在金融危機(jī)即將結(jié)束，全球經(jīng)濟(jì)開始復(fù)蘇的今天，以網(wǎng)絡(luò)購物為代表的網(wǎng)絡(luò)交易產(chǎn)業(yè)迎來了新的發(fā)展契機(jī)，成為中國經(jīng)濟(jì)增長的新驅(qū)動(dòng)力。2008年是網(wǎng)絡(luò)購物爆發(fā)式增長的一年，根據(jù)艾瑞咨詢統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2008年網(wǎng)絡(luò)購物交易額規(guī)模突破千億大關(guān)，達(dá)1281.8億，相比2007年增長128.5%。 [1]瑞研究認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)購物正在成為網(wǎng)民常態(tài)的網(wǎng)絡(luò)行為，已步入快速上升期，其增長勢頭受地震災(zāi)害、金融危機(jī)等突發(fā)事件的影響很小。 [2]中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心發(fā)布的《2009年中國網(wǎng)絡(luò)購物市場研究報(bào)告》顯示，截至2009年6月，我國網(wǎng)購用戶規(guī)模已達(dá)8788萬，同比增加2459萬人，年增長率為38.9%，上半年網(wǎng)購消費(fèi)金額超過千億。 [3]以國內(nèi)最大的零售交易網(wǎng)站淘寶網(wǎng)為例，2009年上半年的交易額就已達(dá)到809億元，逼近其2008年全年999.6億元的交易額。 [4]
然而，在產(chǎn)業(yè)發(fā)展欣欣向榮的背后，“版權(quán)問題”已逐漸成為網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)提供商一個(gè)難以回避的問題。雖然《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡稱條例）已于2006年實(shí)施，但對于網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)商的版權(quán)責(zé)任卻沒有具體和清晰的規(guī)定，以致當(dāng)前發(fā)生的諸多案件中，法院對于該類服務(wù)商的法律定位依然存在偏差，對責(zé)任要件的具體判斷也沒有確切的定論與認(rèn)識(shí)。上述情況的出現(xiàn)，既不能有效維護(hù)版權(quán)人的合法利益，也不能切實(shí)促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)購物產(chǎn)業(yè)的正常發(fā)展。在此，筆者將針對網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)提供商的法律定位、責(zé)任邊界等問題，細(xì)致探討網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)提供商的版權(quán)責(zé)任。
正確界定網(wǎng)站交易平臺(tái)服務(wù)商的法律主體身份是法律適用的有效前提。然而，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)提供商的法律定位，司法實(shí)踐中卻存在著不同的觀點(diǎn)，主要包括，賣方與合營者說、柜臺(tái)出租者說、居間者說、新型媒體說和中介服務(wù)商說。具體而言：
（一）賣方與合營者說
這一觀點(diǎn)主要來源于相關(guān)案例中權(quán)利人的主張，認(rèn)為服務(wù)提供商的行為直接參與了交易過程，屬于出賣一方的當(dāng)事人或者合作經(jīng)營者。如在迪志文化出版有限公司訴上海易趣貿(mào)易有限公司、億貝易趣網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)（上海）有限公司侵犯計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛一案中 [5]，原告就認(rèn)為：“易趣網(wǎng)站與賣家一起拍賣商品，其性質(zhì)屬于共同經(jīng)營。易趣網(wǎng)站不僅為賣家拍賣提供交易的平臺(tái)，而且負(fù)責(zé)為賣家拍賣進(jìn)行商品信息的制作，商品廣告的發(fā)布，同時(shí)負(fù)責(zé)將各商品放入賣家拍賣專頁，并提供定購系統(tǒng)。故兩被告作為共同經(jīng)營者，參與了賣家的經(jīng)營活動(dòng)，共同拍賣了盜版產(chǎn)品，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。” [6]
（二）柜臺(tái)出租者說
在現(xiàn)實(shí)交易中，柜臺(tái)的出租者通過與承租人簽訂租賃合同，向承租人收取一定比例的服務(wù)費(fèi)的方式，將柜臺(tái)出租給交易的賣方；在網(wǎng)絡(luò)交易中，服務(wù)提供商也是與用戶簽訂的網(wǎng)絡(luò)空間使用協(xié)議，賣方利用該空間展示并出售商品。因此，該說認(rèn)為如同現(xiàn)實(shí)交易中的柜臺(tái)出租者或展銷會(huì)舉辦者，該銷售的商品一旦發(fā)生侵權(quán)行為，服務(wù)提供者就應(yīng)該承擔(dān)類似柜臺(tái)出租者的責(zé)任。這一觀點(diǎn)看起來有一定道理。然而，網(wǎng)絡(luò)交易與現(xiàn)實(shí)交易不同點(diǎn)在于，由于承租人數(shù)量的有限性，現(xiàn)實(shí)交易中柜臺(tái)出租者對承租人易于控制，便于了解。而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)用戶數(shù)量極大，交易行為發(fā)生頻繁，服務(wù)提供商對用戶交易行為的了解和控制就存在難度。也就是說，網(wǎng)絡(luò)交易中服務(wù)商的地位，不能簡單地套用現(xiàn)實(shí)交易中的柜臺(tái)出租者。
（三）居間者說
這一觀點(diǎn)認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供商的行為類似于傳統(tǒng)的居間行為，完全符合居間活動(dòng)的定義與根本特點(diǎn)，但又有不同于傳統(tǒng)居間行為的特殊性。 [7]根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，居間應(yīng)是向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的媒介服務(wù)的活動(dòng)。在傳統(tǒng)居間活動(dòng)中，訂約機(jī)會(huì)、商品、商機(jī)等信息是由居間人負(fù)責(zé)發(fā)布的，居間人對交易的有關(guān)事項(xiàng)，有如實(shí)告知的義務(wù)并有獲取報(bào)酬的權(quán)利； [8]然而，在網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)中，服務(wù)商只是提供發(fā)布信自的渠道，并不參與信息發(fā)布的過程，對于交易信自準(zhǔn)確性要求不宜過高，對交易費(fèi)用的提取也視情況而定。由此可見，網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)與傳統(tǒng)的居間活動(dòng)還是存在很大區(qū)別的。
（四）新型媒體說
這一觀點(diǎn)認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)提供商是一種于不同任何傳統(tǒng)媒體的新型媒體。 [9]傳統(tǒng)媒體環(huán)境下，媒體經(jīng)營者負(fù)責(zé)對商品信息或廣告進(jìn)行發(fā)布，因此負(fù)有《廣告法》第27條所規(guī)定的事前審查義務(wù)； [10]在網(wǎng)絡(luò)交易環(huán)境下，網(wǎng)站只是提供給他人一定的電子空間讓他人發(fā)布信息或廣告，網(wǎng)站本身并沒有親自發(fā)布廣告，因此網(wǎng)站只能負(fù)有合理的、事后監(jiān)督的義務(wù)。 [11]實(shí)際上，網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)提供者不僅僅是一種信息發(fā)布（媒體）的功能，其也擔(dān)負(fù)了為網(wǎng)絡(luò)交易提供服務(wù)的功能，這一服務(wù)貫穿于整個(gè)網(wǎng)絡(luò)交易始終。因此，說網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)提供者是一種新型媒體，并沒有全面概括其功能實(shí)質(zhì)。
（五）新型中介服務(wù)提供商說
網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，服務(wù)提供商通常分為內(nèi)容服務(wù)提供商（ICP）與中介服務(wù)提供商（ISP）兩大類?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》將網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商具體分為接入與連線服務(wù)提供商、系統(tǒng)緩存服務(wù)提供商、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間服務(wù)提供商、鏈接與搜索服務(wù)提供商。此觀點(diǎn)認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供者不同于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商（ICP )，它的運(yùn)營模式是提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)，賣家在網(wǎng)上發(fā)布商品信息，買家通過瀏覽網(wǎng)站平臺(tái)信息，直接與賣家聯(lián)系交易事項(xiàng) [12]，應(yīng)屬于網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商的一種，但不屬于條例規(guī)定的四類中介服務(wù)提供商，而是一種新型的中介服務(wù)提供商。目前，這一觀點(diǎn)得到普遍認(rèn)可，也為司法判例一致的適用。所有的司法判決均適用了《最高人民法院＜關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋＞》，而不適用《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中關(guān)于四種類型中介服務(wù)提供商的規(guī)定。
筆者同意網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)提供商應(yīng)屬于中介服務(wù)商的說法，但不同意歸類于一種新型的中介服務(wù)者，而是認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間服務(wù)商的一種，應(yīng)該適用《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第22條的規(guī)定。其理由如下：
1．從技術(shù)角度來看，網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)提供商完全符合信息網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間服務(wù)提供商的技術(shù)特征
所謂信息存儲(chǔ)空間，實(shí)際是指可以永久存儲(chǔ)信息的計(jì)算機(jī)外部存儲(chǔ)器的容量。 [13]當(dāng)信息存儲(chǔ)與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)結(jié)合之后，可以衍生出各種類型的商業(yè)模式：用于信息發(fā)布的網(wǎng)站經(jīng)營業(yè)務(wù)及博客主頁業(yè)務(wù)；用于公共交流的公共聊天室、論壇業(yè)務(wù)。用于影視、音樂存儲(chǔ)的視頻分享與音樂分享業(yè)務(wù)；然而，不同的商業(yè)模式都無法否認(rèn)技術(shù)特征的一致性。在當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)交易的商業(yè)模式中，網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)提供者將網(wǎng)絡(luò)空間提供給交易方使用，用于發(fā)布交易所必需的各種信息，這一技術(shù)特征決定了服務(wù)提供商既是處于中介服務(wù)的地位，也處于采用網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)技術(shù)的方法中，其目的是為網(wǎng)絡(luò)交易的有效進(jìn)行搭建平臺(tái)、提供支持、保障安全。中國電子商務(wù)協(xié)會(huì) 2005年5月份發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)規(guī)范》第2條分別規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供商和網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)的概念。其中，網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供商指從事網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)運(yùn)營和為網(wǎng)絡(luò)交易主體提供交易服務(wù)的法人；網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)是指為各類網(wǎng)絡(luò)交易（包括B2B、 B2C和C2C交易）提供網(wǎng)絡(luò)空間以及技術(shù)和交易服務(wù)的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)。從這一概念和具體技術(shù)架構(gòu)可以看出，提供網(wǎng)絡(luò)空間是網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)商主要技術(shù)手段。也就是說，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第22條關(guān)于“信息網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)服務(wù)提供者”的概念，可以涵蓋網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)提供商。
2.從法律層面來看，網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)提供商應(yīng)當(dāng)適用信息網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間服務(wù)商法律規(guī)定
美國的Hendrickson v. Ebay. Inc一案是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)商版權(quán)責(zé)任問題的重要案例。2000年12月份，案件的被告Ebay收到了一份停止侵權(quán)通知，原告dba Tobann International Pictures是“Manson.文件的版權(quán)所有人，Ebay所經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)拍賣網(wǎng)站正在售賣“Manson.”文件DVD格式的盜版件，但是沒有指明哪種復(fù)制件正在侵權(quán)，也沒有充分表述原告的版權(quán)利益。Ebay公司收到權(quán)利通知后，詢問了更多細(xì)節(jié)，建議其發(fā)出符合DMCA要求的權(quán)利通知。2001年1月 17日，原告向法院提起訴訟，指控Ebay公司和兩個(gè)Ebay網(wǎng)站上的出售人侵犯版權(quán)并且認(rèn)為Ebay應(yīng)該為侵權(quán)行為負(fù)責(zé)。 [14]在該案在法律適用過程中，法官明確表明，Ebay公司作為網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)提供商，符合美國《新千禧年數(shù)字版權(quán)法》(DMCA）第512條C款關(guān)于網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間服務(wù)商的避風(fēng)港條款。 [15]然而，我國2006年實(shí)施的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第22條借鑒了美國DMCA512條C款的規(guī)定，確定我國信息網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間服務(wù)商的責(zé)任問題。從這種法律移植所借鑒的法律淵源來看，我們也就有理由認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)商可以視為信息網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間服務(wù)提供商，其法律適用可與 Hendrickson v. Ebay. Inc.一案相一致。
《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第22條為信息存儲(chǔ)空間服務(wù)商提供了五個(gè)免責(zé)條件，分別是：（1）明確標(biāo)示該信息存儲(chǔ)空間是為服務(wù)對象所提供，并公開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的名稱、聯(lián)系人、網(wǎng)絡(luò)地址；(2）未改變服務(wù)對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品；(3)不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)；(4)未從服務(wù)對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益；(5)在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定刪除權(quán)利人認(rèn)為侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品。
具體到網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)商的商業(yè)模式，筆者認(rèn)為第一、二個(gè)要件應(yīng)當(dāng)是輔助性的要件：要件一主要是方便權(quán)利人知道提供商的商業(yè)模式，從而確定起訴的責(zé)任要求；要件二主要為信息網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間服務(wù)提供商業(yè)操作規(guī)范。實(shí)際上，第三個(gè)要件主觀過錯(cuò)判定，第四個(gè)要件直接經(jīng)濟(jì)利益，第五個(gè)要件權(quán)利通知才是責(zé)任判定的關(guān)鍵要素，其中權(quán)利通知要件又可以納到主觀要件判定之中。下文筆者將結(jié)合相關(guān)案件，主要對主觀要件、權(quán)利通知要件與直接經(jīng)濟(jì)收益要件進(jìn)行分析。
（一）主觀要件的判定
就主觀過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)而言，我國傳統(tǒng)侵權(quán)法的“合理的管理人標(biāo)準(zhǔn)”通常為司法實(shí)務(wù)所采用，即要求服務(wù)提供者以理性的、謹(jǐn)慎的管理者身份來對待用戶所做出的各種行為及發(fā)布的各種信息；在美國版權(quán)侵權(quán)法中，“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”往往構(gòu)成主觀過錯(cuò)的判斷準(zhǔn)則，即如果服務(wù)提供者對像“紅旗”一樣顯而易見的侵權(quán)行為視而不見的話，其將無法免除責(zé)任。 [16]就版權(quán)侵權(quán)中主觀要件理論的發(fā)展進(jìn)程來看，經(jīng)歷了間接侵權(quán)責(zé)任制度的實(shí)際認(rèn)識(shí)與推定認(rèn)識(shí)，索尼規(guī)則的實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途排除，再到引誘侵權(quán)規(guī)則中的“引誘言行”引入，主觀要件經(jīng)歷了一個(gè)不斷完善與發(fā)展的過程。筆者認(rèn)為，面對網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)提供商的主觀要件判斷，我們應(yīng)遵循幾個(gè)原則和標(biāo)準(zhǔn)：
1．應(yīng)正確理解“知道與有理由知道”的內(nèi)涵
所謂“知道”，是指服務(wù)提供者對于侵權(quán)行為存在明確的、實(shí)際的認(rèn)知狀態(tài)；所謂“有理由知道”，是指通過相關(guān)的事實(shí)與標(biāo)準(zhǔn)可以推定服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到侵權(quán)行為。在美國版權(quán)法中，實(shí)際認(rèn)識(shí)（actual knowledge）與推定認(rèn)識(shí)（contrutctrveknowledge）分別是對這兩個(gè)概念的表達(dá)。從認(rèn)知的范圍來講，無論是“知道”還是“有理由知道”，均是對于侵權(quán)行為的認(rèn)知，而不是對產(chǎn)品技術(shù)用途的認(rèn)知。具體到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)技術(shù)，不應(yīng)要求服務(wù)提供商對技術(shù)可能產(chǎn)生的用途進(jìn)行認(rèn)識(shí)，而是應(yīng)限于用戶出現(xiàn)的侵權(quán)行為范圍內(nèi)。從認(rèn)知要件構(gòu)成來講，權(quán)利通知與“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”（或者合理的管理人標(biāo)準(zhǔn)）可以構(gòu)成上述主觀要件的判斷。也就是說，當(dāng)版權(quán)人發(fā)出符合法律要求的權(quán)利通知時(shí)，就可以判定服務(wù)提供商對于侵權(quán)行為具有主觀認(rèn)知狀態(tài)?；蛘撸词共淮嬖跈?quán)利通知，服務(wù)商提供者作為一個(gè)合格管理者，對于顯而易見的侵權(quán)行為也應(yīng)具備主觀認(rèn)知狀態(tài)。
2．應(yīng)正確理解權(quán)利通知要件對主觀要件判斷的意義
一方面，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供商應(yīng)正確處理權(quán)利通知。當(dāng)權(quán)利通知不符合要求時(shí)，不意味著其存在主觀過錯(cuò)。如上所述，Hendrickson v. Ebay． Inc一案中，Ebay公司收到原告的終止與刪除的通知信件，信件中既沒有解釋哪些作品的復(fù)制件正在侵權(quán)，也沒有充分描述原告的版權(quán)利益。在這種情況下，Ebay公司進(jìn)一步要求原告發(fā)出正確的權(quán)利通知。 [17]法院認(rèn)為，Ebay公司的做法并不造成其對侵權(quán)行為有實(shí)際的認(rèn)識(shí)。另一方面，僅有權(quán)利通知也不意味著服務(wù)商可以完全免除責(zé)任。當(dāng)前，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)提供商在收到權(quán)利通知并依法采取相關(guān)措施后，就可證明其不具備主觀過錯(cuò)。如在中國電子商務(wù)協(xié)會(huì)2005年4月出臺(tái)的《網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)規(guī)范》第二十四條就規(guī)定，“在明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，并經(jīng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人提出確有證據(jù)的警告，應(yīng)采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果。” [18]在這里，規(guī)范將權(quán)利通知視為了承擔(dān)責(zé)任的必備要件。最后，如果服務(wù)商故意忽視權(quán)利通知或者通知后拒不采取刪除行為，即意味著服務(wù)提供者存在主觀過錯(cuò)。
3.應(yīng)采取主動(dòng)的措施消除顯而易見的侵權(quán)
（1）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)在正常的商業(yè)模式下進(jìn)行相關(guān)行為。例如，按照網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)交易服務(wù)的流程，在網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)布信息的用戶均需先注冊網(wǎng)站會(huì)員，用戶通過新會(huì)員注冊獲得一個(gè)經(jīng)網(wǎng)站核準(zhǔn)的會(huì)員名和登陸密碼。會(huì)員需要通過網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)進(jìn)行交易，還必須經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的身份認(rèn)證。注冊會(huì)員制、身份認(rèn)證是保障交易不易產(chǎn)生侵權(quán)行為的基本前提，也是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者必須遵循的正常商業(yè)模式。(2)主動(dòng)的監(jiān)控雖然不是法定的義務(wù)，但對顯而易見的侵權(quán)行為的認(rèn)知決定了其必須實(shí)行相應(yīng)監(jiān)控措施。現(xiàn)行的法律并沒有強(qiáng)制賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商主動(dòng)監(jiān)控的義務(wù)，但實(shí)際上對顯而易見侵權(quán)行為的主觀認(rèn)知，或者說“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”是法律對于故意無視的行為的回應(yīng)，其適用于無監(jiān)控提議和正式通知?jiǎng)h除程序的灰色地帶。 [19]當(dāng)前的很多判例認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的主動(dòng)監(jiān)控義務(wù)應(yīng)僅僅限制對網(wǎng)絡(luò)出賣方身份認(rèn)證，或者僅僅限制于權(quán)利通知后的刪除義務(wù)，這一認(rèn)識(shí)過于狹隘了。 [20] Hendricksonv．Ebay,Inc案法官就認(rèn)為，交易平臺(tái)提供商應(yīng)該對一些顯而易見的關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索并予以刪除，如“盜版”、“非法販賣”、 “假冒”、“水貨”、“槍版”等等。 [21](3）服務(wù)提供商不應(yīng)因主動(dòng)審核而導(dǎo)致主觀過錯(cuò)的判斷，不做主動(dòng)審核反而會(huì)增強(qiáng)其主觀的過錯(cuò)性。正如美國國會(huì)關(guān)于DMCA的報(bào)告所言：“法律的意圖不是不鼓勵(lì)服務(wù)提供商對侵權(quán)材料的監(jiān)控，法院也不應(yīng)該因?yàn)榉?wù)提供者從事了監(jiān)控項(xiàng)目，而判定其喪失基于512條限制責(zé)任的資格。” [22]然而，在著名的MGM Studios, Inc. v. Grokster一案中，法院就認(rèn)為服務(wù)商并沒有采用過濾機(jī)制或其它措施來減少侵權(quán)活動(dòng)。雖然第九巡回上訴法院將被告的這種“不作為”視為不相關(guān)的因素（因?yàn)楸桓嫒狈Κ?dú)立的責(zé)任來監(jiān)督其用戶的活動(dòng)），但最高法院卻認(rèn)為這種證據(jù)強(qiáng)化了被告為其用戶侵權(quán)提供便利的主觀意圖。 [23]也就是說，通過主動(dòng)的審核措施，也許服務(wù)提供商不可能完全阻止侵權(quán)，但其應(yīng)當(dāng)展現(xiàn)防止侵權(quán)行為的善良意圖。 [24]
4.不應(yīng)以不當(dāng)?shù)难孕写俪汕謾?quán)目的
主觀要件理論發(fā)展使得認(rèn)知范圍由侵權(quán)行為擴(kuò)展到技術(shù)用途，即已經(jīng)采用積極引誘的言語和行為促進(jìn)技術(shù)的侵權(quán)用途，也可以構(gòu)成了主觀過錯(cuò)。MGM Studios. Inc. v. Grokster案最終確立了引誘侵權(quán)的規(guī)則，“以促進(jìn)版權(quán)侵權(quán)使用為目的而提供設(shè)備，并且已經(jīng)清楚（語言）的表明或者另外采取了確實(shí)的步驟促進(jìn)侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)就第三人導(dǎo)致的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，而不用考慮產(chǎn)品的合法用途。” [25]針對網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)交易服務(wù)提供商，如果采用明顯的言行促進(jìn)其服務(wù)的侵權(quán)目的，亦可構(gòu)成主觀過錯(cuò)要件之判定，從而承擔(dān)第三方責(zé)任。從當(dāng)前的司法實(shí)踐來看，不管是法院還是當(dāng)事人，并沒有注重審核或者調(diào)查這方面相關(guān)事實(shí)和證據(jù)，還是局限在具體侵權(quán)行為的判斷上。
（二）直接經(jīng)濟(jì)收益要件
目前發(fā)生的所有案例中，國內(nèi)法院無一涉及直接經(jīng)濟(jì)收益分析。其原因在于，一方面，法院僅將網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)提供商定位于一種類于傳統(tǒng)又具特點(diǎn)的中介服務(wù)商，只需要適用傳統(tǒng)的共同侵權(quán)法律規(guī)定，而現(xiàn)有的共同侵權(quán)理論沒能涵蓋直接經(jīng)濟(jì)收益要件；另一方面，法院對以直接經(jīng)濟(jì)收益要件的替代責(zé)任侵權(quán)理論又是相對陌生的，因理論準(zhǔn)備不足而不敢適用。筆者認(rèn)為，對于直接經(jīng)濟(jì)收益要件應(yīng)做如下理解：
首先，直接經(jīng)濟(jì)收益要件突破了以“過錯(cuò)”為基礎(chǔ)的歸責(zé)機(jī)制，使網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)商責(zé)任承擔(dān)不再局限于主觀要件判定。直接經(jīng)濟(jì)收益要件來源于傳統(tǒng)版權(quán)侵權(quán)理論的替代責(zé)任，是指提供者有權(quán)利和有能力監(jiān)督直接侵權(quán)行為，且從直接侵權(quán)行為中能獲得直接的經(jīng)濟(jì)利益，就應(yīng)為直接侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。這一責(zé)任不以提供者的主觀過錯(cuò)為要件，而是強(qiáng)調(diào)了實(shí)質(zhì)控制能力和直接經(jīng)濟(jì)收益兩大要件。在我國，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)理論一直是以“過錯(cuò)”為基礎(chǔ)的歸責(zé)原則，不管是最高人民法院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》， [26]還是新近出臺(tái)的《侵權(quán)責(zé)任法》， [27]都認(rèn)為過錯(cuò)是承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)。然而，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》專門對信息網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間服務(wù)商規(guī)定了直接經(jīng)濟(jì)收益要件，不能不說是一大突破。既然我們將網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)提供商視為信息網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間服務(wù)商，那么不僅要考慮其過錯(cuò)問題，也要探討它的直接經(jīng)濟(jì)收益要件。
其次，直接經(jīng)濟(jì)收益要件與服務(wù)提供商實(shí)質(zhì)性控制能力密切相關(guān)，并且構(gòu)成直接經(jīng)濟(jì)收益要件分析的前提。替代責(zé)任存在兩種構(gòu)成要件：（1)有權(quán)利和能力監(jiān)管侵權(quán)行為的發(fā)生；(2)從侵權(quán)行為中獲取直接的經(jīng)濟(jì)收益。 [28]美國的DMCA在規(guī)定網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間服務(wù)商避風(fēng)港條款時(shí)，第二個(gè)要件就是“在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有控制侵權(quán)行為的權(quán)利和能力的情況下，沒有直接從侵權(quán)行為中獲得經(jīng)濟(jì)利益”。 [29]但是，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》在借鑒DMCA的同時(shí)，卻將“具有控制侵權(quán)行為的權(quán)利和能力”忽略，直接規(guī)定“未從服務(wù)對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益”。筆者認(rèn)為，條例的“閹割式”的規(guī)定，并不意味著在判斷服務(wù)提供商符合避風(fēng)港條款時(shí)，不需要考量服務(wù)商的實(shí)質(zhì)性控制能力要件。實(shí)質(zhì)性控制能力反而構(gòu)成了直接性經(jīng)濟(jì)收益的前提性要件，一旦服務(wù)提供商不具備實(shí)質(zhì)性的控制能力，就不再需要分析直接經(jīng)濟(jì)收益要件。問題在于，網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)提供商對作品刪除與屏蔽的能力是否表明其具有實(shí)質(zhì)性控制能力呢？在 Hendrickson v. Ebay .Inc一案中，法院認(rèn)為，“有權(quán)利和能力控制正在侵權(quán)的活動(dòng)”—MCA所使用的這一概念，并非簡單意味著服務(wù)提供商具備移除和阻止那些存儲(chǔ)于其站點(diǎn)和系統(tǒng)中的侵權(quán)材料的能力。這樣做，將違背DMCA所規(guī)定的目的與法律的一致性。 [30]同樣，對于網(wǎng)絡(luò)交易的特點(diǎn)也表明服務(wù)提供商很難有能力控制侵權(quán)行為的發(fā)生。在友誼出版公司訴淘寶網(wǎng)公司一案中，北京東城區(qū)雖一審判交易平臺(tái)服務(wù)商敗訴，但也認(rèn)為服務(wù)商所發(fā)揮的作用僅僅是為信息提供者與接受者提供中介服務(wù)，為雙方信息溝通搭建平臺(tái)，其本身并不參與信息發(fā)布者與接受者之間的交易過程，亦不從單筆交易中獲取收益。 [31] Hendrickson案的法官也認(rèn)為，對網(wǎng)站顯示網(wǎng)絡(luò)商品和網(wǎng)絡(luò)私下交易的過程，被告難有能力控制和影響。 [32]因此，在現(xiàn)有的商業(yè)模式下，網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)提供商不具備實(shí)質(zhì)性的控制能力。進(jìn)一步講，對于直接經(jīng)濟(jì)收益要件可以不予分析。
最后，直接經(jīng)濟(jì)收益突出了收益的“直接性”。退一步講：，如果不將直接經(jīng)濟(jì)收益要件與實(shí)質(zhì)性的控制能力相關(guān)聯(lián)，該如何分析現(xiàn)有商業(yè)模式下服務(wù)商的直接經(jīng)濟(jì)收益要件呢？有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)提供商作為一個(gè)公共信息平臺(tái)，雖然現(xiàn)階段系免費(fèi)向公眾提供信息服務(wù)，但其服務(wù)目的在一定程度上會(huì)與經(jīng)營者力圖獲取的經(jīng)濟(jì)效益相關(guān)，如增加網(wǎng)站訪問量或樹立網(wǎng)站服務(wù)品牌等。 [33]實(shí)際上，網(wǎng)站的訪問量和網(wǎng)站服務(wù)品牌可以為提供商帶來很大經(jīng)濟(jì)收益，如廣告收益等。那么，這部分收益是否可視為直接經(jīng)濟(jì)收益呢？筆者認(rèn)為，在分析直接經(jīng)濟(jì)收益要件的同時(shí)，要強(qiáng)調(diào)該要件的關(guān)鍵點(diǎn)—直接性。廣告收益或者網(wǎng)絡(luò)空間使用費(fèi)，往往是一種“間接性”的收益，而非構(gòu)成“直接性”的收益。當(dāng)然，在現(xiàn)有的交易模式下，服務(wù)商還可能收取交易成功服務(wù)費(fèi)， [34]即一旦網(wǎng)絡(luò)交易成功，服務(wù)提供商從交易成功的金額中扣取一定比例，作為交易成功的服務(wù)費(fèi)進(jìn)行收取，這一費(fèi)用應(yīng)該具有直接性的特點(diǎn)，可以成為直接經(jīng)濟(jì)收益的一種表現(xiàn)形式。
分析網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)商責(zé)任問題，既需要正確理解技術(shù)架構(gòu)的本質(zhì)特征，也需要正確理解商業(yè)模式的內(nèi)在規(guī)律，更需要正確理解在不同法律文化中進(jìn)行法律移植可能引起的變異反應(yīng)。應(yīng)當(dāng)說，網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)商不是賣方與合營者、不是柜臺(tái)出租者、也不是居間者，而是一種中介服務(wù)提供商，更確切地說，它是信息網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間服務(wù)商的一種類型。因此，在探討網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)商的責(zé)任邊界時(shí)，需要正確理解它的主觀過錯(cuò)要件，還要考量直接經(jīng)濟(jì)收益要件。而這些，是之前所有判例都未曾認(rèn)真思考和和對待的因素，因此發(fā)生判決上的偏差就不足為奇了。
注釋:
[1]參見艾瑞咨詢：《2008-2009年中國網(wǎng)絡(luò)購物行業(yè)發(fā)展報(bào)告簡版》，來源于艾瑞網(wǎng)，載http://down. irese arch.en/Reports/Free/1242.html，最后訪問時(shí)間2009年1月2日。
[2]參見中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心發(fā)布的《2009年中國網(wǎng)絡(luò)購物市場研究報(bào)告》，來源于中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心網(wǎng)站，載http://www.cnnic.net.cn/html/Dir/2009/12/03/5741.htm，最后訪問時(shí)間2009年1月2日。
[3]參見《我國網(wǎng)商超過6300萬人已成經(jīng)濟(jì)新興驅(qū)動(dòng)力》，來源于搜狐新聞，載http://news.sohu.com/20100102/n269341476.shtml，最后訪問時(shí)間2009年1月2日。
[4]同 [3].
[5]迪志公司是一家文化出版公司，主要采用先進(jìn)的數(shù)碼科技和新型媒體儲(chǔ)存技術(shù)處理中華文化典籍，《文淵閣四庫全書電子版》就是其自主研發(fā)的優(yōu)秀代表作品之一，該公司認(rèn)為上海易趣貿(mào)易有限公司、億貝易趣網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)（上海）有限公司未經(jīng)許可，在其共同經(jīng)營的易趣網(wǎng)站（www.ebay.com.cn）允許他人將售價(jià)為港幣85,000元的《文淵閣四庫全書電子版》以人民幣60元的價(jià)格公開拍賣，與他人直接侵權(quán)行為一起構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。參見迪志文化出版有限公司(DIGITAL HERITAGEPUBLISHING LIMITED）訴上海易趣貿(mào)易有限公司、億貝易趣網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)（上海）有限公司侵犯計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛一案，上海市第二中級人民法院民事判決書 (2006)滬二中民五（知）初字第103號(hào)。
[6]同 [5]
[7]參見高富平、蘇靜、劉洋：《易趣平臺(tái)交易模式法律研究報(bào)告》，《網(wǎng)絡(luò)對社會(huì)的挑戰(zhàn)與立法政策選擇：電子商務(wù)立法研究報(bào)告》，法律出版社2004年3月第1版，117頁。
[8] 《合同法》第四百二十五條規(guī)定：“居間人應(yīng)當(dāng)就有關(guān)訂立合同的事項(xiàng)向委托人如實(shí)報(bào)告。居間人故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況，損害委托人利益的，不得要求支付報(bào)酬并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”第四百二十六條規(guī)定：“居間人促成合同成立的，委托人應(yīng)當(dāng)按照約定支付報(bào)酬。對居間人的報(bào)酬沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十條的規(guī)定仍不能確定的，根據(jù)居間人的勞務(wù)合理確定。因居間人提供訂立合同的媒介服務(wù)而促成合同成立的，由該合同的當(dāng)事人平均負(fù)擔(dān)居間人的報(bào)酬。”
[9]劉德良：《網(wǎng)絡(luò)交易中網(wǎng)站的地位與責(zé)任問題探討》，《遼寧大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2004年第5期。
[10]《廣告法》第27條規(guī)定：“廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗(yàn)有關(guān)證明文件，核實(shí)廣告內(nèi)容。對內(nèi)容不實(shí)或者證明文件不全的廣告，廣告經(jīng)營者不得提供設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)，廣告發(fā)布者不得發(fā)布。”
[11]劉德良：《網(wǎng)絡(luò)交易中網(wǎng)站的地位與責(zé)任問題探討》，《遼寧大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2004年第5期。
[12]汪涌、史學(xué)清著：《網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案例研究》，中國民主法制出版社.2009年版，第72頁。
[13]參見張建華主編：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例釋義》，法制出版社2006年7月第1版，第234頁。
[14]Hendrickson v. Ebay, Inc., 165 F. Supp. 2d 1085（C.D. Cal. 2001).
[15] “美國《新千禧年數(shù)字版權(quán)法》(DMCA)第五百一十二條C款規(guī)定：根據(jù)用戶指令存放在系統(tǒng)中的信息”的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因?yàn)楦鶕?jù)用戶的指令將存在于由其或?yàn)槠淇刂苹蚪?jīng)營的系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)中的材料加以存儲(chǔ)而侵犯版權(quán)的，在滿足下列條件的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任：（1）并不實(shí)際知曉材料或在系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)上使用材料的行為是侵權(quán)的；在缺乏該實(shí)際知曉狀態(tài)時(shí)，沒有意識(shí)到能夠從中明顯推出侵權(quán)行為的事實(shí)或情況；在得以知曉或意識(shí)到（侵權(quán)行為）之后，迅速移除材料或屏蔽對它的訪問。(2)在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有控制侵權(quán)行為的權(quán)利和能力的情況下，沒有直接從侵權(quán)行為中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益；(3）在得到侵權(quán)通知后，做出迅速反應(yīng)，移除被指稱侵權(quán)的材料或侵權(quán)行為的內(nèi)容，或屏蔽對它們的訪問。
[16]H.R. Rep. No. 105-551, pt. 2, at 53.
[17]Hendrickson v. Ebay, Inc，165 F. Supp. 2d 1085 (C.D. Cal. 2001)
[18]參見電子商務(wù)協(xié)會(huì)《網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)規(guī)范》第二十四條。
[19]See generally Emily Zarins, Comment, Notice Versus Knowledge Under the Digital Millennium Copyright Act's Safe Harbors, 92 Cal. L.Rev. 257 (2004).
[20]友誼出版公司享有在中國大陸范圍內(nèi)以圖書形式出版《盜墓筆記4》的專有權(quán)利。2008年11月，原告發(fā)現(xiàn)被告楊海林以明顯不合理的低價(jià)，通過開設(shè)在被告淘寶網(wǎng)公司網(wǎng)站（域名為http://www.taobao.com）上的網(wǎng)店銷售《盜墓筆記4》。經(jīng)過確認(rèn)，楊海林所銷售的涉案圖書系盜版圖書，因此，友誼出版公司向法院提起訴訟，認(rèn)為楊海林的行為侵犯了原告享有的專有出版權(quán)，而淘寶網(wǎng)公司作為提供交易服務(wù)平臺(tái)的主體，對在其網(wǎng)上銷售的涉案圖書及銷售主體資格未盡到合理的審查義務(wù)，且對以明顯低于市場價(jià)格銷售圖書的信息未盡到及時(shí)刪除的義務(wù)，為非法銷售盜版圖書提供了渠道和便利，已經(jīng)參與到被告楊海林的侵權(quán)環(huán)節(jié)之中，與被告楊海林構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。參見友誼出版公司訴淘寶網(wǎng)一案，北京市東城區(qū)人民法院民事判決書（2009）東民初字第02461號(hào)。
[21]Hendrickson v. Ebay, Inc., 165 F. Supp. 2d 1093(C.D. Cal. 2001).
[22]House Report 105-796 at 73 (Oct. 8, 1998)
[23]See, Jane C. Ginsburg, "Separating the Sony Sheep From the Grokster Goats: Reckoning the Future Business Plans of Copyright-Dependent Technology Entrepreneurs," 50 Ariz. L. Rev. 577,587(2008).
[24]Id.
[25]MGM Studios Inc. v. Grokster, Ltd., 545 U.S. 913 at 788
[26] 最高人民法院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過網(wǎng)絡(luò)參與他人侵犯著作權(quán)行為，或者通過網(wǎng)絡(luò)教唆、幫助他人實(shí)施侵犯著作權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定，追究其與其他行為人或者直接實(shí)施侵權(quán)行為人的共同侵權(quán)責(zé)任；第五條規(guī)定提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定，追究其與該網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責(zé)任。
[27]《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。
[28]Shapiro, Bernstein,＆Co. v. H.L. Green Co，316 F.2d 304, 307 (2d Cir. 1963)．
[29]17 U.S.C. § 512(c)(1)(B)
[30]Hendrickson v. Ebay, Inc., 165 F. Supp. 2d 1094,1095 (C.D. Cal. 2001).
[31]參見北京市東城區(qū)人民法院民事判決書（2009）東民初字第02461號(hào)。
[32]Hendrickson v. Ebay, Inc., 165 F. Supp. 2d 1095 (C.D. Cal. 2001).
[33]同注 [23]
[34]如易趣網(wǎng)存在交易費(fèi)收取的商業(yè)模式，而淘寶網(wǎng)則一直沒有實(shí)施交易費(fèi)收取的政策。
出處:《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2010年第4期
