義股東如為法人，遇到公司合并或分立事項時，代持股權的處置有可能陷入爭議。
其次，作為名義股東，其在股權代持過程中可能會面臨的風險如下：
（一）實際股東未履行出資義務帶來的風險
該項風險又主要可分為如下兩大類：
(1)代為出資的風險：
表面來看，名義股東系公司的顯名股東，因此其應承擔作為股東的出資義務。如果實際出資人出資不到位或出資不實，公司或其他股東就有權要求名義股東補足出資。
(2)代為承擔補充賠償責任的風險：
根據(jù)《公司法解釋（三）》第13條第二款之規(guī)定，如果公司股東未全面履行出資義務，公司債權人有權要求其在未履行或未全面履行出資義務的范圍內對公司債務不能清償?shù)牟糠殖袚a充賠償責任。而出于對公司債權人進行保護，作為顯名股東的名義股東也不能以代持協(xié)議對抗議公司或者善意第三人，該情形也同時在《公司法解釋（三）》第26條中進行了明確。
在上述兩種情形中，雖然，名義股東可以在出資后向實際出資人，即隱名股東追償，但也不得不面對訴訟和墊資的風險。
（二）名義股東被當做“替罪羊”
公司實際經(jīng)營過程中，如果實際出資人要求名義股東按照其的指示對公司進行經(jīng)營管理或履行股東權利義務，那么，如果因其行為違反《公司法》規(guī)定而被公司或其他股東或債權人主張權利，那么名義股東很可能被牽涉其中。
02
股權代持糾紛的處理意見
根據(jù)上述梳理，針對這些風險帶來的糾紛該如何規(guī)避呢？建議股權代持情況下，實際出資人和名義股東應當簽訂書面合同，約定雙方權利義務，實際出資人保留實際出資的證據(jù)，最好在簽訂書面合同同時由公司其他股東簽字確認或決議確認代持事項。為了保護實際出資人的權利，減少因名義股東擅自處理代持股權給實際出資人造成損失，建議在合同中約定出現(xiàn)此類情況時名義股東應承擔的違約責任，具體意見如下：
(一)通過股權代持協(xié)議的擬定加以規(guī)避
(1)訂立書面《股權代持協(xié)議》
出于維護雙方權益的考量，實際出資人和名義股東均應盡量保證《股權代持協(xié)議》不違反合同訂立的基本原則，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，以保證該協(xié)議的有效性，避免日后的股權糾紛。
(2)《股權代持協(xié)議》的條款建議約定如下內容：
①為維護實際出資人的權益需在協(xié)議中明確如下事項：
a.雙方的代持關系。
b.股權紅利的歸屬、獲取和結算方式。
c.名義股東的忠實義務及實際出資人的知情權。
d.關于出現(xiàn)特殊情形的處理，比如：任意一方喪失民事行為能力等等。
e.需明確約定名義股東應取得實際出資人書面授意后才可以行使股東權利（如行使表決權、分紅權、增資優(yōu)先權等）。如果出現(xiàn)名義股東擅自處分股權或者不當行使權利，應向對方承擔的違約責任。
f.約定代持股權非名義股東名下財產，如名義股東發(fā)生陷入債務危機、離婚、死亡等情形時，代持股權不能作為其項下財產進行處分?？紤]到配偶的特殊性，《股權代持協(xié)議》可以要求其配偶承諾：“已經(jīng)知悉實際出資人委托名義股東代為持有公司股權且不會對代持股權主張任何權利”。
g.設置嚴格的違約責任：嚴格的違約責任，可以增加名義股東的違約成本，從而起到對名義股東的威懾、約束作用，降低違約風險。
②為維護名義股東的權益需在協(xié)議中明確如下事項：
a.實際出資人的出資義務及不履行出資義務應承擔的違約責任。
b.需明確“如果因實際出資人出資不到位或抽逃出資，因此產生的法律責任應由實際出資人承擔。”
c.需明確“如果名義股東按照實際出資人的意愿履行股東權利義務，因此損害其他股東或債權人利益時，因此產生的法律責任應由實際出資人承擔?！?/p>
（二）為保護實際出資人而采取的其他措施
(1)《股權代持協(xié)議》要告知其他股東或者公司的利害關系人
為了防止名義股東在實際出資人不知情情況下擅自行使股東權利或實際出資人的顯名出現(xiàn)障礙，因此如果條件允許，應要求公司的其他股東或者由其他股東在《股權代持協(xié)議》簽名以表示其書面認可。這樣，其他股東不但可以制止名義股東的違約行為，而且也有利于消除實際出資人的顯名障礙。
為更進一步保障，實際出資人在簽訂《股權代持協(xié)議》時最好也爭取要求其他股東(須過半數(shù))提前出具同意顯名股東向隱名股東“轉讓”股權的聲明，并放棄優(yōu)先購買權。
(2)辦理股權質押擔保
實際出資人與名義股東在簽訂股權代持協(xié)議時，可以同時辦理股權質押擔保，由股權代持人將其所代持之股權向實際出資人辦理質押擔保。如此，既能有效限制股權代持人擅自處分其所代持之股權，也能在萬一出現(xiàn)被法院保全或執(zhí)行，以及被作為被繼承人遺產分割的情形時，實際出資人能夠以質押權人的身份獲得優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>
(3)對《股權代持協(xié)議》予以公證
(4)收集和保留出資及收益獲取的證據(jù)
《公司法解釋（三）》第24條對于隱名股東的描述采用的概念為“實際出資人”，由此可見，出資行為對于認定隱名股東身份，進而主張其他權利具有重要的意義。而司法實踐中，權利人是否舉證證明已經(jīng)履行了實際出資義務，也是司法機關判斷其是否具有股東身份，能否享受股東權利的重要依據(jù)。因此，隱名股東在通過股權代持的方式進行投資時，應當盡量通過銀行轉賬等方式進行，并保留資金流轉的完整的證據(jù)鏈，比如：繳納出資款項的支付憑據(jù)，獲取投資收益的相關憑據(jù)等等，以防可能產生的爭議。
(5)可能的情形下參與公司經(jīng)營管理、行使股東權利
一方面，實際出資人參與公司經(jīng)營管理、行使股東權利過程中留存的痕跡資料，如簽署的股東會決議等可以作為證明存在股權代持關系、證明隱名股東身份的證據(jù)之一；另一方面，通過參與公司經(jīng)營的方式實際出資人可以掌握公司情況，防范顯名股東的信用風險。
